La lógica jurídica y la nueva retórica (página 2)

La obligación de recurrir a la ficción es
significativa, pues indica que la realidad jurídica
constituye un freno inadmisible para una buena
administración de justicia. El recurso a la ficción
jurisprudencial es la expresión de un malestar, que
desaparece gracias a la intervención del legislador o a
una interpretación de la ley que tenga en cuenta la
modificación de la ideología jurídica. Cada
vez más estamos abandonando la idea de que el derecho se
limita a la ley estricta. Nos encontramos ya en la tercera fase
de evolución del pensamiento jurídico posterior al
Código de Napoleón.

Recurrir a la ficción es una revuelta contra la
realidad jurídica, es la revuelta del que cree que no
tiene las condiciones necesarias para modificarla, pero que se
niega a someterse a ella, porque le obligaría a tomar una
decisión injusta.

Para poner fin a ello, la manera más conforme con
la tradición que somete el poder judicial la legislativo,
sería modificar los textos legales; aunque los tribunales
pueden igualmente ponerle fin reinterpretando los textos y
saliendo de la ideología positivista y legalistas del
derecho, según la cual el derecho es la expresión
de la voluntad de la nación, de la cual el legislador es
el único portavoz calificado en virtud de la doctrina de
la separación de poderes.

III.- El razonamiento judicial después de
1945

Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento
judicial después de la segunda guerra mundial, constituyen
una reacción contra el positivismo jurídico y sus
dos sucesivos aspectos: la Escuela de la Exégesis y la
concepción analítica del derecho, y la Escuela
funcional o sociológica, que interpreta los textos legales
en función de la voluntad del legislador.

Hans Kelsen presenta al derecho como un sistema
jerarquizado de normas en el que la inferior se deduce por medio
de la determinación de las condiciones según las
cuales puede autorizarse la creación de normas inferiores,
dependiendo la eficacia del sistema, de la adhesión que se
presupone a una norma fundamental, que será la
constitución originaria.

En la concepción de Kelsen se han modificado
ligeramente las relaciones entre voluntad y razón,
características del pensamiento del siglo XVIII,
según el cual la ley es la expresión de la voluntad
de la nación, y el juez el que dice el derecho en un
supuesto particular: es la razón lógica y puramente
deductiva.

Kelsen reconoce que la indeterminación del cuadro
legal dentro del cual el juez ejerce su actividad, le da
ocasión, no sólo para deducir la solución
concreta a partir de una regla general, sino también para
proceder libremente a una interpretación de la ley, que
resulta de una opción ejercida por su voluntad. El juez
remata el diseño que la ley presenta antes de hacer de
él la premisa mayor del silogismo judicial. Al proceder de
esta forma, pasando de la norma general a la decisión
judicial, que constituye una norma particular, actúa como
un administrador, encargado de su función, que la ejerce
del mejor modo posible al tener en cuenta consideraciones de
oportunidad.

La concepción teleológica y funcional del
derecho que acabó con la Escuela de la Exégesis, se
ha desarrollado al mismo tiempo que la sociología
jurídica. La consecuencia que trajo fue la
reducción del derecho a la sociología, como si la
elaboración de las reglas de derecho fuese un
fenómeno natural al cual le fueran extrañas la
voluntad y las aspiraciones de los hombres.

Con el advenimiento de un estado criminal como el
Nacional Socialista Obrero Alemán, incluso a positivistas
probados como Radbruch les fue imposible seguir defendiendo la
tesis de que "la ley es la ley", y que el juez debe ajustarse a
ella en todo caso. Después de 1933 se demostró que
no se podía identificar el derecho con la ley. Hay
principios que aunque no constituyan objeto de una
legislación expresa, se imponen a todos aquellos para
quienes el derecho no es sólo expresión de la
voluntad del legislador, sino de los valores que tiene por
misión promover, entre los cuales figura en primer plano
la justicia.

El juez no puede conformarse con motivar su
decisión de una manera aceptable; debe apreciar
también el valor de esta decisión y decidir si le
parece justa, o, por lo menos, razonable.

¿Es libre el juez para hacer conocer su
apreciación subjetiva de lo justo y lo injusto, cualquiera
que sea la inspiración que tenga y para motivar su
decisión en consideraciones morales, políticas y
religiosas, para cumplir de manera satisfactoria la misión
que le ha sido confiada? ¿Puede dejar de lado la ley y
pretender que cumple, sin embargo, su misión de decir el
derecho? El Presidente del Tribunal de primera Instancia de
Chateau-Thierry entre 1889 y 1904 decía que sí.
Él quería ser el "buen juez, favorable a los pobres
y severo con los privilegiados". No se preocupaba ni de la ley,
ni de la jurisprudencia, ni de la doctrina, y se comportaba como
si fuera la encarnación del derecho.

Cualquier litigio cuya solución dependa de una
cuestión de derecho, enfrenta a unos adversarios que
defienden sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La
afirmación de que tal tesis es preferible en derecho,
supone la existencia de un orden jurídico, pues de otro
modo sería imposible motivar de una manera
jurídicamente válida la parte dispositiva del
fallo.

Después de la segunda guerra mundial y de los
juicios de Nüremberg comprobamos que los tribunales invocan,
cada vez con más frecuencia y cada vez de una manera
más paladina, principios generales del derecho que son
comunes a todos los pueblos civilizados.

¿Se trata de un retorno al derecho natural
clásico? Yo diría más bien que es un retorno
a la concepción de Aristóteles, que afirmaba la
existencia, al lado de las leyes especiales, de un derecho
general, constituido por "todos los principios no escritos que se
consideran reconocidos en todas partes"14.

"Los principios generales del derecho tienen valor de
derecho positivo. Su autoridad y su fuerza no derivan de una
fuente escrita. Existen fuera de la forma que les dé el
texto cuando éstos se refieran a ellos. El juez los
declara. Comprueba su existencia. Y esto permite decir que la
determinación de los principios generales del derecho no
autoriza una libre investigación científica. Se
forman fuera del juez, pero, una vez formados, se imponen al juez
y el juez está obligado a asegurar el respeto que los
principios reclaman".

El ejemplo más indiscutido de un principio
general unánimemente respetado es el del derecho de
defensa. Sin embargo hay otros que no se refieren a la idea de
justicia, sino a principios fundamentales de derecho
público, tales como es la permanencia del Estado y la
continuidad de los poderes constituidos.

Puede ser característica una sentencia dictada
después de la primera guerra mundial. Durante la misma,
Bélgica (Monarquía parlamentaria) fue ocupada casi
enteramente por el ejército alemán. El Rey y el
ejército se encontraban en El Havre, por lo que el poder
legislativo era ejercido en exclusiva por el Rey, en forma de
Decretos-Leyes.

Si la teoría de Kelsen fuese conforme a la
realidad, y si el texto constitucional debía constituir la
norma fundamental del derecho belga, se tendría que haber
decretado la inconstitucionalidad de los Decretos-Leyes. Sin
embargo no se dudó en afirmar que precisamente "en
aplicación de los principios constitucionales, el Rey, que
durante la guerra se había quedado como único
órgano del poder legislativo, que había conservado
su libertad de acción, adoptó las disposiciones con
fuerza de ley que demandaban imperiosamente la defensa del
territorio y los intereses vitales de la
nación.

En el caso concreto la letra de la Constitución
resultaba sobrepasada por una serie de principios
axiomáticos de Derecho Público:

a) Jamás ha quedado en suspenso la
soberanía de Bélgica b) Una nación no puede
quedarse sin gobierno

c) No es posible un gobierno sin ley, es decir, sin
poder legislativo.

De lo cual se desprende la necesidad de que legislara
solamente el Rey, cuando las cámaras se encontraban
impedidas para cumplir su función.

Se han elaborado diversas teorías para
relativizar algunos textos e impedir su aplicación en los
casos contemplados por ellos. Tal es la teoría del abuso
del derecho.

"En numerosos casos, escribe Josserand, la falta
cometida por el titular consiste en haber utilizado su derecho de
manera dañosa para otro y sin interés apreciable
para sí mismo. Por ejemplo un propietario que pudiendo
elegir entre diferentes maneras de ejercitar su derecho, opta,
sin obtener de ello ningún beneficio personal, por el modo
ejecución más desfavorable para su entorno"16. El
contenido técnico del derecho por sí solo no basta
para determinar la licitud de las actividades humanas. La
conformidad exterior con las leyes no agota la obra de la
justicia".

El Art. 544 del Código Civil Belga define la
propiedad como "el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera más absoluta siempre que no se haga de él
uno prohibido por las leyes y por los reglamentos". Sin embargo,
la teoría del abuso del derecho insiste en que los
derechos subjetivos no se pueden ejercitar de una manera que sea
contraria al interés general. Al exigir que el derecho de
propiedad no se ejercite de manera que, sin utilidad para el
propietario, sea perjudicial para otro, la doctrina y la
jurisprudencia introducen una limitación del derecho de
propiedad, que no estaba previsto en el artículo
544.

Esser constata que la enumeración de
métodos de interpretación de textos, el recurso a
los precedentes y a los principios generales, a los fines y a los
valores que el legislador trata de promover y proteger, todo este
arsenal de argumentos es totalmente insuficiente para guiar al
juez en el ejercicio de sus funciones, pues ningún sistema
establecido puede a priori indicarle, en un caso concreto, a
qué método de razonamiento debe recurrir, si debe
aplicar la ley literalmente, o, por el contrario, restringir o
extender su alcance. La teoría que Esser se esfuerza por
elaborar, trata de fundarse en la práctica judicial A esta
última no le inspira tanto un deseo de comprender y de
interpretar los textos legales conforme a métodos de
escuela, cuanto una intención consciente de buscar una
solución justa adecuada a la naturaleza del
problema.

La solución justa del litigio no es simplemente,
como afirmaría el positivismo jurídico, el hecho de
que sea conforme con la ley, es decir legal. Es muy raro que
exista una sola manera de concebir la legalidad de la
solución. Más bien es una idea previa acerca de lo
que constituirá una solución justa, razonable y
aceptable lo que guiará al juez en su búsqueda de
una motivación jurídicamente
satisfactoria.

Desde esta perspectiva, el razonamiento jurídico
deja ser una simple deducción silogística cuya
conclusión tiene que imponerse, ni tampoco es la simple
búsqueda de una solución equitativa que se puede
llegar a no a insertar en el orden jurídico vigente. La
tarea que el juez se impone es la búsqueda de una
síntesis, en la que se tenga en cuenta, a la vez, el valor
de la solución y su conformidad con el derecho.

La interpretación de la ley aplicable a un caso
concreto ha de considerarse como una hipótesis, que, en
definitiva, se adoptará o no según que la
solución concreta a que lleve, sea o no
aceptable18. La especifidad del pensamiento jurídico
únicamente se comprende teniendo en cuenta esta doble
exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente desde la
situación vivida a la ley aplicable y
viceversa19.

El poder judicial no esta enteramente subordinado, ni
simplemente opuesto al poder legislativo. Constituye un aspecto
complementario e indispensable de éste, que le impone una
tarea no sólo jurídica, sino también
política, como es la de armonizar el orden jurídico
de origen legislativo, con las ideas dominantes de lo que es
justo y equitativo en un medio dado.

Las máximas jurídicas o adagios, son los
proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves,
síntesis que resultan de la experiencia y de la
tradición, que encuentran su crédito en su
antigüedad y en su forma lapidaria. Desde el punto de vista
de fondo son verdades de orden general, que no tienen en cuenta
excepciones y que ignoran la evolución del derecho. Las
máximas representan puntos de vista que la
tradición jurídica ha tenido siempre en cuenta y
que proporcionan argumentos que la nueva metodología no
puede descuidar, si quiere conciliar la fidelidad al sistema con
el carácter razonable y aceptable de la
decisión.

Los tópicos jurídicos, se refieren a los
lugares específicos de Aristóteles, que son los que
conciernen a materias particulares; y se oponen a los lugares
comunes, que se utilizan en el discurso persuasivo en
general.

Gerhard Struck ha puesto de relieve el papel de los
tópicos jurídicos en la legislación y en la
jurisprudencia alemanas actuales, y ha construido un
catálogo de lugares específicos utilizados en
derecho20.

En dicho catálogo aparecen sesenta y cuatro, que
si bien no es necesario mencionarlos todos, es útil
examinar algunos de ellos, para que aparezca, como los lugares
específicos que se señalan, no son otra cosa que
argumentos que se encuentran en todas las ramas del derecho y que
dan su alcance real al razonamiento jurídico que no quiera
limitarse a ser mera cita de textos. Algunos son principios
generales, otros adagios y finalmente están los que
indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone
en práctica.

Enumeramos algunos con su número de orden en
dicho catálogo:

1.- Lex posterior derogat legi priori

Si una disposición posterior, que emana de la
misma autoridad o de una autoridad superior, se opone a una
disposición más antigua, esta última
está implicitamente derogada.

2.- Lex especialis derogat legi generali.

Una ley especial deroga a una ley general.

4.- Res judicata por veritate habetur.

La cosa juzgada debe ser reconocida como
verdadera.

5.- De minimis non curat praetor.

El pretor no se ocupa de las cosas de poca importancia.
Encuentra aplicación en la determinación de
competencia de diferentes jurisdicciones, en la
apreciación de los hechos que pueden dar lugar a
revisiones, y en la de la importancia de la lesión que
puede dar lugar a la anulación de un contrato de
venta.

6.- Ne ultra petita.

La condena no puede sobrepasar la demanda (salvo en
Derecho Laboral).

7.-Et auditur altera pars.

Hay que oir también a la parte contraria:
Principio del derecho defensa.

9.- In dubio pro reo o in dubio pro
libertate.

Este principio está en la base de la
presunción de inocencia.

16.- Nemo plus iuris transferre potest quam ipse
haberet.

Nadie puede trasmitir más derechos que los que
tiene.

19.- Casum sentit dominus.

El propietario soporta el daño resultante del
azar.

27.- Quisquis praesumitur bonus

Se presume que todo el mundo es
bueno.

28.- Venire contra factum
proprium.

No se puede atacar lo que resulta del
propio hecho.

29.- Iura scripta vigilantibus

Las leyes han sido escritas para los que no
son negligentes. La negligencia no puede constituir un motivo de
excusa.

38.- Favor legitimitatis.

El derecho favorece lo que es
legítimo. Regla que vale tanto en la prueba como en la
interpretación.

Al lado de estos adagios latinos se
encuentran otros en alemán, que parecen derivar de una
concepción más moderna del derecho

3.- Las excepciones son de
interpretación estricta

8.- No se puede ser juez en causa
propia

10.- Lo que se produce una sola vez no
cuenta

11.- La simple posibilidad de duda no puede
ser determinante: hay que contentarse, para la convicción
del juez con un grado de certidumbre suficiente en la vida
práctica.

12.- Hay que restituir lo que ha sido
adquirido sin razón jurídica.

14.- En la duda hay que dividir por partes
iguales.

15.- En una división, como
última salida se recurrirá al sorteo.

17.- Prohibición de concertar
convenios a cargo de terceros.

23.- El que ha incido en culpa, debe
soportar las consecuencias.

25.- El silencio no obliga a
nadie

30.- Importa lo que sido querido y no lo
que hubiera sido deseable: lo que importa es la voluntad
manifestada

32.- El derecho exige sanciones

33.- La emulación está
prohibida: En esta máxima encuentra su base la
teoría del abuso del derecho.

39.- La confianza merece protección: Buena fe
creencia.

40.- El derecho no debe ceder ante lo que es
violación del derecho: Legítima Defensa.

43.- Obligación de utilizar los medios menos
perjudiciales o dañosos.

44.- Lo necesario está permitido.

50.- A lo imposible nadie está
obligado21.

45.- La acción oportuna está
permitida.

46.- Se admiten excepciones en casos
desgraciados.

47.- Solo lo que está determinado es pertinente
en derecho.

51.- La arbitrariedad está prohibida.

54.- Lo que es insoportable no puede ser de
derecho: Interpretar la ley de manera que sus consecuencias no
sean insoportables.

55.- No se pueden admitir demandas que no tengan
límites

La principal crítica dirigida a los partidarios
de los tópicos jurídicos por los adeptos de una
concepción más dogmática y más
sistemática del derecho, consiste en la vaguedad de estos
lugares, y en el hecho de que en un conflicto, es raro que las
partes no puedan invocar uno u otro a su favor.

La refutación fundamental de Struck, desde el
punto de vista dogmático resulta de la comprobación
de que ninguna regla de derecho y ningún valor son
absolutos, y que hay siempre situaciones en que una regla,
cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor, cualquiera
que sea su importancia, ha de ceder antes consideraciones que en
esa ocasión le sobrepasan22.

El recurso a los tópicos jurídicos permite
el desarrollo de argumentos y de

controversias, de modo que se pueda tomar
una decisión reflexiva y satisfactoria después de
haber evocado todos los puntos de vista.

La gran ventaja que presenta es que, en lugar de
contraponer dogmática y práctica, permite elaborar
una metodología que se inspira en la práctica,
guiando los razonamientos jurídicos, de manera que, en
lugar de contraponer el derecho a la razón y a la
justicia, por el contrario, se esfuerza por
conciliarlos23.

21 Los
principios 44 y 50 justifican los casos de fuerza mayor y de
estado de necesidad.

22 Struck, Topische Jurisprudenz, p. 47

23 Ibid., pp. 64-65.

SEGUNDA PARTE:
LÓGICA JURÍDICA Y NUEVA
RETÓRICA

Mientras los razonamientos jurídicos relativos a
la aplicación de la ley se consideraban como una simple
operación deductiva, en la cual la solución
debía ser apreciada únicamente según el
criterio de legalidad, sin ocuparse de su carácter justo,
razonable o aceptable, se podía pretender que una
teoría pura del derecho debe ignorar los juicios de valor.
Mas si los juicios relativos a la decisión son
ineliminables del derecho, porque guían todo el proceso de
aplicación de la ley, no es posible descuidar la
cuestión de saber si estos juicios son la expresión
de nuestras pulsiones, emociones e intereses y, por ello,
subjetivos y enteramente irracionales, o si, por el contrario,
existe una lógica de los juicios de valor.

La teoría positivista no admitía que un
juicio de valor o una norma puedan derivar de un juicio de hecho.
El paso de un juicio de hecho a un juicio de valor, del ser al
deber, no puede ser racional, pues no deriva de la lógica.
Por consiguiente, hay que admitir la existencia de juicios de
valor o de normas primarias, de principios no-derivados,
expresión de la voluntad o de la emoción subjetiva
del sujeto que los plantea.

Parece justificar el punto de vista positivista el hecho
de que gracias a la experiencia y a la demostración se
puede establecer la verdad de algunos hechos y de algunas
proposiciones lógicas y matemáticas, mientras que
el juicio de valor continúa siendo controvertido, sin que
se haya podido encontrar un método racional que permita
establecer un acuerdo sobre esta materia.

La consecuencia inevitable de la concepción
positivista era limitar el papel de la lógica, del
método científico y de la razón a problemas
de conocimiento puramente teórico y negar la posibilidad
de un uso práctico de la razón. Por ello, se
oponía a la tradición aristotélica, que
admitía una razón práctica aplicable a todos
los campos de la acción y que justificaba la
filosofía como búsqueda de la prudencia.

Personalmente siempre he tratado de extender el papel de
la razón y, precisamente desde esta perspectiva,
empecé hace más de treinta años mis
análisis sobre la noción de justicia24. Aplicando
un método de análisis de inspiración
positivista obtuve un primer resultado. Pude establecer una
noción de justicia formal correspondiente a la regla de
justicia según la cual es justo tratar de la misma manera
situaciones exactamente

parecidas25. Esta regla es indispensable en toda
concepción positivista del derecho. A primera vista parece
extraña a cualquier juicio de valor, pero cuando se quiere
utilizar la regla hay que decidir si una situación nueva
es o no es absolutamente similar a otra que puede servir de
precedente, de suerte que el recurso a un juicio de valor se hace
inevitable. Cuando redacté el primer estudio sobre la
justicia, en 1944, consideraba los juicios de valor como algo
enteramente arbitrario26.

Sin embargo, esta respuesta, que equivale a una renuncia
de cualquier tipo de filosofía

práctica, no podía satisfacerme, pues
significaba abandonar a la emoción, a los intereses y, al
fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los problemas
relativos a la acción humana, y especialmente la
acción colectiva, que tradicionalmente derivan de la
moral, del derecho y de la política. Mas aunque
abandonemos las cercanías del positivismo, no nos
bastará con desear una concepción más amplia
de la razón. Hace falta elaborar una metodología
que permita ponerla en práctica, elaborando una
lógica de los juicios de valor que no haga depender
éstos del arbitrio de cada uno.

Para elaborar una lógica de ese tipo he
creído que lo mejor era inspirarme en el método
utilizado por Gottlob Frege, para renovar la lógica
formal. Partiendo de la idea de que en las deducciones
matemáticas se encuentran las mejores muestras de un
razonamiento lógico, Frege ha analizado las
técnicas de prueba para separar los procedimientos de
aquellos que no se contentan con recurrir a la intuición y
a la evidencia y tratan de demostrar sus teoremas de una manera
rigurosa. ¿No podría hacerse un análisis
analógico, partiendo de los razonamientos en los cuales
están implicados los valores y consiguiendo de este modo
destilar lo que se podría llamar una lógica de los
juicios de valor?

Esta empresa nos condujo a la conclusión
inesperada de que no había una lógica
específica de los juicios de valor, sino que, en los
campos examinados, como en todos aquellos en que se trata de
opiniones controvertidas, cuando se discute y se delibera se
recurre a técnicas de argumentación. Éstas
técnicas habían sido analizadas desde la
antigüedad por quienes se interesaban por los discursos con
los que se trata de persuadir y de convencer a otros, y se
publicaron muchas obran con el título de
Retórica,

Dialéctica o Tópicos

Si el razonamiento del juez se debe esforzar por llegar
a una solución que sea equitativa, razonable y ejemplar,
con independencia de su conformidad con las normas
jurídicas positivas, es esencial poder responder a esta
pregunta: "¿por qué procedimientos intelectuales
llega el juez a considerar una decisión como equitativa,
razonable o ejemplar, cuando se trata de nociones eminentemente
controvertidas?".

Precisamente cuando se trata de este tipo de nociones
es, según Platón, cuando hay que recurrir a la
dialéctica. El profesor J. Moreau28, parafraseando y
comentando un texto de Platón (Eutiphron 7, d-d), escribe:
"Si tú y yo somos de diferentes pareceres, le dice
Sócrates a Eutifrón, sobre el número, sobre
la longitud o sobre el peso, no discutiremos sobre ello. Nos
bastará contar, medir o pesar y nuestra diferencia se
habrá resuelto. La diferencia sólo se prolonga y se
empecina cuando nos faltan instrumentos de medida o criterios de
objetividad. Tal es el caso cuando existen desacuerdos sobre lo
justo y lo

injusto, lo bello y lo feo, el bien y el mal; en una
palabra, sobre valores. Por eso, si queremos evitar que en tales
casos el desacuerdo degenere en conflicto y se resuelva
violentamente, no existe otro camino que recurrir a una
discusión razonable. La dialéctica, o arte de la
discusión, se presenta como el método apropiado
para la solución de problemas jurídicos, en que
están comprendidos unos valores".

A falta de técnicas unánimemente
admitidas, se impone el recurso a los razonamientos
dialécticos y retóricos, como razonamientos que
tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su
aplicación, cuando estos son objeto de
controversia.

I. La nueva retórica y los valores

La Retórica, tras haber sido considerada como la
coronación de la educación greco- romana,
degeneró en el siglo XVI al quedar reducida a un estudio
de figuras de estilo, y finalmente desapareció por
completo de los programas de enseñanza secundaria.
Aristóteles define la retórica como el arte de
buscar en cualquier situación los medios de
persuasión disponibles29. Nosotros diremos que tiene por
objeto el estudio de técnicas discursivas que
tratan de provocar y de acrecentar la adhesión de los
espíritus a tesis que se presentan para su
asentimiento30.

Esta definición debe concretarse mediante cuatro
observaciones que permitan precisar su alcance.

La primera es que la retórica trata de persuadir
por medio del discurso. No hay retórica cuando se recurre
a la experiencia para obtener la adhesión hacia una
afirmación.

La segunda observación concierne a la
demostración y a las relaciones de la lógica formal
con la retórica.

La prueba demostrativa, que analiza la lógica
formal, es más que persuasiva. Es convincente, pero a
condición de que se admita la veracidad de las premisas de
que parte.

Descartes y los racionalistas, al presuponer la
evidencia del punto de partida, se desinteresaron de los
problemas que suscita el manejo de un lenguaje.

La tercera observación es que la adhesión
a una tesis puede ser de una intensidad variable, lo que es
esencial cuando no se trata de verdades, sino de valores. Los
hechos y las verdades son siempre compatibles y dos proposiciones
evidentes no pueden afirmar tesis contradictorias. No es lo
mismo, sin embargo, cuando se trata de una elección entre
valores. Cuando sólo se puede obtener un valor
sacrificando otro, decir que se sacrifica un valor aparente es
ignorar la significación del sacrificio.

La cuarta observación que distingue la
retórica de la lógica formal, y en general de las
ciencias positivas, es que no se refiere tanto a la verdad como a
la adhesión. Las verdades son imparciales y el hecho de
que se las reconozca o no, no cambia en nada su condición.
En cambio, la adhesión es siempre la adhesión de
una o varias inteligencias a las que nos dirigimos. Es decir, a
un auditorio.

La noción de auditorio es central en la
retórica. Un discurso sólo es eficaz si se adapta
al auditorio al que se trata de persuadir o de convencer. Una
argumentación persuasiva, convincente puede dirigirse a
cualquier auditorio lo mismo si se trata de sabios que
deignorantes y lo mismo si se dirige a una sola
persona, a un pequeño número o a la humanidad
entera. Argumentamos con nosotros mismos en una
deliberación íntima. Ocurre igualmente que un mismo
discurso puede dirigirse simultáneamente a varios
auditorios.

De ahí la superioridad de los argumentos que
hayan de ser admitidos por todos, es decir, por un auditorio
universal, por todo ser razonable. Esta especie de argumentos la
analizó Aristóteles en Los
Tópicos.

La nueva retórica, al considerar que la
argumentación puede dirigirse a auditorios variados, no se
limita, como la retórica clásica, al estudio de las
técnicas del discurso público dirigido a una
muchedumbre no especializada. Debe englobar, pues, todo el campo
de la argumentación, que es complementario de la
demostración y de la prueba inferencial, que estudia la
lógica formal.

Como toda argumentación es relativa respecto del
auditorio al que se propone influir, presupone lo mismo en el
orador que en los oyentes el deseo de realizar y de mantener un
contacto de inteligencias, de querer persuadir en el orador y de
querer escuchar en el auditorio.

El contacto entre dos inteligencias exige un lenguaje
común que pueda ser comprendido por los oyentes y que les
sea familiar. La adaptación del orador a su auditorio
puede ofrecer dificultades nada despreciables. Es todo el
problema de la vulgarización. Y la adaptación no se
refiere únicamente a cuestiones de lenguaje.

Para persuadir a un auditorio lo primero que hay que
hacer es conocerlo, es decir, conocer las tesis que admite de
antemano y a las cuales se podrá por consiguiente aferrar
la argumentación. Es importante saber también con
qué intensidad les dan su adhesión, pues son estas
tesis las que han de suministrar el punto de partida de la
argumentación.

Cabe observar una nítida diferencia entre los
discursos sobre hechos reales y los discursos sobre valores. En
efecto, lo que se opone a lo verdadero es lo falso y lo que es
verdadero para algunos debe serlo para todos. No hay por
qué elegir entre lo verdadero y lo falso. Sin embargo, lo
que se opone a un valor no deja de ser un valor, aunque la
importancia que se le conceda no impida eventualmente
sacrificarle para salvaguardar otro valor. Por otra parte, nada
garantiza que la jerarquía de valores de uno sea
reconocida por otro. Más aún, nada garantiza que la
misma persona en el curso de su

existencia continúe siempre fiel a los mismos
valores. Las tomas de posición y las jerarquías de
valores no son inmutables.

Mientras los razonamientos demostrativos de las
inferencias formales son correctos o incorrectos, los argumentos
y las razones que se dan a favor o en contra de una tesis son
más o menos fuertes y hacen variar la intensidad de la
adhesión del auditorio. Todas las técnicas de
argumentación tratan de reformar o de debilitar la
adhesión a otras tesis o de suscitar la adhesión a
tesis nuevas.

Si es indiscutible que toda argumentación
presupone la adhesión del auditorio a ciertas tesis y a
ciertas opiniones previas, hay que rechazar la
epistemología empirista que se esfuerza en derivar todas
nuestras ideas de la experiencia, pues olvida que, al lado de la
experiencia, cuyo papel es innegable para controlar y corregir
nuestras ideas, éstas constituyen un elemento previo,
transmitido por la tradición y la educación y
necesitan la existencia de una lengua común como
síntesis y símbolo de una cultura. El aprendizaje
de una lengua significa también la adhesión a los
valores que esta lengua acarrea de una manera explícita o
implícita, a las teorías que han dejado su huella
en ellas y a las clasificaciones que subyacen en el empleo de los
términos.

Las reflexiones consagradas desde Aristóteles a
los razonamientos prácticos, a la deliberación y a
la lógica de los juicios de valor31 han insistido sobre
todo en el aspecto técnico de estos razonamientos. Se
busca un fin y hay que establecer cuáles son los mejores
medios para llegar a él. El valor de los fines no se
discute, ni se pone en cuestión.

Esta manera de proceder puede resultar suficiente cuando
el fin perseguido es único. Mas, ¿qué ocurre
si su persecución es incompatible con otros fines u otros
valores o normas a las que se está igualmente apegado? En
la visión tradicional y racionalista de la
filosofía occidental se ha tratado siempre de eliminar
este pluralismo de valores y de normas merced a una
sistematización y a una jerarquización, que se
pretende que es objetiva, de todos los aspectos de lo real. Lo
que resultaba opuesto a la ontología así elaborada,
se descalificaba como error o apariencia.

Los utilitaristas, que rechazan la ontología,
tratan sin embargo, de guiar las conductas humanas, haciendo
depender la solución racional de todos los problemas
prácticos de sentimientos de placer y de
dolor, cuyo tamaño sería determinable
cuantitativamente y de una forma idéntica para todos los
hombres.

Desde la antigüedad, los que habían
concedido alguna atención a las controversias, no dejaron
de reconocer la existencia de un cierto pluralismo del que el
sentido común ha tenido conciencia siempre. Así,
para Aristóteles, es innegable que todos los hombres
buscan la felicidad, pero unos la identifican con el placer,
otros con el honor y otros, por último, prefieren la vida
contemplativo a la vida política y encuentran la felicidad
en el conocimiento.

Para los estoicos, la existencia de un acuerdo sobre
"prenociones" (valores de sentido común, universalmente
admitidos) no impide que haya desacuerdos sobre los casos de
aplicación, cuando se trata de pasar de valores comunes a
las conductas concretas que aquellos deben guiar.

Ante la multiplicidad de caracteres humanos
y la pluralidad de opiniones, el deber tradicional de los
filósofos era suministrar una respuesta válida y
objetivamente fundada, que se impusiera a todos los seres dotados
de razón, estableciendo una jerarquía entre tales
caracteres y enseñando el verdadero sentido de las
palabras. Desgraciadamente estas milenarias experiencias se han
demostrado vanas. La multiplicidad de filosofías, que
entraña controversias sin fin y que se opone al cuerpo
común de conocimientos científicos, ha conducido a
un escepticismo creciente en cuanto al papel práctico de
la razón y a una separación metodológica
entre juicios de realidad y juicios de valor. Únicamente
los juicios de realidad son expresión de un conocimiento
objetivo, empírico y racionalmente fundado, mientras que
los juicios de valor son, por definición, irracionales,
subjetivos y dependientes de las prenociones, intereses y
decisiones arbitrarias de los individuos y grupos de todo
tipo.

Mas este escepticismo relativo al papel de la
razón práctica presenta un doble inconveniente. Al
reducir a la nada el papel y las esperanzas tradicionales de la
filosofía, abandona la solución de los conflictos
concernientes a la práctica al juego de factores
irracionales y, en fin de cuentas, a la fuerza y a la violencia
individual o colectiva. Por otra parte, niega todo sentido a la
noción de lo razonable, de suerte que hay que excluir que
las discusiones y las controversias puedan terminarse de otro
modo que no sea por medio del recurso a la fuerza, en que la
razón del más fuerte es siempre la mejor. De
golpe, la educación, la moral, la filosofía
práctica, cualquiera que sea la inspiración
religiosa o laica que aporte a la ética, al derecho o a la
política, no son más que ideologías y
legitimación capciosa de las fuerzas y de los intereses en
conflicto. Con el derrumbamiento de la filosofía
práctica y la negación del valor de todo
razonamiento práctico, todos los valores prácticos,
tales como la justicia, la equidad, el bien común o lo
razonable no son ya más que palabras vacías, que
cada uno podrá llenar de sentido conforme a sus
intereses.

Pero hay más. Desde hace una veintena de
años, la reacción antipositivista, que caracteriza
a la filosofía de la posguerra, ha puesto de manifiesto el
hecho de que no sólo las ciencias humanas, como la
Historia, sino también las ciencias naturales, no pueden
constituirse y progresar sin una visión del mundo y una
metodología, que presuponen juicios de valor
implícitos o explícitos, que permitan concentrarse
sobre lo que es esencial, importante, pertinente, fecundo o
sencillo, descartando lo que es accidental, intrascendente o
inútilmente complicado. El rechazo de los juicios de valor
al campo de lo arbitrario e irracional, priva de todo fundamento
al edificio de la Ciencia. Como las Ciencias no son otra cosa que
el producto de la actividad científica, no puede
elaborarse su metodología si se niega la existencia de
criterios que permitan considerar como preferibles algunas
hipótesis, algunas teorías, una cierta
terminología y un cierto uso del lenguaje.

Si rechazamos ese nihilismo y creemos que todo lo que
concierne a los valores no es arbitrario y que los juicios de
realidad no son enteramente independientes de los valores,
llegaremos a la conclusión de que en el seno de un estudio
general de los razonamientos prácticos, las
consideraciones metodológicas hacen prevalecer en las
ciencias unos modelos y unos criterios. De manera que el
razonamiento jurídico y la metodología propia de
los diferentes sistemas de derecho se caracterizan por otro tipo
de consideraciones.

Si aceptamos una posición como ésta,
será normal comenzar el análisis práctico,
es decir, la argumentación que trata de justificar y de
criticar las decisiones, mediante consideraciones de orden
general. De este modo, una teoría general de la
argumentación, es decir, una nueva retórica,
concebida en su sentido más amplio, parece el paso previo
de cualquier exposición consagrada al razonamiento
jurídico.

La nueva retórica es el estudio de las
técnicas discursivas que tratan de provocar o de
acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un
determinado auditorio.

Estas tesis se formulan en un lenguaje especial que es
el de una comunidad de cultura. Una lengua natural o
técnica no es necesaria ni arbitraria. Es cierto que
evoluciona, pero no evoluciona sin razón. Como es un
instrumento de comunicación, debe ser común. Y para
apartarse de ella tiene que haber unas razones suficientemente
buenas, a las que los demás miembros de la comunidad
estén dispuestos a unirse.

No hay por qué modelar la lengua sobre una lengua
ideal que se caracterice por la univocidad y por la ausencia de
vaguedad y de ambigüedad. Estas características,
necesarias en un leguaje formal, como el de la lógica o el
de las matemáticas, no podemos imponerlas a todo lenguaje,
cualquiera que sea y cualesquiera que sean los fines para los que
sirva o para los que nos sirvamos de él.

El que argumenta toma como punto de parida de su
razonamiento tesis formuladas en la lengua del auditorio al que
se dirige, que normalmente es una lengua ordinaria.

La argumentación no contempla exclusivamente la
adhesión a una tesis porque sea verdadera. Podemos
preferir una tesis a otras porque nos parezca más
equitativa, más oportuna, más actual, más
razonable o mejor adaptada a la situación. En algunos
casos, en verdad excepcionales, se concederá preferencia a
valores distintos de la verdad.

En neta oposición con los métodos de la
lógica formal, toda argumentación debe partir de
tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos persuadir
o convencer. Cuando se trata de adhesión es obvio que el
que trata de conquistar la adhesión de un auditorio a una
tesis no puede presuponerla en el punto de partida.

El que ignora las opiniones y las convicciones de
aquellos a quienes se dirige, podrá, si su auditorio se
reduce a una persona o aun pequeño número de
personas, asegurarse, por el método de las preguntas y de
las respuestas, que es el método socrático de la
mayéutica, sobre cuáles son las tesis admitidas por
sus interlocutores, pero si las condiciones no son tales y el
orador no puede proceder de esta manera, está obligado a
partir de hipótesis o de presunciones sobre qué es
lo que el auditorio admite.

El problema de las tesis de partida es más
difícil para el orador, cuando se trata de una
cuestión a propósito de la cual no es posible
referirse a un cuerpo de doctrina preconstituido y cuando se
dirige a un público heterogéneo, que puede tener
opiniones muy variadas sobre los problemas a debatir. La
solución que se le impone entonces al

orador consiste en fundarse sobre tesis generalmente
admitidas y sobre opiniones comunes, que son las que derivan del
sentido común. Cada orador, en cada época, se hace
una idea de lo que el sentido común admite y de los
hechos, teorías y presunciones, valores y normas que se
consideran admitidos por todo ser razonable.

La idea de razón, sobre todo en sus aplicaciones
prácticas, liga con lo que es razonable creer y tiene
indiscutibles lazos con la idea de sentido común. Una de
las tareas de la filosofía es precisar y sistematizar las
ideas de sentido común, eliminando de ellas las
ambigüedades y las confusiones, así como las
incompatibilidades.

Una noción característica de toda la
teoría de la argumentación, analizada ya por
Aristóteles, es la del lugar común. El lugar
común es ante todo un punto de vista, un valor que hay que
tener en cuenta en toda discusión y cuya
elaboración adecuada desembocará e una regla o en
una máxima que el orador utilizará en su esfuerzo
de persuasión.

Los lugares comunes juegan en la argumentación un
papel análogo al de los axiomas en un sistema formal.
Pueden servir de punto de partida porque se considera que son
comunes a todas las mentes. Difieren de los axiomas porque la
adhesión que se les concede no está fundada sobre
su evidencia, sino, al contrario, sobre su ambigüedad y
sobre la posibilidad de interpretarlos y de aplicarlos de maneras
diferentes. Así, una reflexión sobre la libertad
puede partir del lugar común de que "la liberta es
preferible a la esclavitud". Mas no porque se esté de
acuerdo sobre las tesis generales, se tiene que estar de acuerdo
en los casos de aplicación. De esta suerte, el acuerdo
sobre los lugares comunes, del mismo modo que el acuerdo sobre
los hechos y los valores, no garantiza de ningún modo el
acuerdo respecto de su puesta en práctica y, por tanto,
respecto de las conclusiones a las que habremos de
llegar.

Los valores y los lugares comunes, que sirven de punto
de partida al orador, constituyen una opción efectuada en
una masa de datos igualmente disponibles. Eligiendo esos hechos,
valores o lugares con preferencia a otros y subrayando su
importancia, merced a diversas técnicas de
presentación, el orador busca otorgarles una presencia y
los coloca en un primera plano de la conciencia de los
oyentes.

No se insistirá nunca bastante sobre el papel
que, para obtener este efecto de presencia, juegan algunas
figuras retóricas, como la amplificación o
desarrollo oratorio de un tema, la amplificación por
enumeración de las partes de un conjunto, la
repetición, el

pseudodiscurso directo, en el que atribuimos
ficticiamente palabras a una persona, la hipotiposis, mediante la
cual describimos un acontecimiento como si se desarrollara ante
nuestros ojos; y la enálage del tiempo, en que se
sustituye un tiempo por otro en forma contraria a las reglas de
la gramática (si hablas, estás muerto)33. El arte
de la presentación cumple una función persuasiva
innegable.

Para comunicarse con el auditorio, el orador ha de
considerar la lengua como un vasto arsenal, en el cual ha de
escoger los medios que le parezcan más favorables para su
tesis.

Toda exposición de hechos puede situar
éstos en diferentes niveles de generalidad. La
elección de un término puede ser valorizadora o
desvalorizadora. Al asociar dos caracteres se puede marcar la
primacía que se concede a uno sobre otro, haciendo de uno
u otro el sustantivo o el adjetivo. Hay una diferencia clara
entre un "cuerpo animado" y un "alma encarnada".

La manera de unir las proposiciones,
coordinándolas o subordinándolas, permite orientar
el pensamiento y jerarquizar argumentos distintos. Las
técnicas de presentación pueden acentuar la
singularidad de los acontecimientos o, al contrario, lo que
tienen de ejemplar y que reclama una generalización o una
subsunción en una categoría de acontecimientos
parecidos.

¿Qué hacer cuando la adhesión
simultánea a varios valores o a varias reglas desemboca en
algunos casos particulares en incompatibilidades o en antinomias?
El sentido común considera como valores admitidos por
todos la libertad y la justicia. Ocurre, sin embargo, que cuando
se les concibe de tal o cual manera en una situación
particular, chocan entre sí. Para resolver la
incompatibilidad es necesario sacrificar uno de los dos valores o
definir uno de ellos a fin de subordinarlo al otro. Para hacerlo
se disocia una noción y algunos aspectos se califican como
aparentes. Si una determinada concepción de la justicia
conduce a una tiranía que se quiere evitar a toda costa,
la calificaremos como justicia aparente. Si un determinado uso de
la libertad viola el ideal de justicia al que se concede la
primacía en una determinada visión del hombre y de
la libertad, diremos que se trata de pura licencia o de libertad
aparente. De este modo la solución de los conflictos entre
valores, que el sentido común reconoce, puede conducir a
concepciones filosóficas e ideológicas
diferentes.

La superioridad del pensamiento jurídico sobre el
pensamiento filosófico consiste en que así como
este último puede contentarse con fórmulas
generales y abstractas, el derecho está obligado a
contemplar la solución de las dificultades que surgen
cuando se trata de aplicar las fórmulas generales a la
solución de problemas concretos. Una vez formulado el
principio de la responsabilidad civil, el jurista tiene que
plantearse las cuestiones relativas a la
aplicación.

La búsqueda de soluciones concretas obliga con
frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer el
espíritu a la letra de la ley o lo que es lo mismo, el
punto de vista práctico, esto es, el que toma en
consideración las consecuencias que resultan de la
aplicación de una regla, frente al punto de vista
formalista, que es el de la aplicación literal del
texto34. Adoptando uno u otro punto de vista, interpretaremos los
términos de una manera más rígida o
más flexible.

Tratando las nociones como útiles o utensilios,
adaptables a las situaciones más variadas, no hay por
qué buscar, a la manera de Sócrates, el verdadero
sentido de las palabras, como si hubiera una realidad exterior,
un mundo de las ideas, a las cuales las nociones deban
corresponder. La cuestión del sentido de las palabras no
es un problema teórico, que tenga una solución
única, conforme a lo real, sino que es un problema
práctico, que consiste en encontrar, o en elaborar si es
necesario, el sentido que se adapte mejor a la solución
concreta que por una u otra razón preconizamos. Los que
proponen, para un mismo problema, una solución diferente,
y quizá opuesta, raramente estarán de acuerdo en el
sentido y en el alcance de los términos utilizados en
su

presentación35. Inmediatamente vemos por
qué, para poner fin al conflicto, el juez, al

decidir de una manera autorizada sobre el modo de
interpretar la ley, decide al mismo tiempo la victoria de una u
otra parte.

Quien argumenta y busca ejercer influencia en su
auditorio por medio de su discurso, no puede evitar efectuar
opciones. Estas opciones se refieren a las tesis sobre las cuales
se ha de apoyar la argumentación y a la manera de
formularlas. Para quien debe tomar posición es esencial
establecer los puntos de desacuerdo y, a partir de ellos,
trasladar los discursos a un plano en que las tesis contrapuestas
se hagan comparables y en que los argumentos utilizados a favor
de la primera solución se conviertan en objeciones frente
a la segunda o viceversa.

En la teoría de la argumentación el
auditorio no se define como el conjunto de aquellos que escuchan
un discurso, sino más bien como el conjunto de aquellos a
quienes se dirige el esfuerzo de persuasión. Puede por
ello ocurrir que cada uno de los oradores se dirija sólo a
una parte del auditorio, a sus partidarios, que admitirán
sin dificultad las premisas y la argumentación.

¿Cómo evitar esta división del
auditorio que impide toda toma de posición imparcial? La
filosofía y el derecho han tratado de poner remedio a esta
dificultad recurriendo a técnicas diferentes.

El filósofo, como tal, se dirige a la
razón, es decir, a un auditorio universal, al conjunto de
los que se consideran como hombres razonables y competentes en la
materia. Este acercamiento, que permite la posibilidad de una
discusión entre filósofos de tendencia diferente,
no garantiza de ningún modo que se llegue a un acuerdo ni
sobre las soluciones contempladas ni sobre las tesis del
auditorio universal. Por esta razón, las discusiones entre
filósofos pueden continuar indefinidamente y el factor
tiempo no juega en principio ningún papel en esta
materia.

En cambio, en derecho es esencial que los litigios se
terminen dentro de un tiempo razonable para alcanzar la paz
judicial. Por ello es necesario que puedan existir soluciones
definitivas y evitar que desde el principio se produzcan debates
interminables respecto al auditorio competente par decidir sobre
la solución del litigio. Esta es la razón por al
cual los problemas de competencia y, de manera general, de
procedimiento, son objeto de un reglamentación previa, que
inserta el debate judicial dentro de un cuadro
adecuado.

Mientras que los axiomas de un sistema formal hacen
abstracción del contexto, lo que permite que se puedan
comparar un sistema formal y un juego – como el ajedrez
– la argumentación se inserta necesariamente en un
contexto psicosocial, que no se puede separar enteramente de las
fuerzas subyacentes. Hablar de una argumentación pura o de
una teoría pura del derecho es olvidar estos elementos sin
los cuales el razonamiento práctico funcionaría por
decirlo así en el vacío.

En un sistema formal, una vez enunciados los axiomas y
formuladas las reglas de deducción admitidas, no hay que
hacer otra cosa que aplicarlas correctamente para demostrar los
teoremas de un modo concluyente. No ocurre, sin embargo, lo mismo
cuando se argumenta.

Las técnicas de argumentación suministran
todo un arsenal de razones, más o menos fuertes y
más o menos pertinentes, pero que pueden, a partir de un
mismo punto de partida, llevar a conclusiones diferentes y a
veces incluso opuestas. Es raro que frente a las razones a favor
de una tesis no se puedan alegar razones en sentido contrario. La
argumentación no es jamás necesaria como la
demostración. Y, por ello, lo más frecuente
será que exista acuerdo sobre el punto de partida de la
argumentación y no sobre las conclusiones hacia las cuales
tiende el discurso.

¿Cuáles son las técnicas de
argumentación más conocidas?

Podemos distinguir técnicas de enlace y
técnicas de disociación de nociones.

Las técnicas de enlace comportan argumentos
cuasilógicos, que son argumentos fundados sobre la
estructura de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo
real.

Los argumentos cuasilógicos tienen una estructura
que recuerda a los razonamientos formales, lógicos o
matemáticos. Así, los argumentos que recurren a una
definición y a un análisis y que recuerdan el
principio de identidad; los argumentos que establecen una
incompatibilidad y que recuerdan el principio de
contradicción; los argumentos que recuerdan una
transitividad formal (los amigos de mis amigos son mis amigos);
la argumentación por medio del sacrificio, que recuerda
una pesada (aquello a lo que se sacrifica un valor reconocido
tendrá normalmente un valor superior).

Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real
utilizan las relaciones de sucesión o las de coexistencia.
Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos
que se siguen en el tiempo como la causa y el efecto. Permiten
investigar la causa a partir de los efectos, sacar la
conclusión sobre la existencia de la causa a partir de los
efectos o apreciar la causa por los efectos (argumento
pragmático)36.

Cuando se introducen nociones como la de
intención pasamos a una argumentación

fundada sobre las relaciones de coexistencia. En este
caso no se trata ya de una relación

entre evento, sino de una relación entre dos
realidades de nivel desigual, de las cuales una es
manifestación de la otra, considerada como más
estable y como de valor explicativo. Tal es la relación
entre una persona y sus actos. El acto se considera como la
expresión de la persona, que es responsable de sus actos.
Según la manera como asociemos el agente y los actos,
desembocaremos en argumentaciones diferentes en términos
de determinismo o de libertad.

Al lado de los argumentos fundados sobre la estructura
de lo real, hay que dejar un sitio importante a los argumentos
que fundan la estructura de lo real37, como son el razonamiento
por medio de ejemplo o el modelo o la analogía, merced a
los cuales se extraen regularidades, leyes o estructuras, que
sirven de base a los argumentos fundados sobre la estructura de
lo real.

La argumentación a través del ejemplo o el
modelo es un razonamiento en virtud del cual se pasa de un caso
particular a otro acaso particular o de un caso particular a una
regla38. En el caso del ejemplo, la conclusión se refiere
a lo que es y en caso del modelo a lo que debe ser.

El razonamiento por analogía, cuyo valor es muy
discutido en la metodología científica, ha sido, en
esta última, limitado. Se ha admitido como instrumento de
invención de hipótesis, pero se le ha negado todo
el valor probante. Es normal por otra parte otorgar a la
analogía un estatuto subordinado si se dispone de un
criterio experimental que permite comprobar el valor de las
hipótesis. Sin embargo, en muchos campos, especialmente en
Filosofía, la analogía constituye un modo de
razonamiento esencial e

ineliminable39.

La analogía plantea una proposición: a es
a b como c es a d. Se trata de esclarecer por medio de una
relación conocida (c es a d), a la que nosotros llamamos
foro, una relación menos conocida (a es a b) que es el
tema del discurso. La relación asimétrica entre el
tema y el foro distingue la analogía de la
proporción matemática en que la igualdad de las
relaciones es simétrica.

El papel de la analogía es diferente según
que pueda o no ser objeto de un control experimental. Si
razonamos sobre las propiedades de una corriente eléctrica
por analogía con una corriente de agua,
podremos montar experiencias que indiquen hasta dónde es
posible aplicar la analogía sin ser contradichos por
ellas. Pero cuando se afirma que el hombre es a Dios como un
niño es a un adulto, esta analogía no puede
someterse a un control empírico. En este caso, cuando
surge la controversia, lo único que cabe hacer es oponer
una analogía a otra. Se dirá por ejemplo, que el
hombre es a Dios como lo finito a lo infinito. Las conclusiones
que se extraen de esta última analogía son bastante
diferentes, pero tan incontrolables como las que derivan de la
primera. El uso de la analogía, en lugar de constituir una
hipótesis de trabajo, sometida al control de la
experiencia, como ocurre en el caso de la Ciencias, conduce a una
concepción filosófica o teológica de lo
real, estructurada por medio de la analogía.

Una vez admitida, la analogía puede,
integrándose en la lengua, suministrar un modo de
expresión tan usual e indiscutible que el aspecto
metafórico de la fórmula pasa
inadvertido.

Toda visión filosófica original tiende a
mostrar que lo que hasta ese momento se consideraba como real es
sólo apariencia. La contraposición entre realidad y
apariencia constituye un caso típico de lo que yo califico
como disociación de ideas. Ante dos afirmaciones
incompatibles referentes a lo real, hay que elegir la que se
considera como ilusión o apariencia.

Si esta filosofía se extiende y su visión
de las cosas se admite, influirá en el uso común y
en el lenguaje cotidiano. Así, las filosofías
dominantes en el Occidente han marcado y marcarán con su
huella el lenguaje del sentido común. Las distinciones
establecidas por Platón y Aristóteles se
propagaron, a partir del griego y del latín, en las
lenguas europeas.

Para darse cuenta de su impacto basta presentar algunas
"parejas filosóficas", que han resultado de las
disociaciones utilizadas por los filósofos sobre el modelo
del par "apariencia/realidad": acto/persona, subjetivo/objetivo,
individual/universal, lenguaje/pensamiento,
letra/espíritu, accidente/esencia, relativo/absoluto,
medio/fin, teoría/práctica. La influencia de cada
filosofía introduce pares filosóficos diferentes.
Así, Platón está en el origen de pares tales
como apariencia/realidad, opinión/ciencia, cuerpo/alma,
devenir/inmutabilidad, humano/divino.

El pensamiento hegeliano y las concepciones marxistas
han hecho penetrar en el pensamiento moderno pares muy
característicos: parte/todo,
metafísica/dialéctica, entendimiento/razón,
inmovilidad/movilidad, forma /contenido, etc. En alguna
filosofía,

el par se invierte. Mientras que para Platón el
devenir es apariencia, en Marx la inmovilidad no es más
que abstracción y, por tanto, apariencia, mientras que lo
real se caracteriza por el movimiento. Con frecuencia, esta
inversión va acompañada de un deslizamiento del
sentido. La esencia, a la cual se concede la primacía en
el pensamiento clásico, llega a ser una abstracción
y una forma vacía en el pensamiento marxista, que prefiere
una visión concreta de la realidad en
evolución.

Estos ejemplos indican cómo, en esta
concepción del uso argumentativo de las nociones40, toda
estructuración de lo real va acompañada por la
valoración de alguno de sus aspectos, es decir, por
juicios de valor concomitantes. Mas cuando una visión de
lo real se impone y deja de ser objeto de discusión, se la
considera como fiel expresión de la realidad y ya no se
perciben los juicios de valor subyacentes. Así, toda
concepción científica, generalmente admitida,
pierde de vista los presupuestos filosóficos que las
justificaron cuando todavía era novedosa y
revolucionaria.

La eficacia de la argumentación y el hecho de que
ejerza una influencia más o menos importante sobre el
auditorio, dependen no sólo del efecto de argumentos
aislados, sino también del conjunto del discurso, de la
interacción entre argumentos y argumentos que vienen
espontáneamente a la mente del que escucha el discurso. El
efecto de este último se encuentra muy condicionado por la
idea que el auditorio se forma del orador. Mas como el discurso
mismo se considera como un acto del orador, las cualidades del
acto no pueden dejar de influir sobre la opinión que los
demás se hacen del autor. Este autor del que hablamos no
es necesariamente el que pronuncia el discurso.

Para que una argumentación ejerza influencia es
preciso que se escuche preferentemente con interés e
incluso con una cierta dosis de buena voluntad.

La argumentación del orador se organiza a menudo
en un discurso, en el que los argumentos se colocan, en virtud de
una opción deliberada, en un determinado orden.

El único criterio del orador a este respecto es
la eficacia. El orden de presentación de los argumentos
viene determinado por el momento en que el auditorio está
mejor dispuesto para acogerlos, por lo cual en la medida en que
van produciendo efecto sobre el auditorio, el discurso va
modificando aquel orden.

40 Cf.
PERELMAN, CH., Les notions et l"argumentation, "Le champ de
l"argumentation", Presses universitaires de Bruxelles, 1970, pp.
79/99.

II. La lógica jurídica y la
argumentación

Durante siglos, cuando la búsqueda de la
solución justa era el valor central que el juez
debía tener en cuenta y los criterio de lo justo eran
comunes al derecho, a la moral y a la religión, el derecho
se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unos
determinados órganos para legislar y a otros para juzgar y
administrar, así como por los procedimientos a observar en
cada caso. Con frecuencia, todos los poderes estaban reunidos en
manos del soberano, que podía delegar en funcionarios la
misión de juzgar o de administrar. La argumentación
jurídica era tanto menos específica cuanto que no
era necesario motivar los juicios, las fuentes del derecho se
encontraban mal precisadas, el sistema del derecho estaba poco
elaborado y las decisiones de la justicia apenas se llevaban a
conocimiento del público.

La situación cambió completamente
después de la Revolución francesa, con la
proclamación del principio de separación de los
poderes, la publicación de un conjunto de leyes en la
medida de lo posible codificado y la obligación del juez
de motivar sus juicios con referencia a la legislación en
vigor. El juez no tenía que violar la ley aplicando sus
propios criterios de justicia: su voluntad y su sentido de la
equidad debían borrarse ante la manifestación de la
voluntad general que la legislación le había dado a
conocer. Esta sumisión completa del juez a la letra y,
eventualmente, al espíritu de la ley, orientó el
esfuerzo de sistematización del derecho emprendido por los
teóricos de la Escuela de la Exégesis: había
que guiar al juez mostrando en qué casos su
decisión sería conforme a le ley, es decir, justa
en el sentido positivista del término.

Después del proceso de Nürenberg, que puso
de manifiesto que un Estado y su legislación pueden ser
inicuos o incluso criminales, observamos en la mayor parte de los
teóricos del derecho, y no sólo en los partidarios
del derechos natural, una orientación antipositivista, que
deja un lugar creciente, en la interpretación y en la
aplicación de la ley, a la búsqueda de una
solución que sea no sólo conforme con la ley, sino
también equitativa, razonable y aceptable.

Distinguimos así tres fases en la
ideología judicial. En la primera fase, antes de la
Revolución francesa, el razonamiento judicial pone el
acento sobre el carácter justo de la solución y
apenas concede importancia a la motivación, aunque estaba
ligado por la regla de justicia que exige el trato igual de casos
esencialmente similares.

Después de la Revolución francesa, y
durante más de un siglo, al colocarse en primer plano la
legalidad y la seguridad jurídica, se acentuó el
aspecto sistemático del derecho y el aspecto deductivo del
razonamiento judicial. Ganó extensión además
la idea de que este último no se diferencia del
razonamiento puramente formal. Esta manera de ver las cosas
subordinaba el poder judicial al legislativo y favorecía
una visión estática y legalista del
derecho.

Después de algunas decenas de años
asistimos a una reacción, que confía al juez la
misión de buscar, para cada litigio particular, una
solución equitativa y razonable, aunque
demandándole que se mantenga, para llegar a ello, dentro
de los límites de lo que su sistema de derecho le autoriza
a hacer. Para realizar la síntesis entre la equidad y la
ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la
intervención creciente de reglas de derecho no escritas,
representadas por los principios generales del derecho y por la
toma en consideración de tópicos jurídicos.
Esta nueva concepción acrecienta la importancia del
derecho pretorio y hace del juez el auxiliar y el complemento
indispensable del legislador.

Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la
justicia, se hace indispensable el recurso a las técnicas
argumentativas y como, por otra parte, se trata de motivar las
decisiones mostrando su conformidad con el derecho en vigor, la
argumentación judicial tiene que ser específica,
pues tiene por misión mostrar cómo la mejor
interpretación de la ley se concilia con la mejor
solución del caso concreto.

El razonamiento judicial, tal como actualmente se
concibe, no permite establecer una distinción tan neta
como la del siglo XIX entre derecho natural y derecho positivo.
En efecto, si el derecho positivo es el derecho tal como funciona
efectivamente en una situación dada, ya no coincide con
los textos promulgados, pues, por una parte los principios
generales y las reglas de derecho no escrito limitan o
amplían el alcance de las disposiciones legislativas y,
por otra parte, hay textos legales que por una u otra
razón dejan de aplicarse, por lo menos en toda su
generalidad y, aunque formalmente válidos, ven su eficacia
disminuida de una manera imprevisible.

Doctrinas tales como el abuso del derecho o el orden
público internacional permiten limitar y relativizar
textos a primera vista absolutamente imperativos.

Hasta los partidarios de la concepción legalista
del derecho tenían que darse cuenta y comprobar que
algunos textos nunca se han aplicado efectivamente y que otros,
sin haber sido derogados nunca, en un determinado momento han
caído en desuso.

En la actual concepción del derecho, menos
formalista, es imposible identificar pura y simplemente el
derecho positivo con el conjunto de las leyes y de los
reglamentos votados y promulgados conforme a criterios que
garantizan su validez formal, pues puede haber divergencias no
desdeñables entre la letra de los textos, su
interpretación y su aplicación. Un mismo texto ha
podido dar lugar a interpretaciones variables según las
épocas.

El derecho, tal como se encuentra establecido en los
textos legales, promulgados y formalmente válidos, no
refleja necesariamente la realidad jurídica. Cuando una
sociedad está profundamente dividida sobre una
cuestión particular y se vacila en chocar frontalmente con
una parte importante de la población, en las sociedades
democráticas, donde se quiere un amplio consensus, es
necesario recurrir a compromisos fundados sobre una
aplicación selectiva de le ley.

Ocurre también que algunas instituciones
continúan funcionando del modo que anteriormente era
habitual, a pesar de que las prescripciones legales parecen haber
ordenado un cambio.

Cuando una solución se presenta como la
única admisible por razones d buen sentido, de equidad o
de interés general, tiende a imponerse en derecho, aunque
haya necesidad de recurrir a una argumentación especial,
para mostrar su conformidad con las normas legales en
vigor.

Los tribunales no vacilan en decidir de una manera que
se impone por sí sola, aunque sea al precio de establecer
una justificación ficticia, pero no deben perder de vista
que tales subterfugios crean siempre un malestar que se
manifiesta en que las partes convencidas de que legalmente tienen
razón continúan los litigios. La paz judicial
sólo se restablece definitivamente cuando la
solución más aceptable socialmente va
acompañada de una argumentación jurídica
suficientemente sólida. Por ello, la búsqueda de
tales argumentaciones, merced a los esfuerzos conjugados de la
doctrina y de la jurisprudencia, favorece la evolución del
derecho.

Siempre que se presenta una incompatibilidad entre lo
que la ley prescribe externamente y lo que parece exigir una
solución razonable de un caso concreto, surge la
conocida distinción entre la solución
justa de lege lata y de lege ferenda. El tribunal deja entender
claramente cuál es la solución que hubiera gozado
de sus preferencias si hubiera podido tener en cuenta
únicamente lo que consideraba como justo y razonable. Sin
embargo, se inclina a su pesar por conformarse con la voluntad
del legislador aunque señalado su deseo de
cambio.

Es raro, sin embargo, que los tribunales, si
verdaderamente lo desean, no encuentren en la técnica
jurídica un medio para conciliar la preocupación
por una solución aceptable con la fidelidad a la
ley.

En efecto, mediante la creación de una antinomia
entre una disposición del derecho positivo y una regla de
derecho no escrito, se puede limitar el alcance del texto y crear
una laguna que el juez ha de llenar conforme a la regla de
derecho no escrita.

Cuando los tribunales no quieren aplicar un texto legal,
porque en el caso concreto les conduce a una solución
totalmente inaceptable y no se encuentran en condiciones de
establecer una interpretación de le ley que permita
conciliar ésta con la equidad, recurren en última
instancia a la ficción jurisprudencial.

El recurso a la ficción remite a un problema
más amplio, que es el de las relaciones entre verdad y
justicia. En efecto, aparece un ejemplo extremo de la
ficción, cuando, por preocupaciones de equidad, un jurado
califica falsamente los hechos que ha tenido que conocer. Mas no
es éste el único caso en que el derecho concede
mayor importancia a otros valores diferentes de la
verdad.

Así, la mentira sólo es punible si el
testigo se ha comprometido bajo juramento. El hecho de que no se
admita que se citen como testigos al cónyuge o a los
parientes en línea recta de una de las partes significa
que el sistema coloca las relaciones de confianza, de respeto y
de amor, que se considera que existen entre parientes
próximos, antes que la obligación de atestiguar la
verdad. También hay personas, que, por su profesión
o estado, están obligadas al secreto.

En los regímenes democráticos el recurso a
las ficciones judiciales es habitualmente obra de los jurados y
no de los jueces profesionales. Justamente porque se les llama
como representantes de la opinión pública, piensan
menos en oponerse a la voluntad del legislador que el juez de
oficio, cuya conciencia profesional ha sido educada en el
espíritu de fidelidad a la ley.

No hay que perder de vista que se puede efectivamente
utilizar la ficción judicial, es decir, la falsa
calificación de los hechos, no por preocupaciones de
equidad, sino para perseguir a los adversarios
políticos.

Para que exista un Estado de derecho es preciso que los
que gobiernan el Estado y los que están encargados de
administrarlo y de juzgar conforme a la ley, observen las reglas
que ellos mismos han instituido. Si falta lo que los americanos
llaman due process of law, el respeto de una honesta
aplicación de la justicia y la idea misma del derecho
pueden servir de cortina a los excesos de un poder
arbitrario.

La existencia de un Estado de derecho implica un poder
judicial independiente. A esta exigencia precisamente
correspondió la teoría de la separación de
los poderes, la inamovilidad de los jueces y la
interdicción de constituir tribunales
especiales.

En la tradición occidental, sobre todo desde la
Revolución francesa, apenas se ha discutido la
supremacía del poder legislativo en materia de derecho.
Como representante legítimo de la voluntad nacional,
determina las reglas que se convertirán en leyes del
país e incluso, con frecuencia, en los Estados que no
admiten el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, lo hace de una manera que podría parecer soberana.
Contraponer la voluntad general, siempre derecha, a una voluntad
de todos a menudo inducida a error, como hacía Rousseau41,
es justificar de antemano todas la tiranías, pues resulta
obvio que el tirano pretenderá siempre que él
conoce mejor que el pueblo los "verdaderos" intereses de este
último.

Justificar una decisión legal es comparar las
alternativas que resultan de una u otra norma contemplada,
apreciar las consecuencias previsibles que las mismas producen en
la vida práctica, humana, económica y social y
elegir la alternativa que en un pesaje imparcial de las
consecuencias favorables y desfavorables, producirá, por
comparación, los menores inconvenientes y las mayores
ventajas.

El otro aspecto, menos político y más
jurídico, de la función legislativa, se encuentra
en función de que las leyes se hacen para aplicarse dentro
del contexto de un sistema jurídico existente.
Según que el legislador quiera limitar o ampliar el poder
de apreciación de los que deban aplicar las leyes,
redactará el texto de la ley en unos términos
más o menos precisos o más o menos vagos. La
vaguedad significa que, en el caso concreto, el legislador no
desea tomar por sí mismo una posición determinada,
ya

sea por la falta de elementos de información o
porque los miembros del cuerpo legislativo no están de
acuerdo sobre la manera de regularlo. Son entonces los llamados a
poner en práctica los textos legales quienes han de tomar
las decisiones definitivas en cada caso concreto.

En todo caso se ve que hay que dejar al poder judicial
competencia para juzgar, en última instancia, respecto a
la manera cómo la ley va a ser efectivamente aplicada,
hasta el momento en que el legislador, descontento del modo como
los textos existentes se están efectivamente aplicando,
decida modificarlos, obligando al poder judicial a tomar en
cuenta su voluntad claramente manifestada.

El hecho de que el juez deba someterse a la ley subraya
la primacía otorgada al poder legislativo en la
elaboración de las reglas de derecho, mas de ello no
resulta en modo alguno un monopolio legislativo en la
formación del derecho. El juez posee, a este respecto, un
poder complementario indispensable, que le permite adaptar los
textos a los casos concretos. Si no se le reconociera este poder,
no podría, sin recurrir a ficciones, cumplir su
misión, que consiste en el arreglo de los conflictos. La
naturaleza de las cosas obliga a concederle un poder creador y
normativo en el campo del derecho42.

La obligación legal de interpretar, dentro de un
cierto espíritu, una disposición antigua,
formalmente válida, plantea el problema de la
sumisión del juez a la ley y de su poder de
interpretación de los textos legales. Se ha invocado a
este propósito la voluntad del legislador.

La Escuela de la Exégesis recurrió ya a
esta noción. Se trataba entonces de precisar el texto
legal cuando éste no permitía por sí mismo
decidir un conflicto relativo a su interpretación,
consultando los trabajos parlamentarios y los debates que
habían precedido a la votación de la ley. Esta
investigación de la voluntad del legislador
conducía necesariamente a una concepción
estática de la ley. En efecto, al tratar de conocer la
voluntad, que se había manifestado a veces más de
un siglo antes, se suponía que la voluntad del legislador
continuaba siendo la misma a pesar de la evolución
técnica, moral o política que podía haberse
producido en el ínterin.

Ocurre con mucha frecuencia que la situación
actual, que se quiere subsumir bajo una ley antigua, no fue
prevista por el legislador, de manera que el juez se encuentra
ante una laguna, que tiene que colmar colocándose en el
lugar del legislador.

Esta última solución, que se podría
calificar como dinámica, presenta otros inconvenientes,
como es el de liberar enteramente al juez, merced a la
hipótesis de la laguna, de toda sumisión a la ley.
Al colocarse en el lugar del legislador, el juez se hace
independiente de aquél y asume la misión de crear
la ley en lugar de limitarse a explicarla, de manera que queda
liberado de todos los imperativos legales, con los peligros de
subjetividad y de arbitrio que tal solución
comporta.

Por esta razón, yo sugiero que el juez tiene que
buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no
la del legislador que votó la ley, sobre todo si se trata
de una ley antigua, sino la del legislador actual.

Cuando la voluntad a la cual se hace alusión es
la del legislador actual, se afirma una hipótesis cuya
veracidad puede ser contrastada, pues, en caso de desacuerdo con
el juez, el legislador actual está en condiciones de
pronunciase y de votar una ley interpretativa43.

El razonamiento jurídico se manifiesta por
antonomasia en el procedimiento judicial. En

efecto, la función específica de los
jueces es decir el derecho – y no crearlo – aunque
con frecuencia la obligación de juzgar, impuesta al juez,
le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a
flexibilizarla. Desde la Revolución francesa, en el
derecho continental existe también la obligación de
motivar la decisión, por lo que el estudio de las
técnicas de motivación permite extraer el
razonamiento judicial, clasificándolo según las
diferentes ramas jurídicas y de acuerdo con las diversas
instancias jerárquicamente organizadas.

Los resultados del análisis de la
motivación serán diferentes según la idea
que uno se haga del derecho y del papel del juez en
relación con la legislación; concepciones que
varían según las épocas y que pueden por
otra parte variar en una misma época en los diferentes
sistemas de derecho.

Dice T. Sauvel44: "Motivar una decisión es
expresar sus razones y por eso es obligar al

que la toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio.
Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un
pleito sabe cómo y por qué… Los motivos le
ayudan a decidir si debe o no apelar… Y por encima de los
litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender el
sentido y los límites de las leyes nuevas y la manera de
combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas de
sentencias la posibilidad de compararlas entre sí,
analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las
oportunas lecciones y preparar las soluciones del
porvenir". Y más adelante precisa: "Los motivos bien
redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las
operaciones mentales que han conducido al juez al fallo adoptado.
Son la mejor y la más alta de las garantías, pues
protegen al juez contra cualquier falso razonamiento que pueda
ofrecerse a su inteligencia y contra cualquier presión que
quiera actuar sobre él"45.

Sin embargo, creo que estas últimas observaciones
confunden el desarrollo psicológico de los
móviles y la función de los motivos. Estos
últimos deben persuadir a los litigantes, a las instancias
superiores y a la opinión pública ilustrada de los
motivos que justifican en derecho la parte dispositiva o fallo,
pero no deben en modo alguno contener los móviles de los
motivos. Al identificar los motivos como "todas las operaciones
mentales que conducen al juez al fallo adoptado", Sauvel olvida o
descuida los elementos extrajurídicos que pueden haber
influido en la opinión del juez y de los que el juez se
guardará muy bien de hacer mención. No son
necesariamente vergonzantes. Pueden, por ejemplo, estar fundados
en un agudo sentido de la equidad. De hecho, hoy nadie duda en
mencionar en la motivación la idea de equidad a
condición de que se le pueda encontrar un fundamento
jurídico satisfactorio.