¿Basta para motivar que se presente un silogismo
judicial que comprenda la regla aplicada, los hechos subsumidos
dentro de la regla y la conclusión que de ello resulta?
Cuando no se discute la elección y la
interpretación de la regla ni el establecimiento y la
calificación e los hechos, este modo de razonar
está fuera de toda crítica. Mas si tal fuera el
caso, no habría litigio. El conflicto resulta del hecho de
que alguno o varios de estos elementos son objeto de
contestación. La motivación, tal como se la concibe
en el derecho anglosajón, consiste en indicar las razones
que han guiado a la Corte a llevar a cabo las opciones que ha
considerado preferibles.
Touffait y Tunc, a propósito de la actitud del
juez de la Common law, escriben: "El juez trata menos de ser
breve y más de hacerse comprender. Ciertamente decide,
pero quiere al mismo tiempo convencer… La parte perdedora
sabe verdaderamente por qué ha perdido y los juristas que
leen la decisión saben por qué se ha
dictado"46.
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser
puramente formalista y busca la adhesión de
las pares y de la opinión pública, no basta indicar
que la decisión se ha tomado bajo la cobertura de la
autoridad de una disposición legal. Hay además que
demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente útil.
Con ello, la autoridad y el poder del juez se
acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una
argumentación adecuada cómo ha usado de su
autoridad y de su poder. Se comprende que el ejemplo de jueces de
la Common law, que han sido siempre conscientes de su papel y de
su responsabilidad, se siga en la medida en que se acrece el
papel del tribunal continental.
El razonamiento judicial debe ser matizado según
los auditorios a los que se dirige la materia tratada y la rama
del derecho a la que pertenece.
Empezaremos nuestro análisis de las modalidades
del razonamiento jurídico con el razonamiento de los
abogados cuyas pretensiones se contraponen en un litigio. El
papel del abogado consiste en utilizar, dentro de los
límites permitidos por la deontología profesional,
todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha
aceptado defender, a menos que la causa sea tan mala que tenga
que contentarse con maniobras dilatorias.
Al abogado le está prohibido equivocar al juez o
decir lo que le consta que es falso, pero no tiene
obligación, ni incluso derecho, de revelar lo que sabe
merced a confidencias de aquellos cuya causa ha aceptado
defender.
El papel del abogado consiste en hacer que el tribunal o
el jurado admitan las tesis que él se ha encargado de
defender. Para llegar a conseguirlo adaptará su
argumentación al auditorio del que depende la
solución del proceso, que es un auditorio que le ha sido,
por tanto, impuesto.
No se actúa igual ante un jurado que ante jueces
profesionales. Y el recurso de casación impone la
utilización de unas técnicas de
argumentación que son distintas de las que se pueden
desarrollar ante un tribunal de apelación. Y se argumenta
de manera diferente si el informe recae sobre los hechos o sobre
el derecho.
Todos los abogados saben que la presentación de
los hechos y de las consecuencias jurídicas que de los
hechos se sacan, va a ir seguida de una presentación de
hechos y de unas conclusiones jurídicas diferentes por la
parte contraria. La convicción del juez o del jurado va a
resultar en gran parte de la confrontación entre
exposiciones contrapuestas, en que no sólo los hechos de
la causa van a poder ser descritos o calificados de otro modo,
sino también en que una de las partes, al mismo tiempo que
descuida hechos que ella considera irrelevantes, introduce otros
que considera esenciales y que la otra parte ha dejado en la
sombra.
La calificación de los hechos estará en
función de la regla en la que se les quiere subsumir o del
precedente al que se les quiere aproximar. La elección de
la regla aplicable o del precedente que se invoca
exigirán, para su puesta en práctica en el caso
concreto, la determinación de su sentido y de su
alcance.
Cada una de las partes invoca las reglas y los
precedentes que le son favorables y trata de demostrar por
qué los que el adversario invoca no son aplicables en el
caso concreto que es objeto del litigio. Así vemos
cómo la apreciación de analogías y de
diferencias es esencial en la mayor parte de los litigios.
Obsérvese a este respecto que el seguir una jurisprudencia
constante basta para motivar una sentencia, mientras que la
modificación de una jurisprudencia establecida es algo que
debe ser motivado más seriamente. Pues a causa del
crédito que se concede a la regla de justicia que ordena
tratar por igual los casos esencialmente similares, se necesitan
razones imperiosas para motivar un cambio de jurisprudencia. En
efecto, aunque en el derecho continental las instancias
inferiores no están obligadas por la regla stare decisis,
les suscita dudas ponerse en contradicción con las
instancias superiores, a menos que puedan utilizar argumentos
suficientemente convincentes a favor de un cambio de
jurisprudencia. Por eso, cada una de las partes tratará de
demostrar que la solución que se propone es la más
justa, la más razonable y la que mejor responde a los
intereses de la sociedad.
¿Debe el abogado, en su argumentación,
suscitar de entrada todos los argumentos que se pueden oponer a
la tesis que él defiende esforzándose por disminuir
su impacto? Si una réplica previa ofrece ventajas,
comporta también inconvenientes, pues al conceder
importancia a posibles argumentos del adversario, no sólo
se incremente su presencia en la mente del juez, sino que se les
reconoce el estatuto de un argumento plausible, pertinente y que
no hay derecho a olvidar. Esta es la razón por la cual
normalmente los abogados no hacen apenas alusión en su
propia exposición a los argumentos que su adversario puede
desarrollar, reservándose el derecho de responder en la
réplica donde aparecerán no ya como eventuales
argumentos del adversario, sino como los que efectivamente ha
esgrimido.
Si el abogado, para sostener su tesis, no dispone de una
jurisprudencia suficientemente abundante y, sobre todo, si la
jurisprudencia favorece más bien la tesis del adversario,
buscará en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera
argumentos que favorezcan un cambio de jurisprudencia. En los
litigios, de ordinario el proceso se presenta como una
opción entre un valor con detrimento de otro. Se trata
siempre de convencer al juez de que adoptando la tesis que uno
defiende no va a adoptar una postura original, insensible
a la jerarquía de valores que ha sido programada por
el legislador, la jurisprudencia y la doctrina, sino que, al
revés, se va a encontrar en la línea que tiene
más probabilidades de triunfo, si el mismo litigio es
juzgado en apelación.
Al redactar una sentencia, el juez no tiene que expresar
una opinión estrictamente personal. Si su
convicción íntima la permite considerar los hechos
como establecidos y se ha seguido el procedimiento concerniente a
los medios de prueba, es necesario que la motivación de la
decisión demuestre con suficiencia que es conforme con el
derecho en vigor, tal como comprenden éste las instancias
superiores y la opinión de los juristas cualificados.
Así, la argumentación de cada una de las partes
debe tender a hacer admitir al tribunal que la tesis por ella
defendida responde mejor a estas exigencias.
En el Parlamento los argumentos que se utilizan son
más de orden social, moral o político que de orden
jurídico, pues el papel del Parlamento no es decir el
derecho existente, sino establecerlo. Esta es la razón por
la que hay que considerar que el razonamiento judicial,
más que cualquier otra argumentación, es lo que es
específico de la lógica jurídica.
Son los tribunales y no los teóricos los
encargados de decir el derecho, al motivar sus decisiones. Su
razonamiento es lo que permite destilar la lógica
jurídica que opera en un Estado y en un momento dado. Las
obras doctrinales sólo pasan a formar parte integrante del
orden jurídico positivo, cuando las justificaciones y las
conclusiones en ellas propuestas son recogidas por el poder
judicial.
No se considera ya al juez como una boca a través
de la cual habla la ley. Esta última no constituye todo el
derecho. Es sólo el principal instrumento que guía
al juez en la realización de su tarea, que es la
solución de casos concretos.
El papel del juez consiste en hallar una solución
que sea razonable y aceptable, es decir, ni subjetiva, ni
arbitraria. El juicio, que es una decisión, y no una
conclusión impersonal y necesaria hecha a partir de unas
premisas indiscutidas, supone la intervención de una
voluntad. ¿Cómo mostrar que ésta no ha sido
arbitraria?
Motivar es justificar la decisión tomada
proporcionando una argumentación convincente e indicando
lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al
explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes
de que la sentencia no es una toma de posición
arbitraria.
Cabe que el proceso psicológico que lleva al juez
a tomar posición se pueda explicar por móviles de
orden social, moral y político, confesables o no. Mas la
motivación de un juicio no puede limitarse nunca a la
explicitación de unos móviles, por generales
queestos sean. Su papel es hacer la decisión
aceptable por los juristas, y más especialmente por las
instancias superiores que habrán de conocer de ella. Como
cada decisión puede servir de precedente para la
solución ulterior de otro caso del mismo tipo, hay que
mostrar que puede cumplir esta función,
insertándose sin dificultad en la obra colectiva que es la
jurisprudencia. Es preciso además que sea conforme con el
derecho en vigor y aceptable como tal por los que la
examinan.
El razonamiento del juez será diferente
según que el conflicto judicial concierna a cuestiones de
hecho o a cuestiones de derecho, aunque muchas veces sea
difícil separar enteramente unas de otras.
Los testimonios, los indicios y las presunciones no
conducen casi nunca a una certidumbre absoluta, que no es, por
otra parte, necesaria. Basta que la convicción de los
jueces sea suficiente para descartar toda duda
razonable.
Cuando se opera una calificación o una
subsunción, si la calificación se refiere a ideas
vagas, tales como urgencia o interés general, cuya
noción no está dada en un texto legal, el sentido
que hay que atribuirles se precisa gradualmente merced a los
casos concretos, cuyo conjunto puede permitir, tras algunos
tanteos, la elaboración de una definición
jurisprudencial.
A falta de una definición comprensible, se
comienza primero mediante una delimitación negativa, que
precisa lo que no puede considerarse razonablemente como un caso
de urgencia o como un caso conforme al interés
general47.
Para precisar las nociones de culpa y de negligencia, el
Código Civil [francés] se refiere con frecuencia al
comportamiento del un buen padre de familia. Se trata de un
concepto normativo por referencia al cual se aprecian las
conductas. Frente a los conceptos descriptivos, los conceptos
normativos consignan datos que no pueden ser simplemente
percibidos o experimentados, sino que, como escribe K. Engisch48,
sólo pueden representarse y comprenderse en estrecha
vinculación con el mundo de las normas.
La especificidad de los conceptos normativos es
precisamente que varían de una sociedad a otra y de una
época a otra. Esta variación puede plantear muy
graves problemas a los jueces, en la medida en que los criterios
de aplicación de los conceptos no pueden disociarse nunca
del contexto social. Los conceptos descriptivos pueden
plantear parecidos problemas, pero, de hecho, no
evolucionan nunca tan rápidamente. La aplicación de
la noción de "buenas costumbres" es un buen ejemplo de
estas dificultades.
La aplicación del derecho, si se quiere que sea
aceptable, por razonable, no se puede limitar a una pura
deducción, ya que el contenido de un gran número de
conceptos sólo se define por su relación con los
valores admitidos en la sociedad. El derecho admitido no es
simplemente el derecho impuesto por el legislador. Hay que
flexibilizarlo para conciliarlo con lo que se considera como
equitativo o razonable. Y en este sentido evoluciona el derecho
contemporáneo en todas las sociedades democráticas,
en las que la simple afirmación por vía de
autoridad aparece fuertemente discutida. El formalismo parece
cada vez más vivamente atacado.
F. Gorphe dice: "Los jueces, encargados de aplicar a la
vez la ley y la justicia, dudan cuando ambas no se concilian
entre sí y buscan un acomodo inspirándose en el
espíritu de la ley y en los principios que dominan las
disposiciones especiales. El espíritu de equidad permite
adaptar la regla general a las particularidades del caso
concreto".
El derecho se desarrolla equilibrando una doble
exigencia: una de orden sistemático, que es
la elaboración de un orden jurídico coherente, y
otra de orden pragmático, que es la búsqueda de
soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conforme
con lo que le parece justo y razonable.
Las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres
auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en
litigio; después, los profesionales del derecho, y, por
último, la opinión pública, que se
manifiesta a través de la prensa y de las reacciones
legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los
tribunales. De este modo, la búsqueda del consenso de
auditorios diferentes da lugar a una dialéctica a que el
derecho está muy acostumbrado y que se manifiesta mediante
justificaciones de todo tipo, de orden social, moral,
económico, político y propiamente jurídico,
que los partidarios de las tesis en debate no dejarán de
suministrar.
El papel del juez consiste en apreciar el valor de cada
uno de los argumentos, que en la medida en que han sido
utilizados por las partes llevan a soluciones contrapuestas. Debe
guardarse, pues, de una decisión puramente subjetiva, cuyo
peligro se aminora mediante la instauración de la
colegialidad, que sería inconcebible si la lógica
jurídica fuera una lógica formal aplicada al
derecho y se propusiera demostrar una conclusión a partir
de premisas supuestamente verdaderas.
La lógica judicial se centra enteramente sobre la
idea de adhesión y no sobre la idea de la verdad. Lo que
el abogado trata de ganar con su informe es la adhesión
del juez. Y sólo puede obtenerla mostrándole que
tal adhesión está justificada, porque la
aprobarán las instancias superiores y la opinión
pública. Para conseguir sus fines, el abogado no
partirá desde unas verdades (los axiomas) hacia otras
verdades a demostrar (los teoremas), sino de unos acuerdos
previos hacia la adhesión a obtener.
¿Sobre qué recaen estos acuerdos
previos?50 Ante todo, sobre los hechos, mientras no
sean discutidos. Después, sobre las presunciones,
mientras no sean invertidas. Más tarde, sobre los valores,
las jerarquías de valores y los lugares comunes
reconocidos en una sociedad dada. Por último, sobre la
existencia y la interpretación de las reglas de derecho a
partir de los textos legales y de la jurisprudencia.
Mientras que la demostración se desarrolla en el
interior de un sistema, cuyos elementos, a la vez unívocos
y coherentes, no pueden ser ni interpretados ni puestos en
cuestión, la argumentación se desarrolla a partir
de acuerdos previos. La partida será siempre más
fácil para aquél cuya argumentación
esté favorecida por presunciones o por precedentes, pues
de este modo se insertan más fácilmente en el orden
jurídico.
Es raro que en el curso de un proceso desaparezcan o se
modifiquen los acuerdos previos. Lo más frecuente
será que las partes se limiten a precisarlos o
reinterpretarlos. Sólo si nos encontramos en presencia de
acuerdos que se manifiestan como incompatibles surgirá en
el curso del litigio el problema de su reajuste.
Como el derecho tiene una función social que
cumplir, no se le puede concebir, de manera realista, sin hacer
referencia a la sociedad que debe regir. Como el derecho, en
todas sus manifestaciones, se inserta en el medio social, la
sociología del derecho adquiere en nuestra
concepción del derecho una importancia
creciente.
En una sociedad democrática, es imposible
mantener la visión positivista según la cual el
derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la
voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho
debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la
coacción.
Si los jueces deben decir el derecho, conforme con la
voluntad de la nación, es un prejuicio creer que las leyes
en que se expresa esta voluntad deben ser interpretadas siempre
conforme a la voluntad del legislador que las votó. Para
evitar toda arbitrariedad en esta materia hay que presumir que el
legislador actual tiene la misma voluntad que el
pretérito. Pero cuando hay buenas razones para creer que
el legislador actual no puede compartir los puntos de vista del
anterior al tratar de ajustarse a la voluntad de la
nación, el juez se ajustará en último
término a la voluntad presumida del legislador
actual.
El debate judicial y la lógica jurídica se
refieren a la elección de las premisas que se encuentran
mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la
lógica formal es hacer que la conclusión sea
solidaria con las premisas, pero el de la lógica
jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa
aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de
prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en
el litigio. El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros
para tomar una decisión y motivarla.
La lógica jurídica, especialmente la
judicial, se presenta, en conclusión, no como una
lógica formal, sino como una argumentación, que
depende de la manera en que los legisladores y los jueces
conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y
de su funcionamiento en la sociedad.
Autor:
Ch. Perelman
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