La posesión. Derecho Romano

Derecho
Romano

1 ° Orígenes.

En un principio probablemente, "propiedad" y
"posesión" eran consideradas como una misma cosa: el
hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho
mismo. Con el tiempo apareció la distinción; pero,
a pesar de la intensa investigación realizada,
todavía no sabernos con seguridad ni como se llevó
a cabo en Roma la diferenciación neta entre las nociones
de posesión y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cual
fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más
típica de proteger la posesión.

En cambio, en las etapas plenamente conocidas del
Derecho Romano, cuando surge la propiedad quiritaria y cuando,
frente a ella, se comenzó a tutelar la posesión en
forma autónoma, o sea, independientemente de que el
poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas
instituciones aparecen perfectamente separadas y así mismo
basadas en principios totalmente diferentes hasta el punto de que
Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad
con la posesión" ("Nihil commune habet propietas cum
possessione"). Sin embargo, como veremos, el concepto romano de
posesión siempre adoleció de falta de claridad y de
unidad sistemática.

2° Concepto.

A) Siendo discutible y discutida la etimología de
"possideo" y de "possessio", ambas voces parecen derivar del
verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que
refuerza el sentido. Así "possidere" significará
"establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo
"pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por lo que
llevaría en sí la idea de poder, muy en
concordancia con la concepción romana de la
posesión.

B) Pero, fuere cual fuere su etimología,
"possidere" significaba para los romanos tener una cosa en el
propio poder o, dicho en fórmula más
explícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que
permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con
exclusión de las demás personas y tener así
mismo la intención de mantenerse en esa relación
inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un
poder o señorío entendido como una relación
de hecho entre la persona y la cosa; señorío que
expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se
manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la
misma.

No fue extraño a los romanos un concepto amplio
de posesión que incluía la mera detentación
o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión
propiamente dicha, única a la que se atribuían
efectos jurídicos de importancia, exigía dos
elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre
la cosa, y otro, psíquico o intelectual, la voluntad de
tener la cosa sometida a la propia disposición y a la
satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer
elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in
possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter
possidere". De allí los términos "naturalis
possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore
possidere", de donde la terminología escolástica
derivó el término "corpus" para designar el
señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el
elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus
rem sibi habendi".

Así pues, si la relación táctica
con la cosa no iba unida a la correspondiente intención de
tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una
"naturalis possessio", improductiva, o mejor dicho, casi
improductiva de efectos jurídicos. El punto de partida
romano fue pues, no la relación material entre hombre y
cosa, sino un "poder" porque la posesión era
originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como
señala Bonfante, "señorío",
"dominación".

C) El concepto romano de posesión antes
expresado, limitaba su ámbito. Si la posesión era
el señorío ilimitado e independiente cuya
actuación externa sobre la cosa representaba como poder de
hecho lo que en la propiedad era un poder jurídico y si
los romanos sólo conocieron la propiedad de las cosas
corporales, se explica: a) que los romanos sólo
concibieran la posesión de las cosas corporales y b) que
además, excluyeran del concepto de posesión, no
sólo las relaciones que como los derechos de
crédito, no tienen por objeto inmediato las cosas, sino
también el ejercicio de hecho de poderes menos plenos o
autónomos, como son los poderes que constituyen el
contenido de los derechos reales en cosa ajena (usufructo,
servidumbre, etc.), ya que en estos casos no puede decirse que el
hombre tiene señorío ilimitado e independiente
sobre la cosa.

No obstante, como además de poder ejercer una
potestad de hecho que abarque íntegramente la cosa en
todas sus relaciones, el hombre puede ejercer una potestad de
hecho circunscrita a una relación especial que coincida
con el contenido de un determinado derecho real en cosa ajena,
como el usufructo o una servidumbre, se fue reconociendo la
existencia de una suerte de posesión cuyo objeto no era la
cosa misma sino el derecho a la que se llamó "iuris
possessio" o "quasi possessio".

Por supuesto, también en ésta se
distinguían dos elementos constitutivos: el físico,
o sea, una relación de hecho con la cosa que asegurase su
disposición dentro de los límites del
correspondiente derecho (usufructo, servidumbre, etc.), y el
psíquico, o sea, la voluntad de mantenerse en aquella
relación con la cosa a fin de destinarla en esa especial
relación —no en la totalidad de sus
relaciones— a la satisfacción de fines propios. De
esta manera, así como el ejercicio de hecho de un
señorío general e independiente sobre la cosa, tal
como el que jurídicamente corresponde a la propiedad,
constituía la possessio; así, el ejercicio de hecho
de un señorío particular y dependiente como el que
jurídicamente corresponde a un derecho real en cosa ajena,
llegó a constituir la iuris possessio o quasi possessio.
D) Pero prescindiendo por ahora de la quasi possessio, hemos de
volver sobre la idea de que el animus es lo que convierte a la
detentación en posesión elevándola del rango
de mera relación de hecho casi improductiva de efectos
jurídicos, a la categoría de una relación
capaz de producir numerosos e importantes efectos
jurídicos.

En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en
torno a este punto central existen vivas discusiones y dos
teorías de capital importancia: la teoría
clásica, subjetiva o de la voluntad, desarrollada
principalmente por Savigny, y la teoría moderna u objetiva
iniciada por Ihering.

a) La teoría subjetiva. Para Savigny la
posesión está integrada por dos elementos: corpus y
animus siendo este último el característico de la
posesión y el que transforma la detentación en
posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para
sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo
cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y se
contrapone al animus detinendi que es propio del detentador.
Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de
tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha
recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee
para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en
los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o
depositante).

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión
era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor
pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según
la definición de Savigny debían ser considerados
detentadores, gozaban de protección interdicta!: Para
resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto
de posesión derivada: el poseedor originario podía
transferir a otra persona su posesión, o sea, no
sólo la mera detentación sino también la
posesión que gozaba de protección interdictal.
Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que
desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente
como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como
tres casos de posesión derivada para salvar el principio
de que sólo la posesión era protegida por
interdictos.

b) La teoría objetiva. Ihering niega que
la existencia de la posesión requiera un "animus"
calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la
posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que
ese elemento no es específico de la posesión ya que
la mera detentación también supone una voluntad sin
la cual sería un caso de simple yuxtaposición
local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la
mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es
distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el
propósito del poseedor de servirse de la cosa para sus
necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese
propósito.

Así, según Ihering, para que exista
posesión basta la relación material con la cosa
acompañada de la intención de querer mantener esa
relación. En consecuencia, por regla general, toda
detentación es posesión y goza de protección
interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega
dicha protección de acuerdo con la causa possessionis, o
sea, de acuerdo con la relación que media entre quien
tiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo.
Así se niega la protección cuando esa causa revela
que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es
de tal clase que no puede considerarse como digna de
protección directa. En tales hipótesis, la causa
degrada la posesión y la reduce a una relación de
mera detentación desprovista de protección
interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario,
mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano
procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su
contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el
caso, que aquella situación, en razón de su causa,
es de las que la ley no protege interdictalmente.

Derecho
Germánico

1° El Derecho germánico amplió la
concepción romana en el sentido de extendel" la
protección posesoria, en principio, a todo
detentador.

2° La posesión, la propiedad y los
demás derechos sobre las cosas en los Derechos
germánicos medioevales están englobados dentro de
una institución única: la Gewere. Esta palabra,
etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura".
Primitivamente, designó el acto por medio del cual se
transmitía el señorío jurídico sobre
los inmuebles y que consistía en la toma de
posesión de los mismos. Después, la misma palabra
designó también todo poder que se adquiría y
tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la
posesión misma.

De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda
relación entre una persona y una cosa que gozara de tutela
jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay, por
supuesto, diferencia entre posesión y detentación.
El término se aplica tanto a las cosas como a los
derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" se
manifiesta siempre como un señorío de hecho sobre
una cosa, ese señorío se basa en elementos que
varían según los casos: tiene posesión de
las cosas muebles, quien las "detenta"; de los fundos quien los
"goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En materia
inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la
percepción de frutos naturales), o mediato (la
percepción de pensiones, servicios personales o diezmos en
razón del fundo).

3° No obstante, importa destacar que en Derecho
germánico la "Gewere" siempre implica una apariencia y
presunción de titularidad, razón por la cual el
señorío de hecho no constituye "Gewere" cuando
notoriamente es ejercido sin derecho. Aún más, a la
inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la
existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber goce
mediato o inmediato, existían circunstancias que creaban
una apariencia de hecho tan visible como el propio
señorío de hecho.

Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases
de efectos regulados en forma distinta según la clase de
"Gewere": servía para la defensa del derecho (eficacia
defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y
para la transmisión del mismo (eficacia translativa). En
este último aspecto, debe destacarse que la
transmisión de la propiedad u otro derecho real
carecía de eficacia sin la transmisión de la
"Gewerc". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando el
enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy
protegido: en materia de muebles, el "verus dominus",
originariamente, no podía accionar contra dicho adquirente
y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se
hacía inatacable si llegaba a adquirir la "Gewere
jurídica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de
adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera
durado un año y un día sin ser impugnada).
Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico
un efecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el
Derecho romano.

Derecho
Canónico

La generalizada tendencia medieval de extender el
ámbito de la protección posesoria fue
maravillosamente secundada por el Derecho Canónico. Este,
ante las expoliaciones que frecuentemente ocurrían en la
época, sintió la necesidad de amparar numerosas
relaciones que ni siquiera había conocido el Derecho
romano, tales como los diezmos, oficios y dignidades
eclesiásticas, etc. Sintéticamente expresado, puede
decirse que el Derecho Canónico contribuyó al
perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó
notoriamente en las legislaciones modernas especialmente en dos
aspectos:

1° Extendió el reconocimiento jurídico
de la posesión mucho más allá de las cosas
corporales ampliando considerablemente la doctrina romana de la
"iuris possessio" o "quasi possessio". En efecto,
progresivamente, el Derecho Canónico, extendió la
protección posesoria a los oficios y dignidades
eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general, a
los derechos honoríficos, a los derechos de familia y al
estado civil. Así, la tendencia fue extender la
noción de posesión y la protección
correspondiente, a toda clase de derechos susceptibles de
ejercicio continuado (aun cuando existan divergencias acerca del
grado en que dicha tendencia se hizo efectiva).

2° Por otra parte, el Derecho Canónico
extendió la protección contra el despojo —no
sólo contra la simple perturbación posesoria—
hasta el mero detentador si bien con algunas
excepciones.

Codificación moderna

El Derecho de nuestra época en materia de
posesión constituye una combinación de principios
romanos, germánicos y canónicos. Básicamente
pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian
sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto
romano de posesión.

La primera orientación es seguida por las
legislaciones latinas que, en principio, responden a la
concepción romana tal como la entendió Savigny, si
bien aceptan correctivos y complementos de origen
germánico y canónico que, a veces, oscurecen y
rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otra
orientación está representada por las legislaciones
alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido
la concepción germánica de posesión si bien
adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro
de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el
elemento específico de la posesión y se equiparan
posesión y detentación; pero luego, de una manera u
otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que
detentan las cosas en determinadas condiciones.

Fundamentos de la
protección posesoria

I. PLANTEAMIENTO.

Desde tiempos muy remotos y en los más diversos
lugares, el Derecho ha protegido y protege la posesión
independientemente de que corresponda o no corresponda al titular
del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer
tan ilógico, pero al mismo tiempo tan universal, ha
preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas
teorías para explicar el fundamento de la
protección de la posesión.

II. TEORÍAS.

1 ° Clasificación.

Ihering clasificó las diversas teorías que
pretenden señalar la razón de ser de la tutela
legal de la posesión, en teorías absolutas y
relativas, según que justifiquen dicha protección
en la posesión considerada en sí misma, o en
consideraciones o instituciones extrañas a la
posesión.

2 ° Teorías absolutas.

Dentro de esta categoría merecen señalarse
al menos dos:

A) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad,
defendida especialmente por Gaus, según la cual se protege
la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de
tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor
que la protección de la posesión ello se debe a que
la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto tanto
de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad
universal (la ley), mientras que la posesión es la
voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad
particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se
protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor,
Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma
orientación, aun cuando no comparten la
fundamentación hegeliana con que Gaus expone su
teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns
según el cual "el hombre en virtud de su personalidad
tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con
voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a
nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango
inferior que es la posesión"; y

B) La teoría de Sthal quien señala que
resulta necesario proteger la posesión porque ésta
constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus
necesidades mediante las cosas.

3 ° Teorías relativas.

Dentro de esta categoría pueden señalarse
entre otras las siguientes:

• Teorías que fundamentan la protección
  posesoria en la prohibición de la
  violencia.

Con distintos matices se encuentra esa idea central en
varios autores:

a) De acuerdo con Savigny el motivo de la
protección posesoria viene a ser un motivo jurídico
privado, ya que considera que esa protección obedece a la
idea de que la perturbación posesoria es un delito civil
contra la persona del poseedor.

b) De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo
jurídico público, ya que para él la
perturbación posesoria es un atentado contra el
ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el
verdadero titular del derecho poseído por otro, pudiera
actuar directamente contra el poseedor, se estaría
consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo,
contraria al interés de la paz social que exige que las
situaciones de hecho no puedan alterarse sin la
intervención de la autoridad competente.

B) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista
la protección del poseedor deriva del principio general de
que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto,
al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales
fundamentar su pretensión.

C) Teoría de la prerrogativa de la probidad.
Según Róder y sus seguidores la razón de
proteger al poseedor es la consideración de que, hasta
prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que,
por tanto, si alguien actúa como poseedor, hasta prueba en
contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a
ello. Por ende, la protección posesoria es en principio
provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de
un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene
el derecho correspondiente.

D) Teorías que vinculan la protección
posesoria a la protección de la propiedad. Dentro de este
grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de
argumentación:

a) Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la
posesión hace presumir la propiedad y que, por lo tanto,
la protección de la posesión se justifica como la
protección de la propiedad probable.

b) Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada
en la usucapión, señalan que la posesión se
protege porque es la propiedad que comienza. Y,

c) Ya Ihering señalaba que la protección
posesoria es el complemento de la protección de la
propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría
de los casos el poseedor es el propietario, la protección
acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba
al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se
encontraría con que en la vida práctica, muchas
veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades
de poder probarlo.

En el fondo pues, la protección posesoria
vendría a ser, en términos generales, la ventaja
procesal concedida al propietario de arrojar sobre los
demás la carga de la prueba.

4° Conclusiones.

En manera alguna son contradictorias muchas de las
teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni
mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que
algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos
efectos de la posesión y no otros; así como es
evidente que algunas teorías tienen más vigencia en
relación con ciertos ordenamientos jurídicos que
con otros.

Naturaleza
jurídica de la posesión

I. TEORÍAS.

Ya en Roma se discutía si la posesión era
un simple hecho, como sostenía Paulo, o un derecho, como
opinaba Papiniano. Con el tiempo ha continuado la polémica
y se han multiplicado las opiniones:

1° En su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas,
modernamente romanistas como Ferrini y Bonfante junto con
civilistas como Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y Planiol y
Ripert, coincidían en sostener que la posesión es
un simple hecho ya que consiste en situaciones materiales y es
protegida independientemente de la titularidad del derecho cuya
apariencia crea. Así, se insiste en contraponer la
posesión como hecho frente a la propiedad y demás
derechos precisamente como derechos.

2° Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering,
Laurent, Ferrara, Chirorü, Tartufari y Dusi, afirmaban que
la posesión es una relación tutelada por el
ordenamiento jurídico y que, en consecuencia el poseedor
tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un derecho
debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho puede
vencerlo en juicio petitorio.

3° No faltan autores para quienes la
detentación tiene carácter de mero hecho mientras
que la posesión propiamente dicha es un derecho. Esta
teoría creada por algunos glosadores tuvo sus partidarios
en el antiguo derecho francés y los tiene sobre todo entre
algunos romanistas modernos.

4° Una importante corriente sostiene que la
posesión tiene un doble carácter.

A) En este sentido Savigny destacaba que la
posesión nacía de una situación de hecho,
pero que al propio tiempo era una situación de derecho
porque producía consecuencias jurídicas; porque, a
veces esas consecuencias se producían sin que existiera la
mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se
producían a pesar de que se daba la suso dicha
situación de hecho.

B) Wolff, por su parte, hace la distinción en los
siguientes términos: a) la posesión es
situación de hecho cuando se la entiende como
señorío de hecho sobre una cosa o como otra
situación que la ley asimila al señorío de
hecho en cuanto que le confiere la misma protección,
mientras que b) la posesión es situación de derecho
cuando se entiende por

posesión los derechos derivados de las
situaciones antes referidas.

C) Para Messineo la posesión nace en virtud de
una situación de hecho que inmediatamente se convierte en
una relación a la cual debe reconocérsele el
carácter de relación de derecho porque produce
consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la
posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera
un simple hecho no conferiría a su titular ningún
poder jurídico ni sería transferible ni
serviría de fundamento para intentar acciones. La
particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo,
está pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un
derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que,
generalmente, subsiste o se extingue en función de su
ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste
mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de
ejercer).

Conclusiones

Hasta donde lo permite la dificultad de la materia nos
permitimos proponer las siguientes conclusiones:

1° Es necesario comenzar por destruir los
equívocos que derivan de la multivocidad de la palabra
posesión y tener siempre presente que el mismo
término se utiliza para aludir al menos a tres realidades
distintas vinculadas en la materia: a) el señorío
de hecho jurídicamente protegido, b) diversas situaciones
que aun cuando no constituyan señorío de hecho
reciben la misma protección legal que dicho
señorío y c) las consecuencias jurídicas
derivadas del señorío de hecho y de las situaciones
que se le asimilan. En el fondo, si se quiere, esa
trilogía puede reducirse a dos términos: el hecho
posesorio (señorío de hecho y situaciones
asimiladas) y consecuencias jurídicas posesorias, o si se
prefiere, la posesión como hecho y la posesión como
derecho.

2° Tanto el hecho posesorio como las consecuencias
jurídicas posesorias presentan peculiaridades que
oscurecen el análisis de la cuestión
examinada.

A) El hecho posesorio es un "estado" en el sentido de
que es una situación continua y duradera. Así, por
regla general, al cesar el hecho posesorio, cesan sus
consecuencias jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con
otros hechos que, aun cuando sólo sean
instantáneos, producen efectos que los
sobreviven.

B) La principal consecuencia jurídica del hecho
posesorio es precisamente el mantenimiento y restablecimiento de
dicho hecho posesorio, de modo que el hecho posesorio es fuente
de sus consecuencias jurídicas (se protege al poseedor
precisamente por cuanto posee) y, a su vez, es su consecuencia
más típica en el sentido de que la misma consiste
en conferir al poseedor la facultad de mantener o restablecer el
hecho posesorio cuando haya mediado perturbación o
despojo.

C) Las consecuencias jurídicas que por general
produce el hecho posesorio no están rígidamente
vinculadas al hecho posesorio: a veces pueden producirse sin
él y subsistir a su desaparición.

3° Es evidente que el "hecho posesorio" concebido
como el supuesto de las consecuencias jurídicas
posesorias, es un hecho y no un derecho subjetivo. En cambio, las
consecuencias jurídicas posesorias implican la
atribución al poseedor de un conjunto de facultades de
modo que no puede menos de reconocérseles el
carácter de un derecho subjetivo.

4° La naturaleza del derecho subjetivo que es la
posesión (entendida en uno de los sentidos que tiene la
palabra), requiere ser precisada:

A) Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal
porque partía del supuesto de que la protección
posesoria era una defensa de la personalidad del poseedor frente
a quien con su agresión (por ejemplo, con su
perturbación posesoria o despojo), había cometido
contra él un hecho ilícito. Pero si se analiza la
naturaleza de las facultades atribuidas al poseedor se llega a la
conclusión de que presentan los caracteres de un derecho
real.

B) Sin embargo, es evidente que se trata de un tipo
particular de derecho real. Para expresar esa particularidad los
autores suelen calificar a la posesión de diversas
maneras: de derecho "precario" (Von Thur), "provisorio y de
energía limitada" (Ferrara), o, simplemente "provisional"
(Wolff). Al tratar de describir la particularidad de la
posesión como derecho se suele indicar que la misma radica
en que es un derecho que nace normalmente de un estado de hecho y
normalmente se extingue con él o cuando se le declara en
contradicción con el Derecho.

Así es; pero no debe caerse en el extremo de
creer que es el único caso de derecho nacido de un estado
de hecho (la propiedad puede nacer así) o que se extingue
cuando desaparece el hecho de su ejercicio (el usufructo y otros
derechos reales se extinguen por el no uso). En consecuencia, la
peculiaridad específica de la posesión es su
típica provisionalidad, y radica en que se trata de un
derecho que se extingue cuando se le declara en conflicto con el
Derecho, o dicho en otra forma, en que se trata de un derecho
real que puede encontrarse en conflicto con la propiedad u otros
derechos reales, los cuales son capaces de
desplazarlo.

La
posesión en el Derecho venezolano

POSESIÓN Y DETENTACIÓN UBICACIÓN
DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO CIVIL. DEFINICIÓN LEGAL
DE POSESIÓN. LA DETENTACIÓN: CONCEPTOS, CARACTERES
Y CASOS.

UBICACIÓN DE LA MATERIA EN EL
CÓDIGO.

1° A semejanza del Código Italiano de 1865,
nuestro Código Civil, regula la posesión al final
del Libro II, después de haber reglamentado la propiedad y
la mayoría de los derechos reales en cosa ajena. En ello
supera al Código Napoleónico y al
Español.

En efecto, aquel trata de la posesión al regular
la usucapión como si ésta fuera el único
efecto de la posesión o el más típico,
mientras que el Código Español regula la materia
después de la propiedad y antes de los derechos reales en
cosa ajena siendo así que la posesión puede
referirse a estos derechos. Muy diferente es la
sistemática del B.G.B. que inicia el Derecho de las Cosas
con la reglamentación de la posesión para proseguir
con la propiedad y otros derechos reales, mientras que el
Código Civil Suizo reúne a la posesión y al
registro inmobiliario después de haber dictado sus normas
sobre propiedad y otros derechos reales.

2° El vigente Código Civil Italiano no
sólo regula la posesión al final del Libro de los
derechos reales sino que alcanza una mayor agrupación de
las normas sobre posesión porque trata como efecto de
ésta la usucapión o prescripción adquisitiva
separándola de la prescripción extintiva de los
derechos. Nuestro Código en cambio reglamenta la
usucapión junto con la prescripción extintiva y
separadamente de la posesión.

ASPECTOS GENERALES ELEMENTOS: "CORPUS" Y "ANIMUS".
SUJETOS. OBJETO. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y
PERDIDA. SUCESIÓN: FORMAS, CONTINUACIÓN DE LA
POSESIÓN Y UNIÓN DE POSESIONES. ELEMENTOS DE LA
POSESIÓN.

Conforme a la teoría subjetiva acogida por
nuestro legislador, la posesión propiamente dicha implica
dos elementos, uno material y el otro psicológico: el
"corpus" y el "animus" respectivamente.

I. EL"CORPUS".

1° El "corpus" de la posesión no es "la cosa
o derecho" poseído, sino que, expresado en los
términos de nuestro Código, consiste en "la
tenencia de la cosa o el goce de un derecho", o en
términos más tradicionales, en "ejercer el poder de
hecho sobre una cosa o en el ejercicio efectivo de un derecho
sobre ella". Cabe insistir en que esas expresiones alternativas
no se justifican porque la "tenencia de la cosa" o el "ejercicio
del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejercicio de
hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el
"corpus" consiste siempre en el ejercicio de hecho de un derecho.
Este ejercicio tiene dos aspectos: ejercer la propia influencia
sobre la cosa e impedir toda influencia
extraña.

2° La Ley no señala los requisitos que debe
llenar el señorío o poder de hecho para que
constituya "corpus"; pero la doctrina hace varias indicaciones
importantes al respecto:

A) El corpus de la posesión, (sea a título
de propietario o de titular de otro derecho), exige una
relación efectiva con la cosa, un poder de hecho
manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga
la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de
él. En ese sentido, la doctrina tradicional señala
que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos
jurídicos. Así, el "corpus" no puede resultar del
simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de
una cosa, ya que tales actos jurídicos no consisten en el
ejercicio de ningún poder fáctico sobre la cosa,
mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la
cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de
asentarse en un fundo, actos materiales que sí constituyen
el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa'. Sin
embargo, debe señalarse que los negocios jurídicos
reales, sí constituyen "corpus" de la posesión, no
por lo que tienen de negocio jurídico, sino por su
"realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la
cosa).

B) Para que una persona tenga el "corpus" de la
posesión no es necesario que tenga contacto físico
permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad
física de ejercer una acción inmediata sobre ella.
La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo
un poder virtual y como a la disposición".

Pero la doctrina más reciente subraya que basta
que se tenga la cosa en una situación de hecho que
corresponda a su normal uso económico reconocible por la
conciencia social. Así un poseedor no pierde el "corpus"
de la posesión de un auto cuando desciende de él y
lo deja en su garaje,

C) Aun cuando el "corpus " no consiste en el derecho a
poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de
hecho, debe destacarse que:

a) La relación efectiva con la cosa no constituye
"corpus" de la posesión cuando las circunstancias que la
rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer
un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a
la posesión los actos que son producto de la hospitalidad
o de la ejecución de una relación de servicio, ni
tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple
tolerancia. Según parte de la doctrina los actos meramente
facultativos son aquéllos que corresponden al contenido de
un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su
omisión signifique que no se ejerce el derecho en que se
fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de
la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque
signifique que no está ejerciendo su propiedad).
Así entendido, el significado de la norma legal
sería que nadie puede fundamentar su posesión en el
hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. Otros
autores entienden que actos meramente facultativos son los
cumplidos con la autorización del poseedor, razón
por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder
de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son
aquéllos que el poseedor permite por condescendencia a una
persona que carece de un título legal para ello y en forma
tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos
ulteriormente. Quien actúa gracias a tal tolerancia en
realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede
negárselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho
propio.

b) El comportamiento del poseedor debe coincidir con el
contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la
actuación que constituye el "corpus" de la posesión
debe consistir en la actuación que realizaría el
titular de un derecho que ejerciera dicho derecho.

D) El "corpus " presupone una actividad consciente o
intencional de mantener la relación de hecho; pero no
necesariamente de mantenerla en beneficio propio. Así, por
ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de actos que
realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando
alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la
posesión aun cuando sus efectos favorezcan, casi
exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.

E) La doctrina más reciente destaca que el
"corpus" no es sólo una relación del poseedor con
la cosa sino que implica también una relación con
los demás hombres, de manera que es un hecho social. Lo
expuesto se manifiesta en que: a) El "corpus" supone que no
exista la concurrencia de otras personas en el
señorío sobre la cosa (salvo los casos de
coposesión y de concurrencia de posesiones); b) los
terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un
poder de hecho correspondiente a un determinado derecho (V.
"supra", C, a y b) y c) debe atenderse a la conciencia
común para determinar cuando la cosa se encuentra en
situación de normal uso económico por parte de una
persona (V. "supra", B).

F) La doctrina dominante suele exigir que la
relación de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin
embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega
carácter de "corpus" de la posesión por falta de
estabilidad o actualidad de la relación, el
análisis revela que lo decisivo es la falta de
correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un
derecho.

El
"Animus"

1° En principio, el "animus consiste en tomar/rente
a la cosa la actitud que corresponde al propietario o al titular
de otro derecho susceptible de posesión.

Naturalmente este "animus" lleva implícita la
negación del derecho ajeno (cuando se toma la actitud
correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando
se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular
de otro derecho real limitado susceptible de ser
poseído).

2° El "animus", tal como está regulado en
nuestro Derecho, no siempre es una cuestión meramente
psicológica.

A) Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el
momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquirió
éste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el
"animus" puede manifestarse en forma explícita o
categórica; pero también en forma tácita a
través de actos materiales (como el del pescador
independiente ).

B) En cambio, si se adquirió el poder de hecho
por obra de una causa típica de adquisición del
mismo, como puede ser un negocio jurídico (por ejemplo,
una venta, arrendamiento, etc.), la intención se
deducirá de esa causa en forma objetiva. Así se
dirá que quien recibe la cosa en virtud de una
donación, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien
la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o
depósito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad
o intención real del sujeto). En realidad, en estos casos
no se trata de que la persona tenga o no tenga la
intención de tomar la actitud de propietario o de titular
de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual
intención de quien actúa en virtud de un
título que es una confesión del derecho
ajeno.

C) Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad
real posterior de quien adquirió el poder de hecho como
detentador no basta para convertirlo en poseedor. D) En algunos
casos, el "animus" de la posesión de una persona resulta
de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en
el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye
esa virtualidad.

3° El momento decisivo para juzgar si existe
"animus", en principio, es el momento del comienzo de la
posesión .

Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume
que sigue "poseyendo como principió", o sea, que sigue
siendo detentador, si no se prueba lo contrario; prueba que
podrá consistir en que ocurrió una
interversión o una conversión posesoria Y la
inversa, claramente se deduce de la Ley la presunción de
que quien comienza a poseer por sí continúa
poseyendo como principió, o sea, que sigue siendo poseedor
propiamente dicho, salvo prueba en contrario.

4° Por lo demás, el "corpus " hace presumir
la existencia del "animus " y en concreto del "animus domini":
"Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a
título de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a
poseer en nombre de otra"

Sujetos de la
posesión

I. Cualquier persona natural o jurídica puede
poseer. En el caso de las personas jurídicas los actos
posesorios son realizados por las persemas físicas que son
sus órganos o representantes en condiciones tales que sus
efectos se imputan a la persona jurídica. Igual cosa
ocurre con los incapaces. Es de observar que para poseer por
sí mismo las personas naturales no necesitan capacidad
negocial sino que les basta la capacidad natural de entender y
querer.