La posesión. Derecho Romano (página 2)

II. Varías personas pueden ser
simultáneamente sujetos de una misma posesión, caso
en el cual se dice que hay coposesión. Obsérvese
que la hipótesis es distinta del supuesto de la
concurrencia de posesiones. En este último caso existen
simultáneamente diferentes posesiones sobre la misma cosa
(por ej.: una persona la posee en concepto de propietario y otra
en concepto de usufructuario). En cambio, en la coposesión
no existen posesiones a diferente título sino una sola
posesión (por ej.: dos personas poseen un mismo terreno
como si cada una de ellas fuera propietaria del 50% del
mismo).

En realidad, la posesión exclusiva y la
coposesión corresponden al derecho solitario y a la
comunidad, respectivamente. Así, la teoría de la
coposesión se basa en la teoría de la comunidad,
que hemos de estudiar más adelante; pero si bien es
posible decir —aunque sea discutible— que en la
comunidad el derecho de cada comunero recae sobre su cuota, es
imposible considerar que lo que posee el coposeedor es una cuota
de la cosa o derecho ya que dado el carácter ideal de la
cuota, ésta no es susceptible de ser objeto del
señorío de hecho posesorio. Por lo tanto, en la
coposesión, la posesión de cada coposeedor recae
sobre la cosa o derecho entero, aunque su actuación sobre
esa cosa o derecho se halle limitada por la coexistencia de los
demás coposeedores.

El coposeedor es pues poseedor de toda la cosa o
derecho, aunque no un poseedor exclusivo. De lo expuesto no debe
deducirse que no existan cuotas de posesión. En realidad,
cada poseedor tiene una cuota de participación en la
coposesión. Lo que ocurre es que esa cuota no es el objeto
de su posesión sino una limitación cuantitativa de
los efectos que para él produce su posesión, o sea,
que constituye la medida en que la posesión produce
efectos para él.

La determinación de la cuota de cada poseedor no
es una cuestión de derecho sino de hecho ya que depende de
cómo posea a la par que sus demás coposesores. Sin
embargo, el título puede ayudar a determinar la
cuantía de la cuota cuando los hechos posesorios
demuestren que los coposesores entienden poseer conforme al
título.

En principio la protección posesoria se brinda a
los coposeedores como a otro poseedor cualquiera.

Objeto de la
posesión

I. Si se atiende sólo a la definición
legal de posesión parecería que el objeto de la
misma son las cosas (rectius, la propiedad de las cosas) y los
derechos sin otra limitación que las cosas o derechos que
por alguna circunstancia no puedan ser objeto de una
actuación posesoria. Se consagraría así una
situación completamente opuesta al Derecho Romano
clásico que en sentido estricto sólo admitía
la posesión que recaía sobre las cosas y las
abarcaba plenamente de tal modo que la posesión
correspondiera en el plano de los hechos a lo que supone la
propiedad en la esfera de los derechos. Al parecer pues, nuestro
Derecho habría concebido la posesión como el
ejercicio de un derecho aun cuando no implicara el
señorío pleno sobre la cosa y en tal virtud todos
los derechos serían en principio susceptibles de
posesión.

Pero en el deseo de que la noción de
posesión sea el supuesto común de efectos
homogéneos, se reduce el objeto de la misma de manera que
no puede hablarse de posesión (en el sentido de que
venimos tratando) cuando no se puedan producir los efectos
típicos de la usucapión y sobre todo de la
protección interdictal. Por ello se dice que entre los
derechos sólo son susceptibles de posesión, los
derechos reales y se excluyen del campo de la posesión
propiamente dicha tanto la posesión de estado como la
posesión de créditos (aun cuando una y otra se
asemejen a la posesión propiamente dicha en cuanto
constituyen situaciones de hecho que son imagen de una
situación de derecho y en que gozan de la
protección jurídica).

II. Pero lo expuesto, tampoco significa que todas las
cosas y derechos reales sean susceptibles de
posesión.

1° Por lo pronto, no son susceptibles de
posesión, o si se quiere sólo son susceptibles de
una posesión irrelevante, las cosas cuya propiedad no
puede adquirirse, ya que la Ley dispone que: "No produce efecto
la posesión de las cosas cuya propiedad no puede
adquirirse" .

2° Por otra parte, como la posesión es un
poder de hecho sólo puede recaer sobre los derechos que
tengan por objeto las cosas corporales. Las llamadas posesiones
de cosas incorporales no producen nunca los mismos efectos que la
posesión propiamente dicha y casi puede decirse que
sólo se asemejan a ésta en que constituyen la
imagen de un derecho.

3° Dado el contenido del derecho de hipoteca, a
pesar de ser éste un derecho real, no es posible la
existencia de un estado de hecho que se asemeje al ejercicio del
derecho de hipoteca, razón por la cual el derecho de
hipoteca no es susceptible de posesión.

III. Problemas especiales presenta la cuestión de
si pueden ser objeto de posesión las partes de una cosa. A
este propósito obsérvese que:

1° No se reconoce posesión separada sobre
cada una de las partes del todo a quien posee ese todo.
Consecuencia importante de este principio es que el poseedor del
todo no requiere ejercer su señorío efectivo sobre
todas y cada una de las partes para poder ser calificado de
poseedor del todo.

2° Es posible hablar de posesión de
sólo una parte de la cosa si puede ejercitarse sobre ella
un señorío de hecho "autónomo", en el
sentido que pueda delimitarse de tal manera que no implique una
posesión de la cosa entera. Así es perfectamente
posible la posesión de una parte de un fundo (sin que se
posea el resto).

Adquisición, conservación y
pérdida de la posesión

I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con un criterio puramente lógico
habría de decirse que una persona adquiere la
posesión cuando llega a reunir el "corpus " y el "animus
", que la pierde cuando pierde uno de esos elementos o ambos y
que, entre tanto, la conserva. Sin embargo, los matices
existentes en la materia exigen estudiar separadamente la
adquisición, conservación y pérdida de la
posesión.

II. ADQUISICIÓN E
INICIACIÓN.

Debe advertirse que para algunos autores no puede
hablarse estrictamente de adquisición de la
posesión sino de iniciación de la misma por
considerar que la posesión es un hecho durable y no un
derecho. En concordancia con esta posición dichos autores
suelen negar la exactitud de la sistemática común
que distingue entre modos originarios y derivativos de adquirir
la posesión. En efecto, arguyen que la adquisición
de la posesión entendida como iniciación de una
situación de hecho es siempre originaria en el sentido de
que se produce siempre por la actuación de la persona que
se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de
titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser
transmitido.

1° Sin embargo, es innegable que si a veces la
posesión se inicia por la sola actuación del
poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa
abandonada), en otras oportunidades interviene también,
concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente (por ej.:
cuando el vendedor hace entrega al comprador de la cosa que hasta
entonces poseía). En este sentido se justifica distinguir
entre adquisición originaria y adquisición
derivativa de la posesión o si se quiere entre
adquisición por acto unilateral y adquisición con
el concurso del precedente poseedor como dice Barassi.

A) La adquisición de la posesión que la
doctrina tradicional denomina originaria se produce por un acto
unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un
poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que
constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o
sea, la conjunción del "corpus" o del "animus".

a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto
menos efectivo debe ser el ejercicio del poder sobre la cosa
cuanto menor sea la posibilidad de que otra persona concurra al
ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando la probabilidad
de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe
aproximarse la relación objetiva del adquirente al
contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la
toma de posesión de una "res nullius" o de una cosa que
está en posesión de otro, es necesario la
aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así
se elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el
precedente poseedor en el segundo, se posesionen efectivamente de
la cosa.

En cambio, cuando los peces entran en los viveros
propios o los frutos caen en el propio fundo, la posesión
se adquiere sin más. Las reglas en la materia son pues
elásticas como lo son en general las reglas para
determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso,
es indispensable la iniciación de una situación
inequívoca de poder a favor de quien inicia la
posesión con la advertencia de que en el momento en que se
adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor
los requisitos de ésta que cuando se trata de su
continuación.

b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento
intencional. En la adquisición originaria dicho elemento
está implícito y se exterioriza en la
actuación posesoria. Como este elemento intencional es
meramente táctico, sólo se requiere una voluntad
que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea
necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de
adquirir la posesión de un derecho real).

B) La adquisición derivativa de la
posesión se produce con la intervención de un
poseedor anterior. El medio correspondiente es la
tradición o entrega de la cosa.

a) La tradición puede producir otros efectos
jurídicos, lo que en ciertas ocasiones enturbia su
noción porque a veces se le atribuyen como notas
esenciales las características que debe reunir para
producir esos otros efectos jurídicos. Pero la
tradición en su sentido propio consiste en la entrega de
una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de
la misma.

b) Existen diversas formas de hacer
tradición:

a') Puede hacerse tradición mediante la entrega
efectiva, material o corporal de Ja cosa. Este acto no es un
negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en el
contenido de las declaraciones de voluntad del "tradens" y del
"accipiens" sino que es uno de los actos que la doctrina alemana
califica de actos reales y cuya característica es que sus
efectos jurídicos están en función de que se
produzca un determinado resultado de hecho que en el caso que nos
ocupa consiste en que el señorío de hecho sobre la
cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega material no
difiere de la ocupación material de la cosa sino en cuanto
que concurre la voluntad de un poseedor precedente. Esta
circunstancia unida al hecho de que no se trata de un negocio
jurídico explica que para adquirir la posesión por
este concepto basta también la capacidad natural de
entender y querer.

b) La tradición puede consistir también en
un acuerdo cuando el adquirente se encuentra ya en una
situación que le permita poder ejercer su poder sobre la
cosa (por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta
tradición consensual es un negocio jurídico sino un
acto real.

Entre esas formas de tradición se
señalan:

a") La "traditio longa manu", característica de
los inmuebles y que consiste en mostrar el fundo al adquirente
que se posesiona de él oculis et affectu. En tal caso, es
la presencia personal la que hace adquirir efectivamente la
posesión.

b") La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el
detentador adquiere la posesión por el consentimiento del
poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía la
cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre
venía poseyendo).

c") El "constitutum possessorium" que representa el caso
inverso del anterior ya que consiste en que el poseedor conviene
en enajenar la

cosa a un tercero; pero continúa
detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende una
vivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la
misma como arrendatario o comodatario por cierto
tiempo).

d") También puede ocurrir una entrega consensual
cuando la cosa se halla en poder de un tercero detentador y el
poseedor conviene en transmitir la posesión a otra
persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del
poseedor de renunciar a su posesión, la del adquirente de
considerarse y actuar como poseedor, y la del tercero que,
informado, modifica su posición en el sentido de dejar de
poseer en nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo
poseedor.

c') Además de la tradición efectiva y de
la consensual, existen otras llamadas a veces simbólicas o
fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlas
atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega efectivamente
la cosa al "accipiens"; pero lo coloca en una posición que
le ofrece la segura posibilidad de esa posesión. Entre
estas formas se suelen citar:

a") La tradición de los inmuebles mediante el
otorgamiento del instrumento de propiedad (aun cuando en realidad
dicho otorgamiento puede no constituir tradición en el
sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por ej.:
cuando el vendedor no tenía la posesión de la cosa
y el poseedor impide al comprador tomar posesión de la
misma).

b") La tradición de los bienes muebles mediante
la entrega de las llaves de los edificios que los
contienen.

c") La tradición de las cosas incorporales
mediante la entrega de los títulos o por el uso que de
ellas hace el "accipiens" con el consentimiento del "tradens".
Pero, en realidad estas formas de tradición atenuada
pueden variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse
entrega de bienes mediante el endoso y entrega de los documentos
que sirven para reclamarlos de un tercero (transportador,
almacén general de depósito, etc.).

2° La posesión puede adquirirse por sí
o por medio de otro. En efecto, es posible que una persona
despliegue la actuación que conduce a adquirir la
posesión en condiciones tales que haya de concluirse que
actúa "en nombre de otro" quien es el que verdaderamente
adquiere la posesión. No se trata propiamente de una
representación en materia posesoria ya que no es una
sustitución en una declaración de voluntad sino en
la creación de un estado de hecho. El caso más
frecuente es que la sustitución se refiera al "corpus" de
la posesión (por ej.: cuando una persona compra una cosa y
envía a un apoderado o dependiente suyo a recibir la
entrega material correspondiente). Sin embargo, la
sustitución también puede operar respecto del
"animus" en el caso de los representantes de las personas
naturales o jurídicas.

En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y
el "animus" por sí mismo, la adquisición de la
posesión sólo se produce cuando ambos elementos
concurren. La observación es importante porque
frecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al
mismo tiempo sino que la adquisición del "animus" suele
preceder a la del "corpus".

3° Existe una forma especial de adquisición
de la posesión por parte del sucesor a título
universal del poseedor llamada continuación en la
posesión que por sus especiales características
trataremos más abajo bajo el rubro de "Sucesión en
la posesión".

III. CONSERVACIÓN DE LA
POSESIÓN.

1 ° De acuerdo con la pura lógica,
debería decirse que el poseedor conserva la
posesión mientras conserva simultáneamente el
"corpus" y el "animus" de la misma con la advertencia de que la
existencia de uno y otro se juzgan con menos rigor que cuando se
trata de determinar la adquisición de la
posesión.

2° Sin embargo, el Derecho Romano admitía la
posibilidad de conservar la posesión "solo animo", o sea,
sin que se conservara el "corpus". El caso clásico romano,
aunque no el único, fue la concesión que Justiniano
hizo del interdicto unde vi a quien había dejado vacante
un fundo contra quien durante su ausencia hubiere tomado
posesión del inmueble, lo que implícitamente
significaba reconocer que el ausente conservaba la
posesión —no corpore sino animo.

3° Pero lo importante es dilucidar si conforme a
nuestro Derecho es posible conservar la posesión "solo
animo". La respuesta es negativa: ningún texto legal
podría citarse como fundamento de tal
opinión.

Lo único que puede afirmarse es que la
posesión se conserva en casos en que el "corpus" sufre una
atenuación (por ej.: se conserva la posesión de un
animal doméstico que sale del lugar donde lo tiene su
poseedor mientras el animal conserva la costumbre de volver; se
conserva así mismo la posesión de una cosa mientras
accidentalmente se ignore su paradero siempre que se halle bajo
el poder del poseedor —no de otro que la tenga para
sí—; etc.).

IV. PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN.

1° La pérdida de la posesión puede
ocurrir de tres maneras: por desaparición
simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida
del "corpus" sólo o por la pérdida del "animus"
sólo.

2° Casos típicos de la pérdida de la
posesión por desaparición de ambos elementos son el
abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación
seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total
de la cosa.

3° Se pierde la posesión por
desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae
en el dominio público o cuando un tercero se apodera de
ella.

4° Ejemplo de la desaparición de la
posesión por pérdida de solo el animus es el caso
del "constitutum possessorium", arriba mencionado.

Sucesión
de la posesión

I. FORMAS DE SUCESIÓN EN LA
POSESIÓN.

Existen dos formas de sucesión en la
posesión que se denominan respectivamente,
continuación de la posesión y unión de
posesiones.

II. CONTINUACIÓN DE LA
POSESIÓN.

1° Conforme a la Ley, "La posesión continua
de derecho en la persona del sucesor a título universal" .
En consecuencia, la continuación de la
posesión.

A) Sólo ocurre a favor de un causahabiente a
título universal del poseedor (por ej.: de su
heredero).

B) produce necesariamente y opera de pleno derecho desde
el momento mismo en que se abre la sucesión sin necesidad
de que el causahabiente haya ejercido ningún poder de
hecho sobre la cosa. Y,

C) La posesión del causahabiente es la misma que
la de su causante de modo que sigue teniendo la misma cualidad
que ésta y, eventualmente, sus mismos vicios.

2° Al atribuirse al heredero la condición de
poseedor sin que haya ejercido ningún poder de hecho sobre
la cosa, en realidad se está dando a la palabra
"posesión " un significado diferente del que
ordinariamente tiene con el objeto de conceder al heredero la
misma clase de protección que se da a los poseedores en el
sentido común de la expresión. Esa posesión
carente de toda actuación posesoria es denominada por los
autores del Derecho común, civilísima possessio, y
más modernamente posesión incorporal. y La
continuación de que tratamos se refiere tanto a la
posesión propiamente dicha como a la
detentación.

3° La continuación opera aun antes de que el
llamado a la herencia

la acepte y no implica aceptación tácita
de la herencia.

III. UNIÓN DE POSESIONES.

La unión de posesiones o "accessio possessionis"
a su vez está prevista en los siguientes términos:
"El sucesor a título particular puede unir su
posesión a la de su causante para invocar sus efectos y
gozar de ellos"

1° Esa unión de posesiones supone pues un
sucesor a título particular del poseedor, sea por acto
entre vivos (por ej.: una persona que le haya comprado la cosa
poseída), sea en virtud de un acto "mortis causa" (por
ej.: el legatario de una cosa poseída por el
testador).

2° A diferencia de la continuación en la
posesión la unión de posesiones es facultativa para
el sucesor (quien puede pues no invocarla), y no opera de pleno
derecho.

3° Si el sucesor invoca la unión de su
posesión con la de su causante, ambas posesiones se
convierten en una sola, de modo que ésta tendrá los
caracteres de la posesión del causante, a menos que la
propia del sucesor sea inferior. En cambio, si el causahabiente a
título particular no invoca la unión de posesiones,
conserva su propia posesión con sus propios
caracteres.

Siendo así se concibe que el sucesor no siempre
invoque la unión de posesiones ya que en ciertos casos
ésta lo perjudicaría. Así, por ejemplo, si
el causante había poseído por 5 años con
posesión viciosa y el sucesor ha poseído por 20
años con posesión legítima ocurriría
que si une su posesión a la de su causante el sucesor
tendría 25 años de posesión viciosa (lo que
no le permite adquirir por usucapión ya que ésta
requiere posesión legítima); mientras que si el
sucesor no une las dos posesiones, su posesión
legítima de 20 años le basta para
usucapir.

4° Naturalmente, si el sucesor a título
particular invoca la unión de posesiones tiene que probar
tanto la suya como la de su causante.

Clases de
posesión

I. POSESIÓN CIVIL Y POSESIÓN NATURAL,
PRECARIA O EN NOMBRE AJENO.

Esta clasificación no es en realidad una
clasificación de la posesión en sentido estricto
porque posesión civil es precisamente esa posesión
en sentido estricto mientras que posesión natural,
precaria o en nombre ajeno es sinónimo de
detentación. Pero debe reconocerse que es una
clasificación de la posesión en sentido lato, o
sea, comprensivo de la detentación y de la posesión
propiamente dicha, sentido amplio éste que, como hemos
dicho, alguna vez utiliza nuestro legislador

II. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN
VICIADA O VICIOSA.

1° Tradicionalmente las legislaciones siguen el
método de señalar los vicios cuya presencia
excluyen la posesión legítima. Pero nuestro
Código Civil procede a la inversa y señala los
requisitos que deben reunir la posesión para poder ser
calificada de posesión legítima.

2° Textualmente dice nuestra Ley que: "La
posesión es legítima cuando es continua,
pacífica, pública, En realidad los requisitos de
que la posesión no sea interrumpida y de que se ejerza con
intención de tener la cosa como suya propia no son
requisitos específicos de la posesión
legítima y su ausencia produce efectos más graves
que viciar la posesión. En efecto, cuando la
posesión de alguien está interrumpida lo que ocurre
es que esa persona no posee y cuando carece de la
intención de tener la cosa (o derecho) como suya propia lo
que ocurre es que es una simple detentadora.

En consecuencia, los requisitos específicos de la
posesión legitima, en, verdad, son que la posesión
sea continua, pacífica, pública y no
equívoca y los vicios correlativos son la discontinuidad,
la violencia, la clandestinidad y la equivocidad.

A) La continuidad consiste en que el poseedor ejerza su
poder de hecho en toda ocasión o momento en que lo hubiera
hecho el propietario (o titular del derecho de que se trate). La
discontinuidad consiste en no ejercer así su poder de
hecho. En su forma más extrema, o sea, cuando el poseedor
no ejerza su poder de hecho nunca, la discontinuidad no es ya un
simple vicio de la posesión sino que implica la
pérdida de la misma por pérdida del elemento
"corpus". Es una cuestión de hecho que debe apreciarse en
cada caso, al cabo de cuanto tiempo de no ejercido el poder de
hecho debe entenderse que se ha abandonado la cosa.

Obsérvese que para juzgar si existe continuidad
en la posesión es necesario tener en cuenta la naturaleza
y otras circunstancias de la cosa para poder llegar a la
conclusión de cuáles hubieran sido las ocasiones o
momentos en que su propietario (o titular de otro derecho) lo
hubiera ejercido. Sería un error confundir la continuidad
de la posesión con la permanencia en el uso de la cosa o
ejercicio del derecho porque hay cosas y derechos de los cuales
sólo se suele usar periódicamente y en tal caso
basta el uso o ejercicio en los períodos respectivos (por
ej.: la tala de un bosque no se produce sino a largos intervalos,
razón por la cual la pasividad del poseedor entre los
diversos momentos en que se suelen hacer los cortes no implica
discontinuidad de su posesión).

La discontinuidad se diferencia de la
interrupción de la posesión en que aquella proviene
de la conducta del poseedor mientras que la segunda ocurre por
una causa ajena a él (por ej.: el despojo realizado por un
tercero, hechos de la naturaleza que impiden ejercer el poder de
hecho sobre la cosa, etc.).

B) La pacificidad de la posesión consiste en que
el poseedor actúe sin la contradicción u
oposición de otro que esté animado de una
intención rival a la suya (así, por ej.: el acto
del ladrón que a la fuerza penetre en una casa con el
propósito de robar no transforma la posesión del
poseedor de la casa asaltada en una posesión violenta
porque el ladrón no tiene la intención de pasar a
poseer el inmueble).

El hecho de que el poseedor sufra molestias subsanadas a
tiempo no hace que su posesión sea violenta. Si en cambio
la contradicción u oposición del otro priva al
poseedor de su poder de hecho ya no se trataría de una
posesión violenta sino de una posesión
interrumpida. La violencia puede ejercerse directamente contra el
poseedor o contra cualquiera que detente la cosa en su nombre.
Aun cuando en el Derecho Romano, la violencia ejercida al
adquirir la posesión la viciaba para siempre, en nuestro
Derecho se establece que no "pueden servir de fundamento a la
adquisición de la posesión legítima los
actos violentos…, sin embargo, ella puede comenzar cuando ha
cesado la violencia…" . Así pues, entre nosotros, la
violencia es un vicio temporal.

Por otra parte, de acuerdo con la teoría a la
cual adherimos, la violencia es un vicio relativo en el sentido
de que sólo vicia la posesión frente a la persona
que la ejerce siendo la misma posesión una posesión
pacífica frente a todos los demás.

C) Publicidad de la posesión consiste en que el
poseedor realice su actuación posesoria sin ocultarla, tal
como suelen hacerlo los verdaderos titulares de los derechos, sin
que sea necesario que realice actos especiales con el solo fin de
darla a conocer. También es de observar que aun cuando en
el Derecho Romano la clandestinidad en la adquisición de
la posesión la viciaba para siempre, nuestra Ley dispone
que no "pueden servir de fundamento a la adquisición de la
posesión legítima los actos … clandestinos; sin
embargo ella

puede comenzar cuando ha cesado la… clandestinidad" .
Es pues un vicio temporal.

A pesar de la opinión contraria de Ramiro A.
Parra, creemos que la clandestinidad es también un vicio
relativo en el sentido de que si la actuación posesoria se
oculta frente a una persona; pero no frente a las demás,
la posesión sería clandestina respecto de
aquélla y pública respecto de
éstas.

D) La inequivocidad de la posesión es un concepto
sobre el cual existen discrepancias. De acuerdo con una vieja
concepción, a la que adhiere Ramiro A. Parra,
significaría que no existan dudas sobre los elementos de
la posesión, el "corpus" y el "animus"; pero según
una opinión más reciente consiste en que no existan
dudas sobre el "animus", de modo que la posesión
será equívoca cuando los actos de goce pueden
explicarse sin presuponer dicho "animus".

III. POSESIÓN DE BUENA Y MALA
FE.

1° Por otra parte, la posesión se divide en
posesión de buena fe y posesión de mala
fe.

Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en
fuerza de justo título, es decir, de un título
capaz, de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que
el vicio sea ignorado por el poseedor . Es poseedor de mala fe
quien se encuentra en caso contrario.

2° La clasificación de que tratamos parte de
la diferencia entre quien cree que la cosa o derecho le pertenece
y quien cree lo contrario; pero nuestra Ley es más
exigente al definir la posesión de buena fe porque
requiere que la misma se apoye en un justo título. Se ha
dicho que la existencia del título no es un requisito
adicional de la posesión de buena fe sino una exigencia
lógica de la creencia de la justicia de la posesión
ya que a falta de él nadie puede creer que posee conforme
a Derecho; pero es lo cierto que dicha creencia podría
existir en los casos de títulos putativos que en nuestro
criterio no bastan para fundamentar una posesión de buena
fe en nuestro Derecho.

Justo titulo es cualquier acto o hecho que por su
naturaleza sea susceptible de hacer adquirir la propiedad u otro
derecho aun cuando en el caso concreto no produzca ese efecto
debido a un vicio cualquiera. Dicho título debe existir de
hecho. Tal no sería el caso del negocio afectado de
simulación absoluta. En cambio, sí es justo
título el negocio afectado de nulidad absoluta o relativa.
En cuanto al negocio condicional se suele negar el
carácter de justo título al que depende de una
condición suspensiva; pero se admite que lo sea si la
condición es resolutoria.

El título revocable es también justo
título; pero deja de serlo retroactivamente cuando opera
la revocación. Ahora bien, si en el título existe
un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que la
posesión sea de buena fe. Esa ignorancia viene a
constituir un error en cuanto que el poseedor cree que ha
adquirido la propiedad o derecho cuando en realidad no es
así. El error que puede invocarse es tanto el error de
hecho como el error de derecho, a pesar de que en el Derecho
Romano y en la doctrina de algunos autores se niega que el error
de derecho pueda originar una posesión de buena fe. Por
otra parte, no es cierto que el único vicio que pueda
invocarse sea la falta de titularidad del enajenante o
constituyente del derecho poseído. Puede ocurrir que en un
caso determinado el poseedor se encuentre en una situación
de duda acerca de la existencia de un vicio en su título.
De ordinario se suele decir que si la duda es grave debe ser
considerado como poseedor de mala fe y en caso contrario como
poseedor de buena fe.

Obsérvese que la posesión de buena fe
puede carecer de los requisitos necesarios para ser calificada de
posesión legítima ya que ambas nociones son
diferentes.

3° En nuestro Derecho el momento decisivo para
juzgar acerca de la buena fe es el momento en que se adquiere la
posesión: "Bastará que la buena fe haya existido en
el momento de la adquisición" . Así, pues, el
poseedor que en el momento de la adquisición ignoraba el
vicio de su título no se hace poseedor de mala fe si
posteriormente llega a conocer ese vicio. Se acoge así un
principio romano ("mala fides superveniens non nocet") y no el
principio canónico de que "la mala fe sobrevenida
daña". Resulta evidente que este último principio
es más realista y más justo, aunque el principio
romano acogido por nuestro legislador responde a consideraciones
de simplicidad práctica y de estabilidad.

4° La dificultad de la prueba de la buena fe explica
que el legislador haya establecido una presunción: "La
buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala,
deberá probarla" (C.C., art. 789, encab.).

IV. POSESIÓN EXCLUSIVA Y
COPOSESIÓN.

Esta clasificación en realidad no distingue entre
una clase de posesión y otra sino que se establece en
función del número de sujetos de una misma
posesión. Por ello estudiamos el tema al tratar de los
sujetos de la posesión y consideramos que no se trata de
distintas clases de posesión.

Cuadro general de
los efectos de la posesión

I. La Ley enuncia como principio general de
protección a la posesión que en igualdad de
circunstancias es mejor la situación del que posee
.

II. Pero además el ordenamiento jurídico
establece toda una serie de efectos específicos de la
posesión.

1° El efecto más típico de la
posesión es que el poseedor por el solo hecho de serlo,
tiene el derecho de seguir poseyendo mientras no sea vencido en
juicio petitorio. Esta protección, que no se concede por
igual a todos los poseedores, es la llamada protección
interdictal porque se hace valer mediante unas acciones
especiales llamadas interdictos que estudiaremos en el
próximo capítulo. Obsérvese que, se trata de
una protección provisional en el sentido de que cesa
cuando enjuicio petitorio se declara que la posesión
está en contradicción con la propiedad u otro
derecho.

2° La Ley coloca al poseedor en posición de
demandado en los juicios petitorios con lo cual la carga de la
prueba recae sobre el no poseedor.

3° La Ley protege al poseedor en el plano probatorio
al establece una serie de presunciones que le favorecen. Son
éstas:

A) La presunción de no precariedad. "Se presume
siempre que una persona posee por sí misma y a
título de propiedad, cuando no se prueba que ha comenzado
a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 773). En consecuencia, el
poseedor sólo tiene que probar el corpus de su
posesión para que se le considere poseedor propiamente
dicho y a título de dueño. Corresponderá a
su contraparte, si fuere el caso, probar que aquél
comenzó a poseer en nombre de otra persona.

B) La presunción de posesión intermedia:
"El poseedor actual que pruebe haber poseído en un tiempo
anterior, se presume haber poseído durante el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario" (C.C., art. 779).
Obsérvese que esta presunción sólo favorece
al poseedor actual.

C) La presunción de posesión anterior. "La
posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el
poseedor tenga título; en este caso se presume que ha
poseído desde la fecha de su título, si no se
prueba lo contrario" (C.C., art. 780). Es obvio que quien
pretende invocar esta presunción debe probar su
posesión actual, su título y la fecha de
éste.

D) La presunción de buena fe: "La buena fe se
presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla"
(C.C., art. 789, encab.). Sin embargo existe una
presunción de signo contrario: "Cuando alguien ha
comenzado a poseer en nombre de otro, se presume que la
posesión continúa como principió, si no hay
pruebas de lo contrario".

Así quien comenzó a poseer en nombre de
otro y después alega que posee por sí mismo
tendrá que probar la conversión de su
posesión o la interversión de su
título.

4° Aun cuando la Ley obliga al poseedor a restituir
la cosa cuando sea vencido enjuicio de reivindicación, le
otorga en las condiciones que veremos, el derecho a ser
indemnizado por las mejoras que ha hecho de la cosa, robustecido
a veces con un derecho de retención, y el derecho a hacer
suyos ciertos frutos.

A) El poseedor puede reclamar por las mejoras, la suma
menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la
cosa siempre que las mejoras existan al momento de la
evicción. Estas reglas rigen por igual a la
posesión de buena o de mala fe. El mayor valor ha de
determinarse no por la diferencia entre el que tenía la
cosa cuando pasó al poseedor y el que tiene cuando vuelve
al propietario sino por la diferencia entre el valor que
tendría la cosa sin la mejora y el que ha adquirido con
ella en el momento de su restitución. Ahora bien, al
poseedor de buena fe (no al de mala) corresponde el derecho de
retención de los bienes por causa de mejoras realmente
hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en
el juicio de reivindicación . Estas reglas relativas a las
mejoras revelan que el poseedor tiene derecho con tanta mayor
razón a los gastos de conservación que hubiere
hecho en la cosa. En cambio, nada puede reclamar el poseedor,
aunque sea de buena fe, por concepto de gastos suntuarios', pero
puede llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa
siempre que esta no sufra deterioro.

B) "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y no
está obligado a restituir sino los que percibiere
después de que se le haya notificado legalmente de la
demanda" . Obsérvese que este efecto no queda excluido por
el hecho de que el poseedor conozca de la existencia de la
demanda si esta no le ha sido legalmente notificada. La regla
está redactada para quien posee a título de
propietario. En caso de posesión de otros derechos, el
poseedor de buena fe sólo podrá hacer suyos los
frutos que le hubieren correspondido si hubiera sido titular del
derecho que posee. El poseedor de mala fe, en cambio, debe
restituir todos los frutas percibidos sin que al parecer tenga
derecho a que se le reconozcan los gastos necesarios hechos para
la producción de los mismos.

5° La posesión puede conducir a la
adquisición de la cosa o derecho poseído a
través de varias instituciones:

A) La ocupación y la usucapión de las que
trataremos al estudiar los modos de adquirir la
propiedad;

B) La indicada regla que atribuye al poseedor de buena
fe no la cosa o derecho poseído sino 1 os frutos
percibidos antes de que sea legalmente notificado de la demanda;
y

C) Las normas relativas al efecto de la posesión
en materia de muebles por su naturaleza y de títulos al
portador que no constituyan universalidades, normas que por su
importancia estudiaremos en el próximo
acápite.

6° El poseedor puede oponerse al embargo de la cosa
o derecho que posee cuando la medida ha sido dictada en un juicio
en el cual él no es parte, siempre que lo haga dentro de
la oportunidad señalada por la legislación
procesal, en los casos y con los efectos que la misma
indica.

7° "Cuando por diversos contratos se hubiese alguien
obligado a dar o entregar alguna cosa mueble por su naturaleza, o
un título al portador, a diferentes personas, se
preferirá a la persona que primero haya tomado
posesión efectiva con buena fe, aunque su título
sea posterior en fecha".

Autor:

Carla Santaella