En tal sentido, Claro Solar, llega a la
conclusión de que es aquel en que puede incurrir una
persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario
y mediano de un buen padre de familia.
Corresponderá determinarlo al
Juez.
d.2.) Error de derecho
El error de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario: art. 706, inciso
final. Tal presunción es una consecuencia del principio de
que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que
esta haya entrado en vigencia (art.
8).
Se ha discutido si esta presunción
tiene un alcance general o sólo está restringida a
la posesión.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del
art. 706 debe aplicarse restrictivamente a la posesión,
afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva,
por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo
jurídico de que por el solo hecho de declarase la
ilegalidad de ellos, se declararía también la mala
fe de las partes, y por tratarse de un presunción de
derecho, no podrían probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es más
que una consecuencia del art. 8 y del art. 1452, que excluyen la
posibilidad de invocar un error en un punto de
derecho.
Cabe agregar que la sola declaración
de nulidad de un contrato
no implica mala fe de los contratantes, como queda en
claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas (arts.
904 y siguientes).
e) Presunción de buena fe en materia
posesoria
Se establece en el art. 707. En consecuencia, si se
quiere alegar posesión regular, no es necesario que el
poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo
título y pruebe que se verificó la
tradición, si invoca un título traslaticio de
dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala
fe del poseedor.
A contrario sensu, sólo excepcionalmente la ley
establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en
el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla
6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510
regla tercera; en el artículo 968 número 5; y en el
artículo 1301, todos del Código Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria
no limitan la
presunción de buena fe a la posesión, y la
extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al
del Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley
presume lo normal, lo corriente, que es la actuación de
buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en
diversas razones:
1º) Los términos del art. 707 son muy
generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar, para
restringir su aplicación, que la norma está en el
título "De la posesión", porque hay muchas
normas en el Código que tienen carácter general, a
pesar de encontrarse ubicadas dentro de un título
determinado.
2º) La mala fe tiene una estrecha
vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena
fe debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se
presume, lo que no concuerda con el espíritu del
legislador (art. 1459).
3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una
presunción de buena fe, mientras que en diversas normas
establece expresamente presunciones de mala fe. Ello
demostraría que es la buena fe la que se presume; si el
legislador, en ciertas hipótesis, declara
expresamente
una presunción de mala fe, denota con ello que se
trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que
se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal
carácter, no necesita ser reiterada.
Una tesis minoritaria, postura que la presunción
de buena fe sólo se circunscribe al campo de la
posesión. Señala que las presunciones legales son
preceptos de excepción y por ende de interpretación
restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los
expresamente consagrados por la ley.
Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a
los argumentos antes reseñados.
La jurisprudencia se ha inclinado por la primera
doctrina, aplicando este criterio principalmente en la
institución del "matrimonio putativo", consagrado
en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es
un matrimonio nulo, celebrado ante el
Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una
entidad religiosa
de derecho público y ratificado ante el Oficial
Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en
razón de haberse contraído de buena fe y con justa
causa de error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la
Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se
presume y no necesita ser alegada.
8.3) La tradición
Cuando se invoca un título constitutivo de
dominio, basta para acreditar la posesión regular la buena
fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la
tradición, cuando se invoca un título traslaticio
de dominio (art. 702, 3º).
Se justifica lo anterior, considerando que
el título traslaticio de
dominio confiere sólo derechos personales, siendo
imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder
del adquirente.
El título constitutivo, en cambio,
da la posesión por sí mismo.
El inciso final del artículo 702
establece una presunción de
tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla. La
presunción sin embargo está limitada: no se aplica
cuando la tradición ha debido efectuarse por la
inscripción del título. Por ende, la
presunción queda reducida a los bienes muebles,
excluyéndose los inmuebles y los derechos reales
constituidos en ellos que requieren inscripción, y las
servidumbres que exigen escritura pública. En estos casos,
debe probarse que se cumplió con la solemnidad.
9.- La
posesión irregular
a) Concepto
Es la que carece de uno o más de los requisitos
de la posesión regular: art. 708.
No debe extremarse el tenor de este artículo:
podrá faltar uno o más requisitos de la
posesión regular, pero siempre deben concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo
de señor y dueño. De no ser así, simplemente
no hay
posesión.
En casa caso, por tanto, habrá que analizar
él o los elementos que faltan, para concluir lo que
procede (por ejemplo, si se exhibe justo título
traslaticio de dominio, la tradición sería
indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin
ésta será imposible poseer; en este caso,
podría faltar la buena fe sin embargo).
b) Comparación de los beneficios
de la posesión regular e irregular
b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a
adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor
regular le basta con la prescripción ordinaria (art.
2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la
prescripción adquisitiva extraordinaria (art.
2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la
acción reivindicatoria denominada en este caso
"acción publiciana". Sin embargo, no podrá
interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que
posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular
no puede valerse de esta acción.
b.3.) La presunción de que el poseedor es
reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo
(art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como
al irregular.
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular
pueden entablar
los interdictos posesorios.
b.5.) Sólo el poseedor regular vencido,
que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la
demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de
la contestación de la misma, el poseedor irregular, si
está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
10.- Las
posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y
la clandestina: art. 709.
a) Posesión
violenta
a.1.) Concepto
Es la que se adquiere por la fuerza. La
fuerza puede ser actual o inminente (art. 710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza física
(vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesión.
Si el origen es pacífico y después se emplea la
fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser
pacífica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se
apodera de una cosa en
ausencia del dueño y volviendo éste le
repele, es también poseedor violento.
En relación al artículo citado, se ha
establecido por la Corte Suprema que se repele al dueño no
sólo cuando se le arroja con violencia, sino
también cuando simplemente se le rechaza y se le niega la
devolución de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el
ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores,
implícitamente afirma la calidad violenta de su
posesión.
El art. 712, por su parte, deja en claro
que existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado:
1º) Contra el verdadero
dueño de la cosa;
2º) Contra el que la
poseía sin serlo; o
3º) Contra el que la
tenía en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la
posesión es indiferente el sujeto que sufre la fuerza.
También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art.
712, 2º (art. 1456 establece una regla distinta, porque
indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una
enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla
similar a la del
712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el
beneficiado por ella; ambas reglas, a propósito de la
fuerza como vicio de la voluntad).
a.2.) Características del vicio
de violencia
a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo
puede invocarse por la víctima. Tal opina Alessandri y
también Somarriva. Rodríguez Grez, en cambio,
estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga
omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo
ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga
interés en ello.
a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya
que el carácter vicioso de la posesión
desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la
posición de la mayoría de la doctrina nacional,
sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la
fuerza, la posesión se transforma en útil,
habilitando para adquirir la cosa por
prescripción.
Si después de un año de cesada la
violencia se mantiene la posesión tranquila o
pacífica, el poseedor quedaría amparado por las
acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor inútil
a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas
jurídicas.
Otros, en cambio, estiman que la posesión
violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si
hubo violencia al momento de adquirir la
posesión.
b) Posesión
clandestina
b.1.) Concepto
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es
necesario que la posesión se oculte a todo el
mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la
posesión en cualquier momento y no sólo al
adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice
que es la que "se ejerce", en lugar de decir "la que
se adquiere".
b.2.) Características del vicio
de clandestinidad
b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo
puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la
posesión y respecto de la que se ocultó
esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al
cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser
viciosa.
La posesión clandestina es más practicable
en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los
cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos
posesorios subterráneos para lograr ocultación,
como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que
ningún signo exterior revele la
usurpación.
c) Inutilidad de la posesión
viciosa
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como
en casi todas las legislaciones, la posesión viciosa es
inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones
posesorias y para la adquisición del dominio por
prescripción. Tales efectos sólo serían
producidos por las posesiones útiles, la regular e
irregular.
Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor
del Código Civil, los vicios de la posesión pueden
acompañar tanto a la posesión regular como a
la irregular; una posesión regular puede ser al mismo
tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría
con el que detenta clandestinamente la posesión
después de haber iniciado la misma con los tres
requisitos de la posesión regular. La clandestinidad
posterior constituye una
mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento
de adquirir la posesión, no afecta su carácter
"regular".
Se agrega que con mayor razón la clandestinidad
puede acompañar a una posesión irregular,
como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal
hecho) y desde un comienzo ejercer la posesión
ocultándola al legítimo dueño de la
cosa.
Además, respecto de la
violencia, se dice que si bien es
cierto nunca puede concurrir en la posesión
regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que
tal vicio acompañe a la posesión irregular y
el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna
disposición del Código Civil, permite sostener lo
contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega
la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor
violento y al clandestino sólo cuando existe un
título de mera tenencia, y no niega la posibilidad de
prescribir cuando no hay título, como ocurre con el
ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo
reconoce.
11.- La mera
tenencia
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño
(art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus,
más no el ánimus.
Posesión y mera tenencia son conceptos
excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y
el que tiene la mera tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de
meros tenedores.
b) Fuentes de la mera
tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones
jurídicas diversas: puede tener la mera tenencia de la
cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede
tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual
emana por ende un derecho personal que lo vincula con el
dueño de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el
que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el
que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero
tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Además, son meros tenedores, por ejemplo, el
comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se
es mero tenedor porque existe un vínculo personal,
contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situación es
importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la
cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho
real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un
vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún
derecho, de carácter real.
c) Características de la mera
tenencia
c.1.) Es absoluta
Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la
cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el
mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá
entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero
tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá
interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6
meses, art. 928)
c.2.) Es perpetua
Si el causante es mero tenedor, también el
causahabiente o sucesor a cualquier título lo será,
por regla general (art. 1097).
Sin embargo, esta característica puede desaparece
en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo, puede
suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una
cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesión
servirá al legatario para empezar una prescripción.
Será poseedor regular si creía que el causante era
dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso
contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº
4).
c.3.) Es inmutable o
indeleble
La mera tenencia no puede transformarse en
posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio
título: arts. 716, 719, 2º (la expresión
"poseer a nombre ajeno", utilizada en la última
disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a
nombre propio).
Esta característica, a juicio de
algunos, tiene dos excepciones:
1º) La contemplada expresamente
en el art. 716, que se remite al art.
2510, regla tercera (otros señalan
que se trata más bien de una excepción
aparente);
2º) La del art. 730, que
analizaremos más adelante.
12.- La
posesión no se transmite ni se
transfiere
a) Normas que demuestran que no se
transmite
En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en
los hechos no hay sucesión. Varias disposiciones ponen en
evidencia que la posesión es intransmisible, que el
sucesor a título universal no continúa la
posesión de su causante, sino que adquiere una nueva
posesión:
a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la
posesión legal de la herencia al heredero, la que comienza
al momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la
ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual
art. 722, expresaba que la posesión de la herencia "se
transmite", expresiones que fueron sustituidas por "se
adquiere".
a.3.) Art. 717: que despeja todas
las dudas sobre el punto.
b) Normas que demuestran que no se
transfiere
La posesión tampoco se transfiere o traspasa por
acto entre vivos. Varias disposiciones consagran esta
conclusión:
b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se
distingue si el sucesor a título singular sucede por causa
de muerte o por acto entre vivos.
b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual
poseedor, de agregar a la suya la posesión de su
antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones
distintas.
b.3.) Art. 683: aplicando este
precepto, si por ejemplo el
poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de
buena fe puede ganar el dominio de la cosa por
prescripción ordinaria, precisamente porque su
posesión es independiente de la del poseedor
violento.
El carácter instransmisible e
intransferible de la posesión reporta
una gran ventaja: permite mejorar los títulos,
pues impide que la posesión pase al heredero o al
adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante
o tradente.
c) Normas que estarían en pugna con el
principio anterior
Algunas disposiciones estarían en pugna con el
principio de que la posesión no se transmite ni se
transfiere:
c.1.) Art. 696: en este precepto, es
incorrecta la expresión "o
transferirán".
c.2.) Art. 2500, 2º: dice el
precepto que "La posesión…
continúa en la
herencia yacente…"
Múltiples críticas ha
recibido esta disposición:
1º) Induce a calificar la herencia yacente
como persona jurídica, ya que se la considera como capaz
de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona
natural habría que calificarla de jurídica, ya que
sólo pueden poseer las personas.
2º) Si la herencia yacente se entiende
poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre
ajeno, y en tal caso no sería más que un mero
tenedor.
3º) La disposición rompe la unidad
del sistema del Código que consagra la intransmisibilidad
de la posesión, al decir que aquella principiada por el
difunto, continúa en la herencia
yacente.
Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si
bien el tenor literal de la disposición es claro, no lo es
su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los
preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si
aplicamos el elemento lógico de interpretación de
la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede
consultarse su espíritu y relacionarlo con otras normas
del Código, aspectos que aparecen de manifiesto a
través del contexto de diversas normas del Código:
arts. 688, 717 y 722.
Se concluye entonces que el art. 2500,
2º no tendría otro
alcance que el asentar que mientras está yacente
la herencia, los bienes del causante no quedan sin
posesión, correspondiendo ésta al heredero que
aún no reclama la herencia, considerando las reglas
contenidas en los arts. 722, 1º y 1239. La herencia yacente,
entonces, se entiende como una medida cautelar, que está
destinada a proteger los derechos de los herederos que
todavía no aceptan.
c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender
que la posesión del heredero es la misma que la del
causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay
que limitar la aplicación del precepto al caso en que el
heredero hace uso del derecho de agregar a su propia
posesión la del causante.
13.-
Agregación de la posesión
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la
posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina
denomina esta situación "unión" o
"accesión" de posesiones. Los arts. 920 y 2500
hacen también referencia a esta situación, que
estudiáremos en la prescripción.
El principio fundamental es el siguiente:
si se opta por añadir la
posesión o posesiones del o de los
antecesores, ésta o estas se añaden con sus
calidades pero también con sus vicios.
14.-
Adquisición, conservación y pérdida de la
posesión
14.1. Generalidades
a) La posesión puede
adquirirse personalmente o también por intermedio de otra
persona: art. 720.
b) Capacidad del
adquirente:
Puesto que la posesión está constituida
por el corpus y el ánimus, es decir, la aprehensión
material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de
razón o del discernimiento necesario para darse cuenta del
acto que ejecutan, no pueden adquirirla.
Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces
de adquirir la posesión; sólo lo podrán
hacer a través de sus representantes: art.
723, 2º.
Pero las personas que tienen el suficiente
discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas
muebles sin autorización alguna, no obstante, ser
incapaces: art. 723, 1º (entre ellos, los impúberes
mayores de 7 años). Sin embargo, estas personas no pueden
ejercer los derechos de los poseedores, sin la
autorización que corresponda, conforme a las reglas
generales acerca de la actuación de los
incapaces.
En cuanto a la adquisición de la
posesión de las cosas inmuebles,
se exige plena capacidad de ejercicio o que el
relativamente incapaz actúe autorizado, o que el
absolutamente incapaz, lo haga representado.
c) Momento en que se entra en la
posesión, adquirida por intermedio de otro.
Distinguimos al efecto:
c.1.) Si la posesión se
adquiere por medio de mandatario o
representante legal: art. 721,
1º.
Principia la posesión en el mismo acto,
aún sin conocimiento del mandante o
representado.
c.2.) Si la posesión se
adquiere por medio de un agente oficioso:
art. 721, 2º.
Se requiere conocimiento y aceptación del
interesado, caso en el cual se retrotrae la posesión al
momento en que fue tomada a su nombre.
Si el mandatario adquirió la posesión
fuera del ámbito de sus facultades, se aplica la misma
regla que para el agente oficioso.
d) Principio general
La posesión se adquiere sólo
en el momento en que se reúne el corpus y el
ánimus: arts. 700 y 723.
Excepcionalmente, la "posesión
legal" de la herencia no requiere corpus ni animus: art.
722.
14.2. La posesión de los bienes
muebles
a) Adquisición
Opera desde que concurren la voluntad de
poseer y la aprehensión material o ficta de un bien
mueble.
b) Conservación
Basta conservar el ánimus, la intención de
comportarse como señor y dueño, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus (art.
727).
La persistencia de la voluntad de conservar la
posesión no significa que ésta debe ser continua,
es decir, no es necesario que exista momento a momento una
voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta
voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta puede
ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la cosa o la
abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera
de la cosa con ánimo de hacerla suya).
Por cierto, si el poseedor se desprende
únicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce
dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero
continúa siendo poseedor, pues conserva el ánimus:
art. 725.
c) Pérdida
Distinguimos tres
hipótesis:
c.1.) Pérdida simultánea de
los dos elementos de la posesión, lo que
ocurre:
• Cuando hay
enajenación.
• Cuando se abandona la cosa, con la
intención de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res
derelictae.
c.2.) Pérdida del corpus:
• Cuando otro se apodera de la cosa
con ánimo de hacerla suya: art. 726.
• Cuando sin pasar la posesión
a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios: caso del art.
2502 número 1 (heredad permanentemente inundada,
respecto a los muebles). Art. 608, 2º (cuando un animal
domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia
de quien lo poseía); art. 619 (cuando un
animal bravío recobra su libertad
natural). c.3.) Pérdida del ánimus.
Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684,
Nº 5,
segunda parte).
14.3. La posesión de los bienes
raíces
Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y
los inscritos.
a) Adquisición de la posesión de los
inmuebles no inscritos. a.1.) Se invoca el simple apoderamiento
de la cosa con
ánimo de señor y dueño: la
posesión se adquiere por ese hecho (arts. 726 y
729).
Cabe recordar que no podemos hablar de
ocupación, como modo de adquirir, pues no cabe respecto a
los inmuebles (art.
590). Por eso se alude al "simple
apoderamiento".
En cuanto a la necesidad de inscribir, hay
opiniones contrapuestas en la doctrina:
• Algunos estiman que no se requiere
inscripción, considerando el tenor de los arts. 726 y
729.
• Otros, sin embargo, estiman que sí se
requiere inscripción, atendiendo a los preceptos que
configuran la "teoría de la posesión
inscrita" (fundamentalmente, los arts. 686, 696, 724, 728 y
2505).
En todo caso, la posesión
será irregular, ya que el poseedor estará de mala
fe (se presume que conoce el art.
590), y porque carece de
título.
a.2.) Se invoca un título no traslaticio de
dominio.
Son tales, la sucesión por causa de muerte (se
dice que no es traslaticio, sino transmisivo de dominio), y los
títulos constitutivos de dominio.
En ninguno de estos casos es necesario
inscribir, para
adquirir la posesión del inmueble.
En efecto, tratándose de la sucesión por
causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la
posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley,
desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722);
además, recordemos que las inscripciones prevenidas por el
art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la
posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos
para disponer de los mismos.
En cuanto a los títulos
constitutivos de dominio, debemos
circunscribir el punto sólo a la accesión,
pues no es posible adquirir la posesión por
ocupación tratándose de los inmuebles y porque la
prescripción no es un título de adquisición
de la posesión, sino por el contrario, la posesión
conduce a la prescripción.
Tratándose de la accesión, tampoco es
preciso que se realice inscripción conservatoria alguna,
pues lo accesorio sigue la
suerte de lo principal: si se posee lo
principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad de
ningún acto especial.
a.3.) Se invoca un título
traslaticio de dominio
Debemos distinguir, según se trate
de la posesión regular o irregular.
a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los
predios no inscritos cuando se invoca un título
traslaticio de dominio, es necesario realizar la
inscripción conservatoria, para cumplir con el requisito
de la tradición (art. 686, que por lo demás no
distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata
de la posesión irregular de un predio no inscrito, en
cuanto a si es necesario inscribir.
• Doctrina mayoritaria: postula la
necesidad de inscribir, en base a las siguientes
razones:
1º) El tenor del art. 724: la norma no distingue en
cuanto a la naturaleza de la posesión, regular o
irregular.
2º) Como la ley no efectúa tal
distinción, resulta que la inscripción, cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, no es simplemente
un elemento de la posesión regular, sino un requisito
indispensable para adquirir
toda clase de posesión.
3º) El espíritu del legislador apunta a
obtener que todas las propiedades se inscriban, de manera que
posesión y propiedad sean conceptos
sinónimos.
• Doctrina minoritaria: postula que no
es necesario inscribir para entrar en posesión irregular
de un inmueble:
1º) Porque el art. 724 se refiere sólo a los
bienes raíces
que ya han entrado al régimen de la propiedad
inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, 2º
y el art. 729. Estos artículos dejan en claro que la
garantía que otorga la inscripción es para el
poseedor inscrito exclusivamente.
Si se reconoce que la posesión no inscrita se
pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es
lógico suponer que también se pierda en virtud de
un título traslaticio de dominio.
2º) El art. 730 confirmaría que no es
necesario inscribir:
el inciso 1º no hace distinción alguna entre
muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la
inscripción a nombre del tercero adquirente sólo en
el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de
un poseedor inscrito.
Y no cabe otra interpretación del art. 730,
porque si se pretendiera que en su inciso 1º exige
inscripción, forzosamente habría que conducir que
el inciso 2º estaría de más.
b) Adquisición de la
posesión de los inmuebles inscritos
b.1.) Normas que conforman la
"teoría de la posesión inscrita".
Las disposiciones que la integran son los
artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado "la
llave maestra de la posesión inscrita"),
728, 730, 924 (posesión de los
derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra
título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones
sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por
destinación: los artículos citados se
refieren a los inmuebles por
naturaleza.
Para determinar como se adquiere la
posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos distinguir
también la clase de título que se
invoca.
b.2.) Se invoca un título no
traslaticio de dominio
Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de
accesión de inmueble a inmueble, como la avulsión o
el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir.
Las razones son, en general, las mismas señaladas,
respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesión de
inmuebles que procede de un título traslaticio de dominio
sólo se adquiere en virtud de la inscripción
conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de
esa especie, la adquisición de la posesión no
está sujeta a dicha inscripción.
Con todo, razones de conveniencia jurídica
aconsejan inscribir, para que de esta forma, los títulos
del inmueble reflejen su real extensión. Así, por
ejemplo, en el caso de una avulsión, después de
transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado
para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una
avenida u otra fuerza natural violenta (artículo 652 del
Código Civil), el propietario del predio al que
accedió esta porción de terreno, podría
solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota
marginal en la inscripción de su fundo, que de cuenta del
acrecimiento que se ha producido.
b.3.) Se invoca un título
traslaticio de dominio
b.3.1.) Posesión
regular.
Nadie discute que para adquirir la posesión
regular, se requiere inscripción si se invoca un
título traslaticio de dominio: arts. 702, 3º; 686;
724.
b.3.2.) Posesión
irregular.
• Doctrina minoritaria: sostiene que no es
necesaria la inscripción. Se dice que la exigencia
perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión
regular, pues sólo en ella se necesita esencialmente la
tradición.
La posesión irregular, la violenta y la
clandestina no requieren de la tradición, pueden existir
sin la inscripción, según se deduce de diversas
disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
• Doctrina mayoritaria: sostiene que se
requiere inscripción, igual como acontece respecto de la
posesión regular. Fundamentos:
1º) Es verdad que la posesión no
necesita de tradición, de inscripción; pero
también lo es que la ley declara reiteradamente que el
poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste
la inscripción en su favor, y para que ésta no
subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva
inscripción en su favor (artículos 728, 729
(interpretado a contrario sensu), 730 y 2505).
Sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna
clase de posesión.
De seguir la opinión contraria, resultaría
que el poseedor inscrito conservaría la posesión
regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el
predio, tendría una posesión irregular. Tal
situación es inadmisible, resultando absurdo admitir la
posibilidad que existan simultáneamente dos poseedores,
uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa.
2º) Se infringiría el art. 2505: si
la posesión irregular pudiera adquirirse sin la
inscripción, habría prescripción contra
título inscrito, invocándose prescripción
extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la
prescripción ordinaria como la extraordinaria, contra
título inscrito.
3º) Atendiendo al Mensaje del C.C.: "La
inscripción es la que da la posesión real,
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título no posee: es un mero
tenedor".
Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni
siquiera poseedor irregular.
4º) Todo el sistema del Código tiende
a que los inmuebles se incorporen al régimen
conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha
dejado las puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir
del régimen mediante la adquisición de la
posesión sin mediar inscripción.
La jurisprudencia se ha inclinado por la
segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte Suprema
declara que el art.
2505 constituye una disposición especial relativa
a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la
disposición consignada en el art. 2510, que rige la
prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que
por ende, es general).
c) Conservación y pérdida
de la posesión de los inmuebles no
inscritos
Se encuentran en la misma situación que los
bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta
el corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan
ambos.
Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se
pierde el corpus. Además, es evidente que si el
dueño enajena la cosa, pierde también la
posesión, ya que se desprende del corpus y el
ánimus.
También se pierde la posesión
en la hipótesis contemplada en el art.
730, 1º.
Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito
puede llegar a perder su posesión:
c.1.) Cuando la abandona, sin
importar que otro entre a poseer.
c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al
adquirente del inmueble, adquirirá la posesión sin
necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si
inscribe, según otros, conforme a la discusión
doctrinaria mencionada.
c.3.) Cuando un tercero le usurpa el
inmueble: art. 729.
En este caso, el afectado dispone de un año para
ejercitar las acciones posesorias, y si recupera legalmente su
posesión, se entiende que nunca la perdió (art.
731).
c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito
lo usurpa, se da por dueño y lo enajena (art. 730,
1º).
Si el mero tenedor que usurpa simplemente
se da por dueño, el
poseedor no pierde su
posesión.
Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor
usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el
propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin
a la posesión anterior (en cuando a si el adquirente
requiere o no inscripción, nos remitimos a lo
dicho).
Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores
puede o no agregarse la hipótesis siguiente:
inscripción de un título relativo a un inmueble
no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos
que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble
no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si
el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor
el título. En virtud de tal inscripción
¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a
pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de
compraventa que sirvió de título para aquél
que inscribió?
La doctrina está dividida:
• Doctrina que postula que se adquiere la
posesión.
Los que piensan que la inscripción
conservatoria es una
ficción legal que simboliza o representa
abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y
ánimus), responden afirmativamente a la interrogante: la
inscripción hace adquirir la posesión. Y el
poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá quejarse,
porque fue negligente al no requerir la inscripción en su
favor, para así gozar de las garantías que da el
Código a la posesión inscrita; y porque
además dejó que el tercero, que adquirió del
falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular
oposición el verdadero poseedor.
• Doctrina que postula que no se adquiere la
posesión.
Los que sostienen que la inscripción
es sólo una garantía de
la posesión, es decir, de un hecho real,
responden negativamente a la interrogante. La inscripción
es un requisito legal para solemnizar la tenencia con
ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia
no existe, si no hay una posesión material, la
inscripción por sí sola nada significa, es una
inscripción de papel, que nada contiene ni
representa.
De los artículos 683 y 730, se deduciría
que tratándose de inmuebles no inscritos, para que la
inscripción dé al adquirente la posesión, es
necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesión material o al menos la mera tenencia, o bien que
el adquirente haga esa aprehensión por sí
mismo.
Consecuentemente, es necesario que haya
apoderamiento
material del predio, conforme también lo
preceptúa el art. 726.
En cuanto a la imputación de negligencia hecha al
poseedor no inscrito, se responde que la ley no hizo obligatoria
la inscripción inmediata de los inmuebles, de manera que
mal puede sancionarse tal imprevisión.
En relación a la negligencia que se imputa al
poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la
pretensión de inscribir del falso poseedor, se responde
que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la
primera inscripción se hace previa publicación de
avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material
no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de
su posesión, sin que medie el apoderamiento de que habla
el art. 726.
Frente a lo anterior, los partidarios de la primera
doctrina señalan que dicho argumento nada refuta, porque
si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles
afectados es imperfecto, es el que ha establecido el
legislador.
• Posición de la
jurisprudencia.
Se ha inclinado en los últimos
tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho:
"La inscripción exigida por la ley para
perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes
raíces u otros derechos reales, no es por sí sola
medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino
requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de
señor, que es lo único que caracteriza la
posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no
hay posesión, y si bien es cierto que el art. 724 exige
inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no
es menos evidente que esta formalidad es requerida en
concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la
posesión, tal como se halla definida en el art. 700. Otra
interpretación conduce al absurdo jurídico de que
cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aún cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes,
puede perder su posesión porque otra persona sin
conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un
título otorgado por un tercero".
En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que
inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a la
época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la
posesión de la primera es "de papel", no
representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al
caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la
"posesión" inscrita, pues no lo es la de papel.
Si el que vendió al que tiene la posesión
de papel no tenía dominio ni posesión del predio,
la escritura de venta inscrita no es propiamente un título
traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva
inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia, no
procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo
de 1970).
d) Conservación y pérdida
de la posesión de los inmuebles inscritos: Art.
728.
d.1.) Ineficacia del apoderamiento
material ante la posesión inscrita
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el
art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de
la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga
el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre
se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda
otra persona.
Para que termine tal posesión, es necesario que
se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no
suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su
posesión ni pone fin a la posesión
existente.
En esta materia, se ha planteado por algunos que el
apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitiría
adquirir la posesión irregular, opinión que se basa
en el argumento de que la posesión irregular es aquella a
la cual le falta un elemento de la regular. En este caso, como
falta inscripción, la posesión no podría ser
regular, pero, se dice, sí irregular.
Esta manera de pensar sin embargo, va en
contra del tenor del
art. 728: este artículo rechaza la
adquisición de cualquier posesión por parte del
usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
Atenta también contra la letra y espíritu del art.
2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al
usurpador adquirir la posesión irregular del inmueble
inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción
adquisitiva extraordinaria.
Además, según la opinión citada,
existirían en el caso planteado dos posesiones: la
inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye
una aberración, ya que al igual que en el dominio, la
posesión es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre
una misma cosa dos poseedores absolutos.
En suma, podemos concluir que frente a una
posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los
actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero,
ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al
poseedor inscrito, ni tampoco, por otro lado, le dan
posesión alguna al tercero.
d.2.) Cancelación de la
inscripción
De acuerdo al art. 728, es la
cancelación de la inscripción la que pone fin a la
posesión inscrita.
Tres son las formas de
cancelación:
d.2.1.) Cancelación por voluntad
de las partes.
Se produce a consecuencia de una convención
celebrada con el objeto de dejar sin efecto una
inscripción: resciliación de una compraventa, por
ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un
contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al
estado previo al de la celebración del contrato (en la
medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el
mérito de la escritura de resciliación, el
Conservador de Bienes Raíces competente procederá a
cancelar la inbscripción que había efectuado a
nombre del comprador, "reviviendo" la inscripción
anterior, a favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina
sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva
inscripción, a nombre del vendedor).
La convención debe constar en instrumento
público o auténtico y debe efectuarse materialmente
en el Registro del Conservador.
En este caso, tras la cancelación de la
inscripción vigente, revivirá la inscripción
precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante
anotaciones marginales, en ambas inscripciones.
d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso más usual. Aquí estamos ante un
caso de "cancelación virtual", que se produce en
forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro simultáneamente con
efectuarse la tradición mediante la inscripción a
favor del adquirente, queda cancelada la inscripción
anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80
del Reglamento del Registro Conservatorio, en la nueva
inscripción debe hacerse mención a la
inscripción precedente, para mantener la continuidad de la
historia de la propiedad raíz.
d.2.3.) Por decreto
judicial.
Se produce la cancelación por esta vía,
cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesión que mantiene
ordenándose cancelar una inscripción paralela; o
cuando se obtiene que se le dé o devuelva la
posesión que mantiene ilegalmente la otra
parte.
Así, puede ocurrir que ambas partes tengan
inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos
es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las
inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que
se de o recupere la posesión, poniendo fin a la
posesión inscrita existente, como acontece al interponer
una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia
ordenará cancelar la inscripción del poseedor no
dueño.
Al igual que en el primer caso, la cancelación
por decreto judicial se hace materialmente por medio de una
subinscripción al margen de la inscripción
(Reglamento, arts. 88 y 91).
d.3.) Acerca de si el título
injusto produce la cancelación del título
anterior
¿Produce el título injusto la
cancelación de la inscripción anterior?, se
presenta el problema de determinar qué efectos produce la
inscripción de un título injusto, como por ejemplo,
el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un
vicio de nulidad, etc.
En un principio, la Corte Suprema
estableció que, exigiendo el art.
728 para la cancelación de la
inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito
transfiere un derecho a otro, y no teniendo el
título
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de
cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner
fin a la posesión existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo
contrario, esto es, que la inscripción de un título
injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y
hacer cesar la posesión inscrita que a ella
corresponda.
Razones para concluir de esta
última forma:
1º Si puede prescribirse sin título
alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se
podrá prescribir con un título injusto que,
cancelando la posesión inscrita anterior, dé
nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a
la prescripción extraordinaria.
2º Los artículos 728 y 2505, no
distinguen entre títulos justos e injustos.
3º. El art. 730 considera precisamente el
caso de cancelación de una inscripción mediante la
inscripción de un título injusto, como es el
título que deriva del usurpador, que más injusto no
puede ser.
d.4.) Inscripción totalmente desligada de la
anterior:
interpretación de la frase
"competente inscripción"
Para que una inscripción ponga fin a la
posesión anterior y dé origen a una nueva,
¿es necesario que la nueva inscripción guarde
relación, aunque sea sólo aparente, con la
anterior?
Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al
poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo,
aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor
inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del
Conservador, no hay solución de continuidad, la cadena de
poseedores inscritos no se interrumpe.
Pero si la inscripción nueva ni siquiera
aparentemente guarda relación con la antigua ¿puede
aquella cancelar ésta y permitir la posesión del
titular de la nueva inscripción?
El Art. 730, 1º, se aplica a los bienes muebles y a
los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su
título, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede
mejorar su propio título. Pero en cambio, si el mero
tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la
posesión anterior y nace una nueva posesión (en
relación con esto, arts. 717 y 683).
El art. 730, 2º, contempla el caso referente a los
bienes raíces inscritos. Y aquí surge la
cuestión que planteábamos: ¿Qué
entiende el legislador por "competente
inscripción"?.
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos
fundamentos pasamos a exponer:
• Doctrina que postula que "competente
inscripción" sólo puede ser aquella en que el
poseedor inscrito transfiere un derecho a otro
Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario,
no podría mantenerse la continuidad de la propiedad
inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la "competente
inscripción" de que habla el art. 730, 2º, es la
inscripción que emana del verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que
parezca extraño que se exija que la inscripción sea
aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el
poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la
hipótesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor
inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en
comento-, hay casos que explican esta aparente
contradicción:
1º.- El del poseedor inscrito que ratifica
la venta hecha por el usurpador del inmueble (art.
1818),
2º.- El del usurpador que, después de
enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose entonces
retroactivamente la venta
(art. 1819); y
3º.- El caso del usurpador que, tomando el
nombre del verdadero dueño, suplantándolo, vende el
inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este
título injusto cancela la inscripción anterior, sin
perjuicio de que el verdadero dueño conserve su derecho
para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva
inscripción, realizada dolosamente mientras no se extinga
tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del art.
730, 2º a que conduce la
doctrina en análisis, ha sido
refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos,
tienen más relación con el dominio que con la
posesión, y que el tercer caso, está expresamente
excluido por la letra del art.
730, 2º, que se refiere al usurpador
que enajena a su propio nombre (y no suplantando al verdadero
poseedor inscrito).
• Doctrina que postula que "competente
inscripción" es aquella realizada con las
solemnidades legales, y que emana del título en virtud del
cual enajenó el usurpador.
Esta doctrina afirma que la "competente
inscripción" no puede ser otra que la del
título de enajenación derivado del usurpador, desde
el momento que la ley admite que el
poseedor inscrito puede perder la posesión como
consecuencia de la enajenación de la cosa por el
usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley
a una inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues
a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el
supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la
cosa, sino
por el contrario, es el que la pierde por obra del
usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el
art. 730,
2º, estaría de más, no tendría
aplicación, porque se ocuparía de un caso ya
previsto y resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la "competente
inscripción" de que
habla el art. 730, 2º, no puede ser otra que la
efectuada con las solemnidades legales por el Conservador
competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble
transferido.
• Posición de la
jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero
últimamente ha venido uniformándose a favor de la
última.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto
que el caso que contempla el art. 730, 2º, es de
aplicación restrictiva, por tratarse de una
disposición excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una
interpretación
amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor
de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden
a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio
nombre.
Fundamentan su posición en que el
espíritu del
legislador sería que toda inscripción
habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran
los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y
dueño.
Finalmente, en relación al art. 730,
2º, se plantea si el
adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito
necesita inscribir su título para adquirir la
posesión.
Según Somarriva, debemos distinguir en este caso
si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la
irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es
decir la inscripción. No es necesaria en cambio, si el
adquirente del usurpador adquiere la posesión
irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso
inscribir,
agregar dos razones:
1º.- El art. 730, 2º, se refiere al
caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia
de la inscripción al caso de un poseedor no
inscrito.
2º.- Habría una
inconsecuencia en exigir la inscripción
si se toma en cuenta que los arts. 726 y 729 expresan
que el
simple apoderamiento material es suficiente
para adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito.
15.-
Ficción y presunciones relativas a la prueba de la
posesión
15.1. Ficción acerca de la
continuidad en la posesión
De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la
posesión perdida, se entiende haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma
regla.
La ley concede las acciones posesorias para
conservar o
recuperar la posesión de los bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga
la acción publiciana, que ampara según vimos al
poseedor regular, y que le permite, mediante su
interposición, recuperar también la posesión
de bienes muebles.
La ficción legal del art. 731, cobra importancia
para la prescripción adquisitiva, que se funda en un
estado posesorio continuado, sin interrupción durante el
tiempo fijado por la ley. Una de las especies de
interrupción natural de la posesión es el haberla
perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº
2). Pero si se recupera legalmente, se entenderá que no
hubo interrupción.
15.2. Presunciones para probar la
posesión
La ley establece algunas presunciones para
facilitar la prueba de la posesión, en el art.
719.
Se trata de presunciones simplemente
legales:
a) Art. 719, 1º: Si se ha
empezado a poseer a nombre propio, se
presume que esta posesión ha continuado hasta el
momento en que se alega. La parte contraria podrá destruir
la presunción, demostrando que la posesión inicial
se transformó en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la
constituto posesorio).
b) Art. 719, 2º: Si se ha empezado "a
poseer a nombre ajeno" (o sea, como mero tenedor), se
presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas. La disposición está en armonía con el
art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor,
habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor,
deberá probar la existencia de un título nuevo que
le atribuya el carácter de poseedor, en lugar de mero
tenedor (tradición de breve mano).
c) Art. 719, 3º:
Presunción de posesión en el tiempo
intermedio.
Con esta presunción se favorece al poseedor, pues
es muy difícil y a veces imposible, demostrar la
continuidad de la posesión en todo tiempo.
NOTAS:
1 Como se indica en una nota al
artículo 2351 del Código Civil argentino, "Los
romanos habían restringido la cuasi-posesión a las
servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re,
y menos a los derechos personales y a los derechos de las
obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de un
poder físico no es admisible bajo relación
alguna.": Código Civil de la República
Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
año 2004, pág. 403.
Autor:
Carla Santaella
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