Principios Generales del Derecho

Origen
etimológico del vocablo principio

Surge una interrogante de gran relevancia, ¿al
hablar de "principios jurídicos", lo estamos haciendo a su
vez sobre "Principios generales del Derecho"? Prima facie en
ambas expresiones sólo encontramos una diferencia de
nomenclatura, la de nombrarse unos como "generales" y otros no,
empero ¿es suficiente esta diferencia
lingüística para imbuirnos en temas distintos? En
ambos casos hablamos de "principios" referidos al "Derecho", pero
qué es un principio?.

Etimológicamente el término latino
principium está compuesto por la raíz derivada de
pris, que significa "lo antiguo" y "lo valioso" y de la
raíz cp que aparece en el verbo capere tomar y en el
sustantivo caput cabeza 1. Tiene, entonces, un sentido
histórico ("lo antiguo"), un sentido axiológico
("lo valioso") y un sentido ontológico ("cabeza").
Según el DRAE (Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua), el término "principio"
significa, entre otros, "punto que se considera como primero en
una extensión o cosa", "base, origen, razón
fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier
materia", "causa, origen de algo", "cualquiera de las primeras
proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a
estudiar las ciencias o las artes".

En tal virtud, se otorgan los mismos significados al
término "principio" tanto en la expresión
"principios jurídicos" como en la de "principios generales
del Derecho". La diferencia entre las expresiones, de haberlas,
¿vendría entonces de la adición del
término "generales"? Podría ser, sin embargo no
debemos olvidar que el mismo concepto del "Derecho" puede
determinar la orientación completa de ambas frases. Lejos
de entrar a definir, analizar, en definitiva; tratar el concepto
del Derecho se puede referenciar el Derecho al orden natural
únicamente, al positivo o a ambos a la vez. La postura que
se tome, puede determinar que se entienda por "principios
jurídicos" un tema disímil de "principios generales
del Derecho" e incluso que haya distingo dentro de una misma
expresión.

El momento histórico-jurídico clave, que
puede hacer pensar en un cambio o evolución del
pensamiento en torno a los principios jurídicos es la
etapa de la Codificación, puesto que "con anterioridad a
los Códigos, sólo podía hablarse de
principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por
parte de los autores. No tenía además ningún
sentido polemizar sobre el contenido de tales principios,
resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no
serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho
Natural" 2.

Antecedentes
históricos de los principios generales del
Derecho

a) Edad antigua. En Grecia se admitió la
existencia junto a la ley escrita, de una ley no escrita
(agrafos nomos), derivada de la naturaleza y de las
convicciones morales y religiosa Este concepto de ley no escrita,
fue heredado por Roma, donde además fueron acuñadas
otras ideas, como las de la ratio iuris, la natura rerum o el
derecho constituido more et aequitate. Podemos entender
que los Principios generales del Derecho se asentaron en Roma
sólo que no se les conocía con ese nombre, no
había una conciencia de que se trataran de ellos ni existe
una alusión específica a ellos con ese nombre, lo
que si es la idea central de los mismos donde encontramos que si
existía su aplicación como se puede ver en la ley
13, párrafo 7, del título 1º, Libro 27 del
Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa,
podía resolverse según la naturali
iustitia.

Dentro de la concepción clásica de los
principios ocupa especial preeminencia los tria iuris
praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen.
"La tradición Iusfilosófica nos aporta una serie de
principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la
propia palabra praecepta se nos proyecta semánticamente
como similar al plural "principia" Los tres preceptos del Derecho
son enunciados por vez primera por Ulpiano en sus Institutas y
recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis elaborado por
Triboniano por orden directa del Emperador Justiniano. (D. I,
1,10, 1 y en I, 1, 1, 3 "Iuris praecepta sunt haec: honeste
vivere (,vivir honestamente); alterum non laedere
(No hacer mal a otro), suum cuique tribuere" (Dar a cada
uno lo suyo). Escriche 3 afirmaba que se infiere que el objeto
del primero, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es
hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen
magistrado. El primero enseña lo que el hombre se debe a
sí mismo; el segundo lo que debe a los demás, y el
tercero, lo que debe un magistrado a los que están
sometidos bajo su jurisdicción. El primero de estos
preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse
sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa que
está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non
omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no
hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause
daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea,
en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, "sive in
bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto
excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y,
generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en
fin, enseña a los encargados de la administración
de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño
de sus funciones".

b) Edad Media. En el pensamiento jurídico y
filosófico de aquel entonces se admitió con
carácter general la idea de un Derecho Natural consagrada
por la escolástica y recibida en el terreno
jurídico, plenamente por los canonistas, tal cual lo
plasma Diez Picazo 4. En aquella época entre los juristas
de Derecho Civil el problema central, fue siempre el de la
integración de las lagunas de los derechos de los
particulares (estatutos, fueros, etc), que solía ser
resuelto, en muchas ocasiones, admitiendo el carácter
supletorio del Derecho Romano Justiniano por reconocérsele
el valor de la "ratio scripta" o bien simplemente como
en Aragón, España ordenando acudir a la
razón natural. Por ende se afirmaba en aquel entonces que
la razón natural es: "es el escudo mejor de la ley, ya el
juez no debe decidirse menos por la máxima natural o
dictamen de la razón que por la ley escrita, porque
preguntar por la ley cuando se tiene la razón natural es
debilidad del intelecto, enfermedad de la inteligencia" fueron
muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre otros
encontramos a Santo. Tomás de Aquino quien les denominaba
"Principios universales de Derecho" Sin embargo en este
período, y por la gran ausencia de leyes precisas
aplicables a casos concretos, ocasiona un exceso de resoluciones
basadas en estos principios por lo cual al paso del tiempo
ocasionó que repercutieran gravemente en los
órdenes jurídicos, pues los juristas comenzaron a
especular en las resoluciones y los riesgos que ocasionaban por
lo que la presencia de los mismos llegó a degradarse hasta
la intrascendencia.

c) Edad Moderna. Como bien sabemos la edad moderna
comienza con la toma de Constantinopla por parte de los Turcos,
ciudad que otrora se denominó Bizancio y hoy en día
Estambul. En plena edad moderna la escuela española del
derecho natural (escolástica española) de los
siglos XVI y XVII reelabora la doctrina escolástica y se
modera el pensamiento cristiano medieval 5. El rasgo
básico de la escuela española es la fidelidad al
dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria
(dominico, seguidor de Santo Tomás), Domingo de Soto
(discípulo del anterior), Domingo Bañez
(teólogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista
en Derecho de gentes) y Francisco Suárez (jesuita el
más importante metafísico iusnaturalista). Los
puntos básicos de la doctrina de la Escuela son: a) El
derecho natural es de origen divino; b) Coexistencia del derecho
natural y el derecho positivo; c) El Derecho natural es objetivo
y normativo inmutable y universal; d) Intelectualismo, aunque
algunos fueron voluntaristas. Posteriormente surge la Escuela
Moderna, la cual rechaza la teoría de la ley eterna y
sostiene una posición inmanentista, es decir, busca el
fundamento del derecho natural en la naturaleza misma del hombre
y, según varios de sus representantes, en su razón.
(Inmanentismo: Teoría filosófica según la
cual lo representado como contenido de la conciencia es la
única realidad en oposición a lo que está
fuera de ella).

Hugo Grocio (1583 – 1645) afirma que el derecho natural
surge de principios intrínsicos al hombre, por lo que
permanecería intacto en la hipótesis de que Dios no
existiese o no se ocupase de los asuntos humanos. En este caso el
Derecho natural existiría igualmente, y como el derecho
natural subsiste por sí mismo y su origen está en
la naturaleza humana hablamos de inmanentismo. Pertenecen a esta
escuela Pufendorf, Tomasio, Wolf, Rousseau, Locke, y
otros.

d) Edad Contemporánea. Actualmente se han
multiplicado las referencias a los "principios jurídicos"
sin el calificativo de "generales" y sin hacer referencia a los
principios del Derecho natural. Creemos que esto se debe unas
veces por entender que los principios jurídicos son
positivos y cosa distinta a los principios generales del Derecho,
que son iusnaturalistas; otras veces por evitar una posible
insinuación iusnaturalista que puede tener la
expresión, aun cuando se acepte el término
"generales" pero desde una visión positivista; y, en fin,
para referirse a principios de contenido deontológico pero
intentando desligarse del "fantasma" del Derecho natural. Si con
anterioridad a la Codificación la cuestión sobre
los principios jurídicos era pacífica pues se
entendía por tales a los de Derecho romano y a los de
Derecho natural y después no ¿qué
ocurrió en esta época
histórica-jurídica? Si con anterioridad a la
Codificación la cuestión sobre los principios
jurídicos era pacífica pues se entendía por
tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y
después no ¿qué ocurrió en esta
época histórica-jurídica?

La edad contemporánea se caracteriza grandemente
por las codificaciones múltiples, ergo los Principios
Generales de Derecho se configuran como positivos 6. La
Codificación, elevó a la categoría de dogma
dos reglas o criterios opuestos, a saber: que el juez no puede
negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma
aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que
pronuncia las palabras de la ley, según célebre
definición de Montesquieu, nunca un órgano creador
de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados
era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y
coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias
. Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese
alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un
tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del
legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras cosas,
ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir,
asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en
condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso"
Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los
Códigos europeos. Cabe citar algunos ejemplos El
Código austríaco de 1811 previene en su art. 6 que
"Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni
conforme a las palabras, ni según el sentido natural de
una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley,
en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes
análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se
decidirá, de acuerdo con las circunstancias,
cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según
los principios jurídicos naturales". Vemos en esta
disposición que, en caso de insuficiencia de ley y
analogía, se hace una vocación no a los principios
generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural,
pero no a los de Derecho romano.

Posteriormente se genera el mutatis mutandi,
puesto que el Código civil Albertino de 1837, seguidor del
austriaco, propugna en su art. 15 que "Cuando una cuestión
no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley;
se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos
semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas;
permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse
según los principios generales del Derecho, habida cuenta
de todas las circunstancias del caso". Con la entrada en vigor,
en 1865, del primer Código de la Italia unificada, no hay
cambios trascendentes; ello en razón a que su art. 3
dispone que "cuando una controversia no se puede decidir con una
precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las
disposiciones que regulan los casos semejantes o materias
análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se
decidirá según los Principios generales del
Derecho". Según Del Vecchio 7 "los intérpretes
contemporáneos habla en 1920, están de acuerdo,
casi sin excepción, en declarar que por "principios
generales del Derecho" no deben entenderse los principios del
Derecho natural" y que "otras interpretaciones, según las
cuales por "principios generales del Derecho" debe entenderse el
Derecho romano, o el Derecho común, han sido ya refutadas
muchas veces con argumentos que pueden considerarse como
definitivos". Según esta doctrina mayoritaria entre el
art. 6 del Código austriaco y los arts. 15 y 3 de los
Códigos Albertino de 1837 e Italiano de 1865
respectivamente no habría sólo un cambio de
palabras (principios jurídicos naturales por principios
generales del Derecho), sino también un cambio de
significado. Ahora bien, para Del Vecchio 8 "el argumento a
contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta
desmentido, no sólo por la ausencia de una verdadera
contradicción entre las dos fórmulas, sino,
además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna
negación del Derecho natural durante el debate que
precedió a la adopción del nuevo término".
Aún más, hace notar el maestro italiano que el
proyecto del Código Albertino acogió la
expresión de "principios de Derecho natural", que si bien
fue desechada pone de relieve la intención que animaba a
los autores del Código.

Para parte de la doctrina italiana con la
expresión "principios generales del Derecho" se
aludía a los principios generales del Derecho italiano;
aspecto difícil de creer para Del Vecchio, pues la
amplitud (general) de la fórmula no podía referirse
a un sistema nacional (particular), además de encontrarse
en aquel momento el Derecho italiano en
formación.

EL Código italiano de 1865 fue suplido por el de
1942, sancionado por el Duce Benito Mussolini, compendio que en
su art. 12.2, señala que "Si una controversia no puede ser
decidida con una precisa disposición, se miran a las
disposiciones que regulan casos similares o materias
análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se
decide según principios generales del ordenamiento
jurídico del Estado". "Por ello Zanobini 9, afirmó
que así se ponía fin a la tan debatida
cuestión de si los principios generales debían ser
entendidos como los del Derecho natural o como los del Derecho
positivo. No quedaba duda de que se trataba de estos
últimos. Por su parte, el Código civil
español de 1889 señalaba en la redacción
original en su art. 6, párrafo segundo, que "Cuando no hay
ley exactamente aplicable al punto controvertido, se
aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los
principios generales del Derecho". En España, si bien la
opinión no era unánime, la mayor parte de la
doctrina incluía entre los Principios generales del
Derecho a los de Derecho natural. Como ejemplo, De Castro
señala que "la concepción jurídica
española no permite separar a las normas legales de los
principios religiosos y morales y de su finalidad
política". Por su parte, Elías de Tejada, para
evitar equívocos, propuso sustituir la denominación
principios generales del Derecho por la de "Derecho natural
Hispánico" .En contra de esta opinión se puede
alegar que la referencia a los principios generales del Derecho
en el Código civil italiano de 1865 que sirvió de
inspiración al Código español era entendida
por la doctrina mayoritaria de aquel país como principios
ajenos al Derecho natural, mas el antiguo Código civil
portugués de 1867 que también influye en el
Código español menciona a "Los Principios de
Derecho natural". El Título Preliminar del Código
en mención fue modificado por Decreto de 31 de mayo de
1974 y derogado el art 6.2º por el actual art. 1.4º,
que dispone que "Los Principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico"
(este artículo es válido tanto para la rama civil
del ordenamiento como para lo no regulado en el resto de las
ramas pues según el art. 4.3 las disposiciones del
Código Español, actúan como supletorias en
las materias regidas en otras leyes, y es de aplicación
también a los territorios con Derecho civil foral o
especial según el art. 13.1). La nueva regulación
no se apartaba especialmente de la anterior y tal vez tampoco el
entender dentro de los Principios generales del Derecho a los de
Derecho natural. Así, en el Anteproyecto de 1962 de
reforma del Título Preliminar del Código civil
Español se configuraban, en su art. 1, como "aquellos que,
en la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho
positivo, informan el total ordenamiento jurídico o sean
armónicos con sus directrices" 10.

La fórmula de Principios generales del Derecho
también fue acogida (a pesar del art. 13.1 del
Código civil) explícitamente por la
Compilación de Aragón (entendidos como
tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho
natural y como tradicionales) e implícitamente por las de
Cataluña, Baleares y Galicia que invocan a su
tradición jurídica respectiva. También esta
fórmula ha sido tomada explícitamente por
diferentes Códigos civiles Hispanoamericanos (así,
el mejicano de 1928 art. 19; el de Perú de 1984 art. VIII
de su título Preliminar, el de Uruguay art. 16, el vigente
Código de Dalmacio Vélez Sarsfield art. 16 e
incluso el proyecto de Código civil argentino de 1998 en
su art. 5) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, que señala como fundamentos
jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la
costumbre internacional y los Principios generales del Derecho
"reconocidos por las naciones civilizadas". Asimismo cabe
señalar que existen también numerosas legislaciones
que tienen hacia los principios generales del Derecho una postura
negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es
el caso de los códigos civiles alemán,
francés y suizo 11.

Concepciones
doctrinarias sobre los principios generales del
Derecho

Para Preciado Hernández 12, "Los Principios
generales de Derecho son los principios más generales de
ética social, derecho natural o axiología
jurídica, descubiertos por la razón humana,
fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales
constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible
o actual. Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y
totalizadora entendiendo que se trata de una corriente
naturalista". Por su parte Galindo Garfias 13, afirma que: "Son
conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante
inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que
regulan una institución jurídica hasta llegar,
objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos
o ideas centrales". De Castro 14, señala que "Los
Principios en estudio son: ideas fundamentales informadoras de la
organización jurídica de un país". En cambio
Puig Peña 15, los define como: "Aquellas verdades o
criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento
de una determinada legislación, conforme a un orden
determinado de cultura condensados generalmente en reglas o
aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad
y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de
modo positivo". Mucius Scaevola 16, los define como: "Verdades
jurídicas universales" Esta definición parece haber
sido confeccionada con un diccionario de sinónimos. Por
otro lado Francesco Carnelluti 17, afirma que "no son algo que
exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que
derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del
derecho escrito… son el espíritu o la esencia de la
ley." Recasens Siches18, consagra que "… cuando el juez,
resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como
los justos y adecuados" , se configura una concepción
valorativa, entendida como ius naturalista". Jaime M. Mans
Puigarnau 19, opina que son los que "abarcan o comprenden todos
aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos y
elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurídico
y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones
o la construcción doctrinal o teórica de las mismas
normas y que rigen la realización práctica de unas
y otras". García Máynez 20, plantea que son:"…los
fundamentales de la misma legislación positiva que no se
encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos
lógicos necesarios de las distintas lógicas
legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción
deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios
racionales superiores, de ética social y también
principios de derecho romano y universalmente admitidos por la
doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales,
éticos o de derecho romano y científicos, sino
porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro
derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho
positivo y vigente." Como no citar a Norberto Bobbio 21 , para
quien : "son tres las cuestiones básicas en torno a este
concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que
se encuentran implícitamente dentro de una
legislación aún cuando no sea de manera expresa);
el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones
sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y (el
de la validez de tales principios), encuentran dicha validez no
por ser "verdades supremas" lo cual no es absolutamente cierto,
sino por ser sí de máxima generalidad y
aceptación. Luis Ribo Durán 22, en cambio los
considera como "Bases orientadoras de las que se deducen
soluciones concretas para casos determinados…son puntos de
partida para que el juzgador pueda cumplir su obligación
de decidir, en cada caso, y por más que no haya norma
aplicable al mismo, lo que estime más justo según
una concepción global del ordenamiento vigente".
Ramírez Gronda 23, en su Diccionario Jurídico
prescribe que son:

"La fuente inagotable del Derecho que está
constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede
ser aprendida por nuestra razón…son el medio para
superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones
positivas". Ignacio Burgoa Orihuela 24 también opina
respecto a los Principios generales de Derecho, opinando que son:
"normas elaboradas por la mente investigadora mediante el
análisis inductivo del sistema jurídico mexicano y
de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los
juicios lógicos en que deben traducirse tales principios,
las notas uniformes que rijan a todas las instituciones
integrantes de tales sistemas". El francés Francois Geny
25 señala que se conoce como Principios, a aquellos que
son:"principios no escritos, autónomos, síntesis de
lo justo y razonable, que imperan más allá de las
normas positivas". Pasquale Fiore 26 conceptúa a los
Principios como "El Derecho que vive en la conciencia
común del pueblo, y que es la expresión
lógica de los principios que regulan los institutos
jurídicos en su complejo orgánico" Bagio Brugi 27
considera que son principios, aquellos del Derecho Romano
modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy"
Precerutti 28 afirma que: "Se denominan principios generales del
Derecho, aquellas reglas que la razón humana deduce de la
naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo
Derecho Positivo, aún sin una declaración expresa
del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho
natural que reúne en grado sumo el doble carácter e
unidad y de universalidad" Por su parte Antonio Pagano 29,
establece que son principios universales de valor absoluto,
dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de
gobernar genéricamente todas las relaciones disciplinadas
en un sistema jurídico positivo" Felipe Clemente De Diego
30 son: "en suma son los supuestos de la labor normativa del
Estado y de la sociedad y los efluvios y quinta esencia de las
prescripciones positivas; ellos se descubren por inducción
generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por
deducción, partiendo de los principios racionales y
examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas
concretas de las leyes." Karl Larenz 31, afirma que los
principios generales del derecho (que él denomina
"principios jurídico-éticos") "son criterios
regulativos para el establecimiento jurídico de normas, a
los que su fuerza interna de convicción les convierte en
factores conformadores del desarrollo jurídico. A
diferencia de los principios jurídico-técnicos,
basados en motivos de oportunidad, son "ideas": no sólo en
sentido de una imagen subjetiva de representación, sino en
sentido de "verdades jurídicas" objetivas, evidentes por
sí mismas" . Y precisando aun más añade:
"Ellos (los principios) son formas de expresión,
direcciones de movimiento, tendencias del espíritu
objetivo que se abren paso en la conciencia jurídica
general y encuentran su expresión en la ley y en la
jurisprudencia". Así, pues, Larenz considera que los
"principios jurídico-éticos no son "establecidos",
sino que son "hallados" o "descubiertos". Más exactamente:
se adquiere conciencia de ellos por primera vez, a menudo en un
caso ejemplar por la doctrina o por un tribunal, que lo formulan
en un leading case, para encontrar después, con mayor o
menor rapidez, reconocimiento en la conciencia jurídica de
la época. A la toma de conciencia y a la
formulación de un principio de esta clase, sigue su
esclarecimiento en el caso ejemplar, la delimitación de su
alcance (frente a otros principios o frente a normas del Derecho
positivo tenidas por inamovibles), y, finalmente, su
elaboración en una ""Doctrina" firmemente ensamblada" son:
"los pensamientos directores de una regulación
jurídica existente posible… indican la dirección
en la que está situada la regla que hay que encontrar…
expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento
jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal
las civilizaciones ético-jurídicas fundamentales de
una comunidad" el Instituto de Investigaciones Jurídicas
Mexicana afirma que son: "Criterios o entes de razón que
expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en
cierta situación…el fundamento de esos principios es la
naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el
comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su
perfeccionamiento como ser humano" En cambio el Profesor
Albaladejo 32, plantea que, "Son las ideas fundamentales que
forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres,
y , en última instancia, aquellas directrices que derivan
de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento
jurídico". Diez Picazo 33, plantea la siguiente
interrogante ¿Qué se entiende por Principios
generales de Derecho? Acotando que hay que confesar que esta
idea, no obstante la atención que la doctrina le ha
prestado y lo mucho que sobre el tema se ha trabajado, adolece de
una falta de claridad. Parte de las dificultades que en esta
materia se presentan tienen su raíz, en muy buena medida,
en la dificultad de perfilar el concepto, que a su vez, depende
de las concepciones filosóficas sobre el derecho y los
fenómenos jurídicos en general. El Problema de los
Principios generales de Derecho guarda demás una
relación muy estrecha con el fenómeno denominado
"lagunas de la ley". Una laguna legal aparece como un
fenómeno de inexistencia de una ley aplicable a una
determinada materia o a una determinada institución o como
una falta de previsión, por una ley efectivamente
existente, de un determinado punto que aparece como
controvertido. La inexistencia de la ley o la falta de
previsión por la ley de un punto controvertido, puede
encontrar, en orden a su integración, dos respuestas
disímiles. Para una corriente de pensamiento de signo
positivista, la laguna legal habrá de resolverse,
acudiendo a la fuerza expansiva de textos legales que regulan
materias o puntos semejantes por aplicación de las reglas
de la lógica. Cabe en cambio una respuesta no positivista
del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en
ocasiones a criterios no legislativos ni consuetudinarios.
Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con
arreglo a criterios extralegales , lo cual no quiere decir ni
mucho menos que estos criterios extralegales deban considerarse
como extrajurídicos. Diez Picazo 34 considera que si se
habla de Principios Generales de Derecho, se está haciendo
referencia prima facie a estos criterios o valores no legislados,
ni consuetudinarios.

Características de los principios
generales del Derecho

Las principales características son las
siguientes:

Son de naturaleza normativa dado que se encuentran
regulados en una legislación vigente.

Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir
de los preceptos del sistema en vigor.

Son válidas no por ser verdades supremas, sino
por ser de máxima (mas no absoluta) generalidad y
aceptación.

Son lógicos.

Son éticos.

Son racionales.

Se usan para solucionar las deficiencias de la ley
(lagunas).

Constituyen lo abstracto en el ordenamiento
jurídico positivo.

Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o
también pueden ser por deducciones partiendo de los
principios racionales.

Son fuente inagotable del Derecho.

Son también puntos de partida para el juzgador al
momento de cumplir con su obligación de dar
resolución a un caso en particular.

Son normas derivadas de factores culturales.

No deben de estar recogidas en ninguna
disposición escrita, pues de lo contrario
equivaldría a aplicar la norma y debemos recordar que
están reservados para situaciones donde no exista
legislación aplicable al caso.

No deben ir en contra de los preceptos positivos
vigentes.

No son particulares de cada pueblo o nación, si
no perderían su calidad de generales.

Pueden llegar a tener una función constructiva,
ya que permiten la sistematización de la materia
jurídica.

Indican la dirección en la que está
situada la regla que hay que encontrar.

Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana
racional, social y libre.

Son reglas de aplicación general.

Naturaleza
jurídica de los principios generales del
Derecho

Estudiar la naturaleza jurídica de los Principios
Generales de Derecho, nos induce a tomar tres corrientes
doctrinarias radicalmente disímiles; nos referimos a la
filosófica o iusnaturalista, la. históricista o
positivista y la racional.

a) Corriente Filosófica o Iusnaturalista. Para
esta corriente "Los Principios generales de Derecho", equivalen a
las normas del "Derecho Natural". Son normas que no han
encontrado formulación positiva, ni sanción
estatal, pero que poseen innegable vigencia, validez y
obligatoriedad por formar parte de un sistema superior e ideal,
al de de aquella manera se le denomina. No es exacta la
asimilación de los Principios generales del Derecho a los
obtenidos mediante sucesivas abstracciones de las formas
singulares de un ordenamiento. La abstracción será
un medio técnico en todo caso para descubrir que
principios han sido inspiradores de tales normas en algunos casos
pero no en todos, tanto por que hay muchas normas que no son
más que recursos circunstanciales para ordenar la
convivencia, como por que las normas lo que normalmente reflejan
es un aspecto parcial de los principios generales. 35
Además pueden existir principios que no hayan agotado su
potencialidad normativa por no haber tenido cumplido
desarrollo.

La identificación de los Principios generales del
Derecho con la corriente filosófica o iusnaturalista no
parece que pueda admitirse. Si aquellos son los informadores del
ordenamiento jurídico, no cabe duda, de que junt6o a las
reglas del derecho natural, juegan otros principios.

La concepción iusnaturalista remarca la
insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la
necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero
para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los
principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados
en defecto de Ley y analogía y con respeto a los
expresados en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en
España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el
iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica
tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos
entienden que los principios son "razón pura", los
iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un
Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o
cambiante, de "contenido variable" (Stammler) o "contenido
progresivo" (Renard) y, por último, los que apoyan los
principios generales del Derecho en la equidad 36

b) Corriente Historicista o Positivista. Para la
corriente historicista o positivista los Principios generales de
Derecho son normas obtenidas mediante un proceso de
abstracción de las propias leyes de manera que de las
leyes pueden o no derivarse. Los Principios Jurídicos
Generales son de esta manera "Principios Sistemáticos".
Según esta idea, los Principios Generales del Derecho, son
"Principios del Ordenamiento Jurídico", que resultan por
vía de sucesivas abstracciones, del conjunto de normas
particulares habrán encontrado inspiración: Dicho
con otros términos son los antecedentes del ordenamiento
positivo, en los cuales el legislador se ha inspirado. Han
penetrado en el ordenamiento jurídico a través de
una legislación concreta, pero constituyen, en aquel, una
suerte de muros maestros o de pilares fundamentales de su
estructura . En este sentido, los Principios generales del
Derecho son "Los Principios generales del ordenamiento
jurídico del estado" (Código Civil Italiano de
1942, art. 12). Según la concepción historicista si
los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho
natural la vaguedad de estos principios propiciaría el
arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta
de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la
Codificación). Es por ello que para los positivistas los
principios generales del Derecho son principios deducidos del
ordenamiento jurídico por analogía (analogia
iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el
sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se
acude a la analogía. En España La posición
historicista tiene tres vertientes, la que entiende que son
principios del Derecho romano (Sánchez Román y
Reinoso Barbero), la que aboga por su creación por parte
de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que
piensan que son obtenidos por inducción
(abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa (
Clemente De Diego) 37.

c) Corriente racionalista. La posición
racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes
jurídicos específicos y distintos: el natural y el
positivo el primero conforme a la razón, y el otro,
producto de la voluntad del sistema político no puede
sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto
típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana:
ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que
enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el
Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo
justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la
inteligencia 38. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es
obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse
los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra
de la voluntad.

Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder
político suele promulgar como leyes, aseguradas con una
sanción, los criterios jurídicos definidos por lo
juristas o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como
leyes, los criterios jurídicos no cambian de naturaleza,
siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien
presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve
entonces que la distinción entre derecho natural (obra de
la razón) y derecho positivo (obra de la voluntad), no
tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de
razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la
coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como
jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una
parte muy importante, de la ciencia jurídica o
jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una
legislación determinada, es decir el que estén o no
reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia
alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle
una política que acepta o rechaza un principio de
economía política, no hace que tal principio sea
parte o no de la ciencia económica.

Relacionada con la polémica acerca de si los
citados principios son de derecho natural o de naturaleza
estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que
si el método para conocer tales principios es el deductivo
o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como
distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser
solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana;
para quienes piensan que el derecho positivo comprende los
principios generales del derecho, el método para descubrir
tales principios es la inducción a partir de las leyes
vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción
del derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para
la cual ambos métodos son aptos 39.

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de
los principios generales del derecho pues el conocimiento de
ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su
número y contenido han ido variando, sin embargo, por
vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o
sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la
buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la
obligación de cumplir los convenios, el derecho de
legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la
fuerza, etc.

6. FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.

Las principales funciones que cumplen los Principios
generales de Derecho son las siguientes 40:

a) Informativa, directiva y creativa. Porque guía
al Órgano Legislativo en la elaboración de la
legislación, para lo cual los legisladores deben conocer
los principios para inspirarse en ellos y a posteriori
positivizarlos.

b) Interpretativa. Porque permite establecer el sentido
de la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y,
consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le
plantea al intérprete. Porque permite saber cómo,
aplicando una norma general a un hecho concreto, el Órgano
Judicial obtiene la norma individual que le incumbe
establecer.

c) Integrativa. Porque permite suplir las lagunas
legales de la ley creando o constituyendo un derecho o
tipificando un delito no establecido en la ley recurriendo a
otras normas, a la Analogía y a la Doctrina para
aplicarlos al caso particular.

Estas funciones no actúan independientemente,
sino que en la aplicación del Derecho operan
auxiliándose la una a la otra, así cada
interpretación de una norma, basada en los principios, es
una nueva creación. Para colmar una laguna legal es
menester interpretar el Derecho ya existente según los
principios; finalmente, las lagunas legales en el derecho
positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los
miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y
adaptarla según los principios generales, lo que garantiza
una seguridad jurídica sólida frente a la
positivización del Derecho.

Consagración de los principios
generales del Derecho

Diez Picazo 41, advierte que la sustancia de los
Principios generales del derecho consiste en que constituyen
normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones
de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su
organización y convivencia. Se comprende en seguida que
sean Principios Generales del Derecho : La Dignidad y el respeto
de la persona; el deber de indemnizar los daños
culposamente causados; el deber de restituir el enriquecimiento
indebido; el ejercicio de los derechos conforme a su
función social, etc..