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Principios Generales del Derecho (página 2)




Enviado por Sidney Bravo



Partes: 1, 2

Para que una norma constituya un auténtico
Principio General de Derecho basta su arraigo como una norma
fundamental en la consciencia social. Por otra parte los
Principios generales son informadores del ordenamiento
jurídico en mayor o menor medida, pues si todo el reposa
en un sistema de creencias y convicciones del grupo humano al que
afecta, es evidente la interrelación entre principios y
ordenamiento. De allí que ellos pueden estar acogidos de
una manera expresa en el texto de las leyes positivas o
implícitos en la normativa concreta de las
instituciones.

Los principios son positivos cuando están
enmarcados en alguna norma y dentro de estas tenemos a la norma
fundamental, conocida a su vez como norma fundante, tal cual lo
señalaba en su momento el jurista checo Hans Kelsen, nos
referimos a la Constitución, idem se encuentra en normas
de menor jerarquía como es el Código Civil. Empero
cabe citar que también los principios son extrapositivos
cuando no se encuentran comprendidos en norma alguna.

El carácter del Principio General de Derecho no
se lo da la norma que la formula, ni el rango o categoría
del texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya
recogido. A los Principios general del Derecho quien les dota de
valor es la convicción social, que es quien los crea y
quien en definitiva los mantiene.

La aplicación de la jurisprudencia (ciencia
jurídica; actividad de los tribunales), de un principio
general es tarea delicada cuando no están positivizados,
tanto por la dificultad de detectar cuando se está ante un
principio que se merezca esa conceptuación, como por la
necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas en puras
convicciones personales de moralidad o justicia o incluso
políticas del intérprete o del que aplica el
derecho.

Los Principios generales del Derecho que están
enmarcados en la constitución tienen una verdadera
función directiva e informadora de la legislación,
que ha de acomodarse a la norma suprema. De ahí que en
cuanto resulten vulnerados o desconocidos en las normas
jurídicas, dará lugar a su mantenimiento y defensa
por el tribunal Constitucional, mediante el Proceso de
insconstitucionalidad previsto por el numeral 200, inciso 4 de
nuestra Constitución Política del Perú de
1993.

El artículo VIII del Título Preliminar del
código Civil de 1984 consagra que

"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano". Asimismo el artículo 139,
inciso 8º de la Constitución Política del
Perú de 1993 prescribe lo siguiente "El principio de no
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de
la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario". Asimismo el
artículo 4 del Decreto Legislativo N° 052 (Ley
Orgánica del Ministerio Público), prescribe que "En
los casos de deficiencia de la legislación nacional, el
Ministerio Público tendrá en consideración
los Principios Generales del Derecho y, preferentemente los que
inspiran el derecho peruano". De lo expuesto se infiere que los
Principios actúan como fuente subsidiaria, cumplen una
función autónoma de fuente de Derecho, pueden tener
a su vez un significado informador de la ley o de la costumbre.
Por ende de acuerdo con tales directrices, cabe señalar
que, en nuestro derecho positivo actual, los principios cumplen
dos funciones un tanto disímiles; 1º Una
función autónoma de fuente del Derecho, que es
subsidiaria y se produce siempre que un supuesto de hecho que
requiera una regulación o un tratamiento jurídico
no se encuentre contemplado o recogido por una norma
jurídica de carácter legal o de carácter
consuetudinario; y 2º Una función o un significado
informador; puesto que los textos que hemos mencionado refieren
indistintamente a las otras fuentes: Ley y Costumbre. Tal
significado informador parece consistir en su posible
utilización en la función interpretativa de las
demás normas, así como en su función de
criterio de indicación del carácter y rango que a
tales normas se les debe asignar (normas de derecho común,
excepcional, etc. ). Con mayor precisión y agudeza
Federico de castro y Bravo 42 señalaba a los Principios
generales del Derecho una triple función:

1. Los Principios generales del derecho constituyen el
fundamento de todo ordenamiento jurídico. Son desde ese
punto de vista las bases últimas de todo el derecho
positivo. Son ellos, los que convierten al ordenamiento
jurídico de conjunto inorgánico en unidad
vital.

2. Los principios generales de Derecho son normas
orientadoras de la función interpretativa, en cuanto
señalan los motivos y los criterios de
interpretación de las demás normas, indicando las
fórmulas interpretativas que se deben elegir, una norma
acorde con los Principios generales del Derecho deberá ser
objeto de una interpretación extensiva y amplia mientras
la norma concreta aparezca en contradicción con un
principio general su interpretación debe ser
restrictiva.

3. Los Principios constituyen un sistema de
integración de las lagunas de la ley cuando no exista ley
aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma
consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de
acuerdo con los principios generales del Derecho.

Diferencia
existente entre los principios generales del Derecho y las
reglas, máximas y apotegmas
jurídicos

Los Principios generales del Derecho no deben
confundirse con las llamadas reglas o máximas
jurídicas 39. Dentro de la expresión reglas del
Derecho.(regulae iuris) que tienen su origen en el derecho romano
justinianiano, se comprenden fragmentos de afirmaciones de
antiguos autores, de decisiones judiciales o de formulaciones
doctrinales, que sólo tienen en común su forma
concisa y fácil de retener. En el Digesto se las
definía así: Es regla la que describe brevemente
como es una cosa. No que el Derecho derive de la regla, Sino que
ésta se abstrae del derecho existente. Con una
expresión gráfica podemos decir que las reglas son
refranes jurídicos o fórmulas concisas que
comprenden una experiencia jurídica 43. No tiene valor
jurídico propio y son simples recursos nemotécnicos
o pedagógicos. No forman por si mismas parte del
ordenamiento jurídico, sino de la ciencia del
Derecho.

Clases y
prelación de los principios generales del
Derecho

Los principios son generales o bien específicos,
también conocidos como especiales. En tal virtud surge la
interrogante cuáles tienen primacía? y la respuesta
no es simple, pues es menester tener en cuenta lo
siguiente:

a) El momento de sanción o exteriorización
del principio.

b) Su carácter formal o material, así como
su jerarquía.

c) Su interpretación de acuerdo a la materia
específica (penal, laboral, civil, etcétera),
primando como es obvio la especificidad,

d) La ratio legis, es decir la interpretación de
acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en
cuenta al dictar la norma,

e) La condición de general o de especial, la
congruencia o incongruencia, en la pirámide de los
principios y de las fuentes jurídicas y del orden
jurídico nacional, y

f) La razonabilidad.

Para algunos doctrinarios la prelación
adoptaría el siguiente orden: Los principios de
interés individual están infra de los intereses de
la colectividad 44.

Para otros especialistas de la materia, los Principios
específicos tienen primacía sobre los generales,
ello si surgiese alguna antinomia, siempre que los dos tengan
prescripción o exteriorización formal o que ambos
por igual sean fuentes materiales; asimismo institucionalmente,
prevalece el principio que se exteriorizó respecto al que
no.

Respecto a la antinomia Norberto Bobbio 45, expresa en
Teoría della norma giurídica: "En derecho se habla
de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento
jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos (
o en ideologías opuestas). Así se consideran, por
ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como
valores antinómicos, en el sentido de que la
garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la
seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a
restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se
inspira en ambos valores descansa sobre principios
antinómicos. En tal virtud se puede hablar de antinomias
del principio. Las antinomias de principio no son antinomias
jurídicas propiamente dichas, empero pueden dar lugar a
normas incompatibles. Es permisible suponer que una fuente de
normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento
esté inmerso de antinomias de principio".

Algunos doctrinarios, clasifican a los principios del
modo siguiente:

a) Principio Ontológico.

La libertad es lo primero: todo lo que no está
prohibido está permitido. Denominado "principio de
clausura".

No requiere que esté legislado, es un principio
necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este
principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber
conductas que no estén prohibidas ni estén
permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a
terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada
en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente
organizada. Recordemos que para Kelsen no puede haber lagunas en
el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la
teoría kelseniana 46.

Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo
que podría traducirse el principio del siguiente modo:
"Todo lo que no está prohibido, no está prohibido".
Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto
es una tautología.

b) Principio de Respeto

Desarrollado por Rudolf Stammler, partidario del
neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho
no puede estar vinculado a contenidos empíricos
determinados, pues entonces sus normas carecerían de
validez universal. Ello no significa que el Derecho sea
independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y
formalidad (el Derecho es la condición lógica de la
ciencia social), lo que se traduce en lo que Stammler denomina
"el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades
objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en
propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro.
Según, dicha idea del Derecho es la única que puede
hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la
visión de todas las comunidades sociales como un todo
sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este
cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de
solidaridad.

El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos
facetas:

a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro
arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurídica deberá ser de
tal modo que en el obligado se siga viendo al
prójimo.

La solidaridad se encuentra dentro del plexo valorativo
de Carlos Cossio, ergo es menester apelar a la axiología
jurídica para un mejor entendimiento.

c) Principio de Solidaridad

Enmarca dos reglas:

1) Un individuo jurídicamente vinculado no debe
nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro;
y

2) Todo poder de disposición otorgado por el
Derecho sólo podrá excluir a los demás del
tal modo que en el excluido se siga viendo al
prójimo.

d) Principio de Efectividad.

Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber
ser que la norma expresa.

Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la
comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma
verdadera.

e) Principio de la inviolabilidad de la persona
humana.

No se puede imponer cargas no compensables sin el
consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en
Immanuel Kant 47: las personas son fines en sí mismas y no
pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los
individuos son separables e independientes, lo que hace que no se
puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como
si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar
intereses en beneficio de otros, más importantes. De
acuerdo a la epistemología se entiende que los principios
son relativos no absolutos.

f) Principio de la autonomía de la persona
humana

Pertenece a la filosofía liberal. El Estado
diseña instituciones y es neutral respecto a los planes
individuales, pero puede facilitar estos planes. La
persona

tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a
terceros. La contrapartida es el Estado
intervencionista.

g) Principio de la Dignidad de la Persona

Una de las formulaciones posibles, las personas deben
ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones
voluntarias y no según otras circunstancias, como raza,
nacionalidad, sexo, clase social, creencias,
etcétera.

La dignidad se describe como calidades merecedoras de
respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta
recta y proba, buena fe y, en suma, un cúmulo de
condiciones y calidades personales.

h) Principio de diferencia.

Según plantea John Rawls en su obra (A theory of
justice) Una teoría de Justicia) de 1971:

a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema
total más extenso de libertades básicas (de
conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto,
etcétera), que sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos.

b) Las desigualdades sociales y económicas deben
ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos
condiciones:

Deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentren en la posición social menos aventajada (este es
el llamado "principio de diferencia"); idem.

Deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a
todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de
oportunidades. Este principio es propio del derecho
angloamericano, empero no se ajusta a nuestra realidad
objetiva.

I) Principio de mayor felicidad

Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una
teoría ética normativa que defiende este solo
principio: "La corrección moral de un acto está
determinada por la contribución de sus consecuencias a la
felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción
de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes
están afectados por tales consecuencias".

Los principios y
la heterointegración y la
autointegración

El tema de la heterointegración y
autointegración se planteó en la doctrina y la
legislación italiana. Luego se tradujo en
legislación y doctrina comparada 48.

En el orden jurídico hay relaciones o situaciones
reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan
excluidas de la regulación. Es el legislador quien las
excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona
fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es
atraída por la normatividad que regula.

Si el ordenamiento no es completo hay dos
procedimientos, que Francesco Carnelutti denominaba "de
heterointegración" y "de
autointegración".

El método de heterointegración se
efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a
ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la
fuente dominante (ley, por caso).

El método de la autointegración implica
que ésta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en
la misma fuente dominante, oyendo mnimamente a fuentes distintas
de la dominante.

Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado,
vale aclarar y recalcar que en la heterointegración se
busca la solución en diversos ordenamientos y que en la
autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en
cualquiera de sus gradas.

El método tradicional de la
heterointegración significa apelar a otros ordenamientos
cuando hay lagunas, pero apoyándose en el derecho natural,
pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe
basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la
concepción iusnaturalista 49.

Por eso, el artículo 7º del Código
Civil austríaco de 1811, en caso de duda, el juez
debía recurrir a los principios del derecho natural. En el
artículo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no
haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos
naturales innatos.

El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó
la expresión "principios del derecho natural" del
Código Civil austriaco por "principios generales del
Derecho", es decir, según una corriente de
interpretación, se trataba de los "principios generales
del derecho positivo", y si consideramos que se refería al
propio derecho positivo- se pasaba así de la
heterointegración a la autointegración. Giorgio del
Vecchio insistía en que se trataba en todo caso de los
"principios del derecho natural" (equivalente a "Principios
generales del Derecho").

La expresión del Código Civil Italiano de
1865, "Principios generales del Derecho", que se prestó a
discusión en el sentido de que se trataba del derecho
natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de
código por "principios generales del ordenamiento
jurídico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo
más que la expresión "principios generales del
derecho vigente", al comprender más que lo vigente, esto
es, no sólo normas e instituciones sino también la
orientación político-legislativa estatal y la
tradición científica (como el derecho romano), lo
cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los
métodos y hasta parece inútil la
diferenciación hecha, dado que en la
autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero
sucede que éste está alimentado por otro u otros y
además lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano.
La consideración estructural (filosófica)
terminaría con todas estas cuestiones rígidas y
dogmáticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las
"circunstancias del caso", concepto que es el gran hallazgo de la
filosofía jurídica.

Son varios los ordenamientos a los que se recurre para
integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la
expresión "principios generales del derecho" del
Código Civil Italiano de 1865, que en una
hermenéutica se refiere a "principios generales del
derecho romano" y en este supuesto el método es de
heterointegración. Recuérdese que según del
Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y
según otros se trataba de otros ordenamientos positivos
precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), también
se recurre para integrar a distintos ordenamientos
contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el
derecho canónico.

Y está claro también que la
búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la
fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el
derecho judicial (que da facultad de creación al juez, y
es propio de los sistemas anglosajones) o de los sistemas que
permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que
poner atención por cuanto la decisión puede tener
contenidos que corresponden a la heterointegración o a la
autointegración.

La exposición de estos métodos se hace en
la obra del italiano Norberto Bobbio 50, ya citada, en la que
critica la posición de su congenere Emilio Betti, a quien
conceptúa como "el estudioso italiano por excelencia del
problema de la interpretación", con su obra
Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti
51, sostiene que "aún en la nueva formulación,
representa un procedimiento de heterointegración pues
allí donde existan aspectos axiológicos se
trasciende al mero derecho positivo".

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51. BETTI, Emilio. L'interpretazione della legge e degli
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Autor:

(*) Sidney Alex Bravo
Melgar

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA
POLÍTICA

(UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN
MARCOS)

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