La privación perpetua de libertad. Valoración doctrinal y legislativa

SINTESIS:

El trabajo aborda la sanción de privación
perpetua de libertad de formulación relativamente reciente
en el ordenamiento penal cubano, valorando la naturaleza de esta
sanción, sus fines y principios, enfatizando en sus
peculiaridades a partir de la regulación jurídica
que posee en el Código Penal cubano.

INTRODUCCION

El ius puniendi es una de las facultades que
posee el Estado. Para su ejercicio es preciso cumplir con
determinadas exigencias legales contentivas de un largo devenir
doctrinal, lo cual permite la creación de un elenco de
sanciones penales, y posibilita a quienes poseen prerrogativas
para ello la determinación e imposición de las
penas, y en último lugar su ejecución, con lo cual
se ejerce una de las funciones más trascendentes del
Derecho Penal.

No es pacífica la posición de la doctrina,
ni homogéneo el tratamiento de los ordenamientos
jurídicos, incluyendo el cubano, acerca del fundamento y
la finalidad de las penas. Distintas escuelas y posiciones
doctrinales mantienen sobre el particular posiciones diversas, en
razón de las diferentes concepciones filosóficas
–jurídicas y de política criminal que las
mismas defienden.

En este sentido la pena ha evolucionado desde los
castigos corporales, hasta las diversas variantes existentes hoy,
siendo la privación de libertad de no tan antigua
existencia, si bien goza de un uso extendido, aunque no es el
concepto de encierro el que prima como era en los tiempos en que
la prisión procuraba además de impedir el
deambular, hacer sufrir. A pesar de ello en la actualidad la
sanción de privación de libertad es regulada en dos
variantes: temporal y perpetua, lo cual se hace evidente en
diferentes ordenamientos jurídicos.

En Cuba hasta el año 1999 se preveía en la
variante temporal, no existiendo antecedentes legislativos de la
perpetua, sin embargo motivos de incremento de la criminalidad y
otros que se evaluarán dieron lugar, en esta fecha, a la
implementación de la modalidad perpetua, hecho que
motivó la intención de realizar esta
investigación, a fin de explorar a partir del
análisis legislativo y doctrinal la necesidad y valor de
esta sanción.

En el ámbito de los estudiosos del derecho en
Cuba, no hemos encontrado trabajos que hayan abordado el estudio
e investigación del tema de la Privación perpetua
de libertad en el contexto jurídico cubano. Si bien
existen algunos trabajos sobre la pena de privación de
libertad y su tratamiento criminológico, que han servido
de válidos antecedentes, para el presente trabajo, por lo
cual resulta novedosa la presente
investigación.

El PROBLEMA CIENTIFICO a resolver es el
siguiente: ¿Existe una adecuada correspondencia entre la
instrumentación jurídica de la sanción de
privación perpetua de libertad y los presupuestos que
fundamentan los fines de la pena en el Código Penal
cubano?

El OBJETIVO GENERAL es: establecer los criterios
teóricos y normativos que justifican la inserción
de la sanción de privación perpetua de libertad en
la sistemática del Código Penal cubano.

LOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS a valorar
son:

1-Sistematizar teóricamente los fines de la pena
a los efectos de su aplicación a la sanción de
privación de libertad.

2- Caracterizar doctrinal y legislativamente la
sanción de privación de libertad

3- Evaluar la sanción de privación
perpetua de libertad en cuanto a: razones de su
instauración, sus fines y adecuada
regulación.

LOS METODOS empleados son los
siguientes:

Análisis bibliográfico: Con el uso
de este método investigativo analicé un grupo de
documentos que me permitió realizar estudios doctrinales
para enriquecer la información científica, se
utilizó literatura especializada nacional y
foránea.

Análisis y síntesis: A
través de este método pude delimitar los
principales elementos teóricos del tema y valorar su
integración con el objetivo planteado.

Exegético- analítico: Mediante el
se verificó la correspondencia existente entre la norma
jurídica analizada y el supuesto fáctico objeto de
estudio. Fue útil para determinar el sentido y alcance de
la norma jurídica.

Consulta a expertos: A través de
entrevistas sostenidas con especialistas del sector
jurídico, actores de la política penal, a fin de
obtener criterios prácticos sobre la aplicación de
la sanción de privación de libertad.

En consonancia con los objetivos trazados el trabajo se
estructura en tres capítulos. Con el primero titulado
"Presupuestos teóricos de los fines de la pena", se cumple
con el objetivo específico primero. En el se analiza
conceptualmente la pena, los principios que la informan, los
fines presentes en esta y sus características. Para ello
se utilizaron diversas fuentes bibliográficas y las normas
vigentes en el ordenamiento cubano.

El capítulo dos, "La pena de privación de
libertad. Conceptualización y evolución
histórica ", en función del objetivo segundo. Para
estudiar los diferentes elementos de la sanción de
privación de libertad, se delimitan sus presupuestos
configurativos, y el tratamiento evolutivo de esta pena. En su
desarrollo se tuvo en cuenta la literatura nacional y extranjera
y el dispositivo legal vigente.

En el capítulo tres, denominado "Los fines de la
sanción en el Código Penal cubano", se aborda el
tema desde el punto de vista normativo, dando cumplimiento al
objetivo específico, a partir del estudio del
Código Penal.

I. PRESUPUESTOS
TEÓRICOS DE LOS FINES DE LA PENA

I.1 Generalidades

En el vocabulario jurídico penal, las
denominaciones SANCIÓN Y PENA, simultanean sus
nombres cuando se trata de definir la respuesta que el Estado en
nombre de la sociedad, da a la comisión de actos que la
ley presupone como delitos.

Así encontramos que etimológicamente la
voz PENA, procede del latín poena,
derivación del griego poine, que significa dolor,
en relación con trabajo, fatiga, sufrimiento y con el
sánscrito punya, que equivale a
purificación, lo que debemos entender como dolor, fatiga o
sufrimiento que purifica de una mala acción.

La sanción o la pena es el recurso de mayor
severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la
convivencia, es un mal previsto por la Ley que se impone al
responsable de un hecho delictivo por medio de los órganos
jurisdiccionales competentes.

La penología "es la ciencia que estudia la
tipificación histórica de diversos delitos y las
penas y los medios de represión que contra el delito se
han utilizado[1]

Es decir, es la ciencia que estudia las penas ,
también las medidas de seguridad y las formas de
manifestarse la lucha contra el delito.

BETANCOURT define: "La palabra pena" (del latín
poema y del griego poiné), denota el
dolor físico y moral que se impone al trasgresor de una
Ley." Para ese autor lo más importante de la pena es la
sanción y esta es la consecuencia inevitable del
cumplimiento o incumplimiento de la Ley entendiéndola como
el mal con que amenaza o el bien que promete el ordenamiento
jurídico en el caso de la ejecución o de la
violación de una norma. [2]

CONSTANCIO BERNARDO BERNARDO DE QUIROZ, la concibe como
la reacción jurídica típica contra el delito
según la culpabilidad y la peligrosidad del
culpable[3]

LOPEZ BETANCOURT toma partido en cuanto a su
definición, al concebirla como una retribución
jurídica mediante la cual se alcanza la
reivindicación de los valores individuales y
sociales.

I.2. Los Principios delimitadores de la
pena

Estos principios han sido diseñados por la
doctrina, con pleno reconocimiento legislativo para definir los
criterios valorativos en la imposición de la pena y para
limitar el poder punitivo del estado en su apreciación,
imposición y regulación, de ahí que se
considere necesario su análisis, para establecer si existe
coherencia entre la institución que se analiza y los
mismos en el contexto penal cubano.

El principio de legalidad

Este principio significa que la sanción penal
debe aparecer previamente concebida a nivel normativo desde la
ley con rango constitucional, hasta la ley penal, sin ello
resulta ilegítima la imposición de la pena,
responde ello al principio de nullum crimen sine previa lege
penale.

FEUERBACH dio fundamentación científica al
principio de legalidad, o de intervención legalizada y
desarrolló los conceptos de "nulla poena sine
lege", "nulla poena sine crimen" y "nullum
crimen sine poena legali", que tiene su expresión en
las siguientes máximas:

1. La existencia de una pena está condicionada
por la existencia de una acción amenazada, "nulla pena
sine crimine", pues la pena conminada está ligada por
la ley al acto como supuesto jurídicamente
necesario.

2. El acto legalmente amenazado, el supuesto legal,
está condicionado por la pena legal "nullum crimen
sine poena legali" que exige que la ley debe ser previa al
hecho como garantía para la seguridad de los
ciudadanos.[4]

Al respecto MUÑOZ CONDE y GARCÍA
ARÁN sobre este tema afirman "La pena, ejerce una
coacción psicológica en los ciudadanos que les hace
abstenerse de la comisión de delitos. Pero, para que pueda
desempeñar esta función, es necesario que se
describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las
penas con que se conminan. Sin esa previa descripción
legislativa, el potencial delincuente no podría saber si
su conducta estaba previamente prohibida y castigada y, por
consiguiente, no significaría la pena una coacción
psicológica para nadie" [5]

Al abordar el tema de los efectos del principio de
legalidad o de sujeción a la ley, como lo denomina JAKOBS,
[6]este autor describe los siguientes
aspectos:

1) La determinación de la punibilidad tiene que
llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).

2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex
certa), debiéndose entender por punibilidad el estar
un hecho conminado o no con pena, y la medida de ésta; el
intérprete está sujeto a la determinación
(lex stricta).

3) La determinación ha de realizarse antes del
hecho (lex previa), la exposición de esta
prohibición de retroactividad tiene lugar en
relación con la validez temporal.

A manera de síntesis Medina
Cuenca[7]resume que en nuestros días, el
principio de legalidad, como garantía de los ciudadanos
ante el poder punitivo del Estado, se afianza en los supuestos
siguientes:

§ No hay delito sin ley previa, escrita y precisa,
"garantía criminal"

§ La pena tiene que estar determinada en la propia
ley penal "garantía penal"

§ La sanción penal solo puede ser ejecutada
en virtud de sentencia firme, dictada por el juez o tribunal
competente, en un juicio justo y de conformidad con el
procedimiento establecido por la ley "garantía
jurisdiccional"

§ Y la ejecución de la pena ha de ajustarse
a lo previsto en la ley y los reglamentos que la desarrollan
"garantía de ejecución"

El Código Penal cubano acoge este principio a los
efectos de la pena cuando en el artículo 2 proscribe la
imposición de penas que no se encuentran establecidas en
ley anterior al acto punible (nullum poena sine previa
lege).

Principio de subsidiariedad

Este principio también denominado de
intervención mínima plantea la necesidad de que el
derecho penal lo sea de ultima ratio , que constituya el
último recurso al que haya que acudir ante la
agresión de bienes jurídicos fundamentales, cuando
se transgreda un interés social y no hayan surtido efecto
las otras alternativas de respuesta pública ante su
producción, cuando no den adecuada tutela a estos valores
el derecho civil, el derecho administrativo y otros de
carácter punitivo pero de menor rigor que el derecho
penal.

Al referirse a la vigencia del principio de
subsidiariedad JAKOBS[8]afirma que: "Se suelen
considerar legítimas las normas jurídico-penales
sólo cuando su función no la pueden asumir otros
instrumentos de regulación del contacto social, sea
mediante disuasión policial o asistencia
jurídico-pública o responsabilidad civil o
autoprotección de la víctima, así como
mediante instituciones de control social u otras (…)" y
añade que; "el principio de subsidiariedad constituye la
variante penal del principio constitucional de proporcionalidad,
en virtud del cual no está permitida la
intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante
otras medidas menos drásticas.

"Se habla así del principio de
intervención mínima, que debe entenderse en un
doble sentido: se ha de castigar tan sólo aquellos hechos
que necesiten ser penados, y para la sanción de tales
hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y
eficaces, resulten menos onerosas"[9]

La intervención del Derecho penal, debe quedar
reservada para las conductas más graves y perturbadoras de
la convivencia, que ataquen a los bienes jurídicos
más importantes y sólo cuando la protección
que le brindan otras ramas del ordenamiento jurídico haya
fracasado.

Principio de proporcionalidad o de prohibición
de exceso.

Este principio define que las penas han de estar en
correspondencia con la gravedad del delito, la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, señala
que la ley no debe establecer más penas que las
estrictamente necesarias y que estas deben ser proporcionales al
delito.

BECCARIA[10]entre otras concepciones en
relación con la proporcionalidad de las penas, establece
que debe haber una proporción entre los delitos y las
penas, y al respecto precisa que si se destina una pena igual a
dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no
encontrarán un obstáculo más fuerte para
cometer el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas
y concluye afirmando que uno de los mayores frenos del delito no
es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad.

De las concepciones de BECCARIA sobre la
proporcionalidad se aprecian dos vertientes: que la pena ha de
ser necesaria, que se materializa en la idea de que la pena no ha
de ir más allá de lo que es necesario para cumplir
un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible, referida a
la necesidad de que en la fase de ejecución hay que
garantizar su cumplimiento efectivo.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el
principio de proporcionalidad de las penas, o de
prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal,
paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la
Revolución Francesa de 1789, pero no fue hasta finalizada
la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le
sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones
bien precisas, la eliminación de las torturas y de las
penas y tratos crueles, inhumanos o
degradantes[11]

El Código penal cubano no está tampoco
exento de la utilización inadecuada del principio de
proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite
mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica
de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre
por ejemplo con la formulación de los artículos 327
y 328, del citado cuerpo legal.

Esta situación específica se corresponde
con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999, que
elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades
agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de
incidencia y obedeciendo a razones de política
criminal.

Al entrar en vigor estas modificaciones, la
práctica judicial enfrentó la problemática,
de la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en los que
reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras
agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las
circunstancias concretas en que se realizaron y las
características personales de sus autores, no ameritaban
la elevada severidad de las sanciones previstas, aun
considerándolas en sus límites mínimos, por
lo que, en los primeros meses de su aplicación, los
Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban
establecidas en los marcos legales, no se correspondían
con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe
predominar en una adecuada administración de
justicia.

A todo lo anterior se unió el hecho, de que la
Ley de Procedimiento Penal vigente, tal y como quedó
modificada por el Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal
que conoce de un proceso de Revisión para, en caso de
haberse calificado la modalidad agravada de un delito, si
aún la sanción mínima correspondiente a
ésta resulta excesivamente severa, sustituirla por otra,
partiendo del marco previsto para la modalidad básica del
referido delito.

Ante ésta nueva situación el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, adoptó el Acuerdo
No 239 de 8 de octubre de 1999, mediante el cual se faculta a los
Tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción
partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad
básica del delito de que se trate si estiman que
aún el límite mínimo previsto para la figura
agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de
acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus
consecuencias y la personalidad del comisor.

El carácter excepcional de esta facultad
atribuida a los tribunales por el Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular, por una parte le da la posibilidad de
aplicar una mayor racionalidad en el momento de determinar la
sanción que corresponde imponer al caso concreto, y por la
otra evita la evidente contradicción existente entre la
causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de
este proceso a adecuar la sanción por el tipo
básico y la no previsión en la parte general del
Código penal de una norma similar.

Esta solución, aunque justa y en correspondencia
con la situación descrita anteriormente, en nuestra
opinión esta requerida de que en una posterior
modificación del Código penal se incorpore al
contenido del artículo 47, porque de la forma en que se
esta aplicando actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual
apreciamos como positivo, entra en contradicción con la
aplicación consecuente del principio de
legalidad.

Principio de igualdad

El principio de igualdad ante la ley, constituye una
garantía para el inculpado, y a la vez una
limitación al poder punitivo del Estado, las leyes penales
deben tener un carácter general y estar dirigidas a todos
los ciudadanos, entendido como el tratamiento
jurídico-penal igual para los iguales y diferente a los
desiguales.

La aplicación consecuente y racional del
principio de igualdad no supone otorgar a todos un trato
uniforme, sino no discriminatorio, que no es otra cosa que la
justificación del trato desigual.

La Constitución de la República de Cuba de
1976, establece en el artículo 41, que todos los
ciudadanos gozan de iguales derechos y el 42 prohíbe la
discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo,
origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de
tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad
humana.

El Código Penal cubano, reconoce el principio de
igualdad ante la ley en el Capítulo VIII del Título
IX, destinado a los delitos contra los derechos individuales, al
establecer en su artículo 295, la aplicación de
sanción privativa de libertad, de 6 meses a 2 años,
o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas, al que
discrimine a otra persona, promueva o incite a la
discriminación del sexo, raza, color, u origen nacional, o
coaccione para obstaculizarle o impedirle por estos mismos
motivos el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad
establecidos en la Constitución.

Ello no contraria la existencia en el Código
Penal de conductas, que solo se tipifican cuando son cometidas
por un determinado grupo de personas, que ostentan una
condición muy particular, como la de ser funcionario
público, en los delitos de desobediencia,
denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de
documentos, el cohecho y otras figuras delictivas, o la de Juez o
Magistrado, en el delito de prevaricación, que solo son
punibles para los que ostenten esa condición, lo que se
fundamenta en el hecho de que solamente las personas que ocupen
estos cargos o ejerzan determinada profesión, como la del
médico, pueden causar, al incurrir en éstas
conductas delictivas un perjuicio concreto a la comunidad o a los
derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente.

De igual forma, también resulta necesaria la
protección de determinados valores que sólo afectan
a unas pocas personas, atendiendo a la función que
desempeñan en la sociedad, lo cual también va a
resultar comprensible debido a la naturaleza de la función
que realizan.

E igualmente a partir de la necesaria
diferenciación y ponderación en el momento de
imponer la pena se puede disponer para dos sujetos comisores de
un mismo delito, penas diferentes a partir de la disímiles
circunstancias personales y de otra índole, que permiten
establecer la correspondiente distinción entre sujetos,
con lo cual no se vulnera el principio de igualdad

Principio de humanidad de las penas

Este es el principio que caracteriza el origen y la
evolución del contenido del sistema penal
contemporáneo. La evolución del Derecho penal, ha
pasado de la venganza privada, a la venganza divina, de
ésta a la venganza pública y al denominado
período humanitario.

Para el proceso renovador del Derecho penal y para la
humanización de las penas, resultó de especial
significación la Revolución francesa que como ya
hemos apuntado, acogió muchos de los postulados de
Beccaria, en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, que posteriormente se desarrollaron en los
Códigos penales de 1791, el del 3er Brumario del
año IV, y en el de 1810, de gran influencia en el Derecho
penal en Europa, Iberoamérica y en el resto del
mundo.

Como resultado de estas reformas, en los años
posteriores, se reforzaron las garantías de los acusados,
se construyeron cárceles más adecuadas para el
tratamiento humano de los presos, desaparecieron en la
mayoría de los países las penas infamantes y
corporales, en algunos países se abolió la pena de
muerte y en otros se redujo significativamente su
aplicación.

El movimiento de reformas del Derecho penal
erigió a la pena de prisión en la base del sistema
penal, prácticamente en la única penalidad, lo que
le impidió tener en cuenta la variedad existente en la
naturaleza humana, y lo que hoy conocemos como las
características individuales de los encausados o
sancionados.

Concluida la II Guerra Mundial, se afianzan y
desarrollan con rango constitucional, los principios limitadores
de la facultad punitiva del Estado, como una reacción
lógica, ante los innumerables abusos que se habían
cometido en el pasado reciente, y en particular el principio de
humanidad de las penas, que de forma muy similar, ha sido
consagrado por las leyes fundamentales y los instrumentos
internacionales de protección de los Derechos
Humanos.

En consecuencia con los nuevos tiempos y aunque con un
enfoque realista del nivel de organización y complejidad
que ha alcanzado la delincuencia, no parecen posibles a corto
plazo, las tendencias a la humanización de la
sanción que debe pasar por la abolición de la pena
de muerte y la privación perpetua de libertad, a nivel
mundial, por la eliminación de las sanciones privativas de
libertad de muy corta duración de los Códigos
penales, el establecimiento de un límite superior de 15
años para la pena privativa de libertad, la
aplicación eficaz en la totalidad de los establecimientos
penitenciarios de las Reglas mínimas para el tratamiento
de los reclusos, aprobadas por las Naciones Unidas en 1957 y que
hoy cuando estas ya están próximas a cumplir sus
primeros 50 años de vigencia, la realidad de las prisiones
continúa siendo muy diferente a las exigencias recogidas
en su articulado.

La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño
que se le causa a los que son sancionados con penas privativas de
libertad, junto a la acción de la sociedad civil y la toma
de conciencia de los encargados de aprobar las leyes y de los
operadores del sistema penal, se expresará en la
búsqueda de nuevas alternativas a la prisión y lo
que es más importante, la acción de todos para que
esas alternativas no fracasen y provoquen con ello los reiterados
retrocesos que han caracterizado, como si fuera parte de su
"contenido esencial", a las reformas penales que se han realizado
hasta el presente.

Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad tiene en el Derecho penal
una triple significación:

· La culpabilidad como fundamento de la pena
(nullum crimen nulla poena sine culpa), referido a la
cuestión de si procede imponer una sanción al autor
de un hecho típico y antijurídico, para lo cual
deben concurrir los requisitos de capacidad de culpabilidad,
conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra
conducta.

· Como elemento de la determinación o
medición de la pena. Aquí ya no se trata de
fundamentar en sí, sino de determinar en el caso concreto,
la magnitud exacta que debe tener la pena, cuya imposición
ya ha sido fundamentada, asignándole a la culpabilidad una
función limitadora, que impida que la pena pueda ser
impuesta por debajo o por encima de los límites que vienen
impuestos por la idea misma de la culpabilidad, además de
por otros criterios como la importancia del bien jurídico
protegido, los fines preventivos, etc.

· Como responsabilidad objetiva, que proscribe la
responsabilidad por el resultado, al impedir la atribución
al autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de
imputación de un resultado al dolo y a la
imprudencia.

A diferencia de otros principios limitadores de la
facultad punitiva del Estado, el de culpabilidad, representa la
síntesis de varias finalidades del Derecho penal, lo que
supone notables garantías para los ciudadanos y
límites estrictos para la facultad punitiva del
Estado.

Quintero Olivares, vincula el principio de culpabilidad
al de proporcionalidad y necesidad de la pena, al precisar que
significa "tratar diversamente lo doloso y lo culposo, no
castigar lo fortuito, perseguir el equilibrio entre el hecho y la
pena, impedir que el modo de ser, o de vivir, o el
carácter del sujeto, puedan influir en la reacción
penal, intentar valorar cual ha sido su vida y que opciones le
ofrecieron, para entender cual es su concepción de la
realidad, aunque todo ello se haga de acuerdo con
parámetros discutibles, pero en todo caso es mejor eso que
renunciar a intentarlos.[12]

La aplicación consecuente del principio de
culpabilidad significa que la pena solo puede basarse en la
constatación de que al autor de la conducta típica
y antijurídica se le puede reprochar personalmente la
misma –la pena presupone culpabilidad- y que,
además, la respuesta sancionadora no puede superar la
medida de la culpabilidad.

En consecuencia, no abordaremos lo que Muñoz
Conde y García Arán han señalado como la
primera significación del principio de culpabilidad, ya
referido anteriormente, sino en su consideración como
elemento de la determinación de la pena.

Roxin ha señalado que hasta bien entrados los
años setenta dominaba en Alemania la teoría de la
retribución, según la cual la pena supone, por un
lado, la culpabilidad, pero por otro lado, ésta, a su vez,
también debe ser compensada (retribuida) por la
pena.[13]

Esta concepción bilateral del principio de
culpabilidad, ha sido sustituida por la que sostiene que la
función del principio de culpabilidad es unilateral, la
que continúa manteniendo que la pena supone culpabilidad y
que también es limitada en su magnitud por ella, pero no
acepta ya que un comportamiento culpable exija siempre una pena,
sino que sólo debe ser castigado, cuando las razones
preventivas, o sea, la misión del Estado de asegurar la
convivencia en paz y libertad, hacen indispensable el
castigo.

Al desarrollar la concepción unilateral de la
culpabilidad Roxin afirma que la pena estatal es exclusivamente
una institución humana creada con el fin de proteger a la
sociedad y no puede, por consiguiente, ser impuesta sino es
necesaria por razones preventivas.[14]

En consecuencia con esta concepción unilateral de
la culpabilidad, se justifica la despenalización de
aquellas conductas, que siendo consideradas por diferentes
sectores de la población como inmorales y culpables, no lo
son para el Derecho penal, al considerarse que no lesionan a
nadie en su libertad y tampoco la comunidad es perjudicada, como
ocurre con la homosexualidad, la sodomía y otras conductas
similares, que mientras sean realizadas voluntariamente y en
privado, no perjudican a la paz social y deben permanecer
impunes, por lo que desde la década de los setenta estas
figuras delictivas, han ido desapareciendo de los Códigos
penales de la mayoría de los países.

Atendiendo a las razones explicadas anteriormente, que
hacen innecesaria la pena, en determinadas situaciones como ya
hemos apuntado, se ha considerado como un supuesto de ausencia de
culpabilidad el denominado estado de necesidad disculpante, con
lo cual Roxin discrepa desde el punto de vista
terminológico, atendiendo a que en realidad en el estado
de necesidad no se actúa sin culpabilidad, sino que, por
falta de necesidad preventiva de una pena, no se hace responsable
a quién actúe en dicha situación, a lo que
añade su propuesta de que la culpabilidad pase a
denominarse responsabilidad.

Mir Puig al abordar el estudio de la culpabilidad,
explica que "todos los principios derivados de la idea general de
culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana, tal
como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso
del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad
humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la
pena comportándose según el Derecho. Ello guarda
también relación con cierta seguridad
jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que
dirigiendo su actuación en el sentido de las normas
jurídicas no va a ser
castigado[15]

Principio de resocialización

La aplicación de la pena privativa de libertad,
determina la necesidad de la ejecución de una
política penitenciaria, que sitúe al sancionado en
el centro de su contenido, adoptando las medidas imprescindibles
para evitar la desocialización de los reclusos,
facilitarles la comunicación con el exterior y siempre
contando con su anuencia, propiciarles una adecuada
preparación para su futura reincorporación a la
vida en libertad, mediante la concesión de permisos de
salida de los establecimientos penitenciarios por períodos
cortos de tiempo, la aplicación de un tratamiento
progresivo, que le permita cambiar de régimen
penitenciario, y pasar a condiciones carcelarias de semilibertad,
que le posibiliten obtener la libertad condicional, en el menor
tiempo posible, y reincorporarse a la sociedad.

Para Mir Puig [16]el principio de
resocialización en un Estado democrático, debe
entenderse en el sentido que hemos explicado anteriormente, y no,
como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni
como manipulación de su personalidad, sino como un intento
de ampliar las posibilidades de participación en la vida
social, una oferta de alternativas al comportamiento
criminal.

El principio de resocialización se vincula al de
humanidad en materia de ejecución penitenciaria, porque
como hemos afirmado anteriormente, el principio de humanidad
obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a
facilitar su resocialización y la reincorporación
plena a la sociedad.

Esta loable aspiración, a pesar de los grandes
esfuerzos de la comunidad internacional y de los Estados
nacionales por perfeccionar los sistemas penitenciarios, es bien
distinta de la realidad existente en la gran mayoría de
los países, incluidos muchos de los desarrollados, como
consecuencia de que la política aplicada hasta nuestros
días, ha sido y continúa siendo la de destinar
más recursos, aunque también escasos, al Sistema
Judicial, que a los establecimientos penitenciarios, que son los
que reciben al sancionado y están obligados por la ley a
garantizarles un tratamiento resocializador, conducente a
prepararlos para retornar a la vida en libertad, entre otras
causas, por el alto costo que significa para el presupuesto del
Estado el mantenimiento de las instituciones carcelarias y por
existir otras prioridades.

Esta situación, con relativa frecuencia en los
últimos años, lejos de mejorar tiende a agravarse
por los efectos negativos de la globalización neoliberal,
las crisis económicas, y las políticas de ajustes
estructurales que vienen obligadas a aplicar los Estados,
conforme a las fórmulas del Fondo Monetario Internacional
y del Banco Mundial, que con muy pocas excepciones, para nada
favorecen las reformas penitenciarias, que con muchos esfuerzos
han emprendido algunos Estados, pues los costos que ocasiona el
sistema carcelario están precisamente enmarcados entre los
que es necesario ajustar para disminuir el gasto
público[17]

I.3. Caracteres de la sanción
[18]

La sanción es personal, por imponerlo así
el principio de culpabilidad, se impone al autor culpable. La
responsabilidad penal es de carácter personal, se impone
al responsable de un hecho delictivo. La imposición de la
pena, requiere que el juzgador compruebe la presencia en el hecho
todos y cada uno de los elementos del delito y habrá de
valorar que en la persona que ha realizado ese comportamiento
concurren todas las características que hacen necesario
imponerle la pena, es decir, que estén presentes las
condiciones de edad y salud mental que le hacen imputables.
Así se puede caracterizar la pena de la siguiente
forma:

1- Necesaria y suficiente

" … La pena más cruel no es la más
grave, sino la más inútil….En este sentido
la pena no es necesaria frente a los sujetos de escasa
peligrosidad social, para los cuales la ley penal establece otros
sustitutivos de la privación de libertad. No se puede
pasar por penas que por su contenido o duración se opongan
a la dignidad de las personas, por lo que se excluyen de las
penas, las corporales o penas perpetuas debe existir
además, correspondencia entre la amenaza penal y la
gravedad del delito y con la sanción a imponer por el
Juez.

Pero la pena no solo ha de ser necesaria. Se requiere
que sea suficiente, tiene que aparecer en las diferentes fases
por las que atraviesa (conminación penal,
imposición jurisdiccional, ejecución) como
idónea para los fines que se pretendan "…. La pena
no intimidante, por escasa, no puede cumplir con su
función preventiva ". [19]

2- Pronta ineludible

Una de las exigencias de la finalidad de la
sanción es que sea pronta e ineludible, para que cumpla su
función de prevención general. Beccaria afirmaba
que lo más intimidante no es la gravedad, sino la certeza
y Robespierre decía que la lentitud de los juicios
equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a
los delincuentes[20]

Una Justicia lenta e ineficaz hace que el poder
intimidatorio de la pena desaparezca. La conciencia social
perturbada por el crimen quedará insatisfecha al ver que
los culpables siguen sin ser reprimidos y la ejemplaridad de
castigo desaparece con el paso del tiempo. Desde el punto de
vista de la prevención especial, la pena
tardíamente aplicada no solo se revela como inútil
sino como contraproducente.

3- Proporcionada

La pena ha de ser proporcionada, adecuada a la gravedad
del hecho, emplear la retribución como medida de la
sanción.

4- Individualizada

La Ley penal, como toda norma responde a los principios
de generalidad. El legislador tipifica hechos, no así
personalidades concretas, pero es así que la
sanción se impone a individuos concretos y por tanto se
exige su individualización.[21]

5- Está dirigida hacia la prevención
del delito

Las finalidades preventivas de la sanción pueden
ser de:

6- Prevención general:

Al dirigir la amenaza penal a los miembros de una
colectividad para que en el futuro se abstengan de
delinquir.

La prevención general tiene dos aspectos: la
intimidación general de los ciudadanos para que se
abstengan de delinquir y el prevalecimiento del orden
jurídico, es decir, el hecho de qué este se afirma,
se impone frente al delito con al consiguiente confianza de los
ciudadanos en el Derecho y la sensación de seguridad y paz
pública que ello significa. Y ambos aspectos sirven en
definitiva al fin más amplio de la protección de
bienes jurídicos.[22]

7- prevención especial:

Al buscar que aquel que ha quebrantado la Ley, no vuelva
a delinquir.

I.4. Teorías sobre los fines de la
sanción:

a. Teorías absolutas:

Así nos encontramos con las formulaciones de Kant
y Hegel de una manera clásica. El primero dice "….
La pena no puede jamás ser considerada simplemente como
medio para realizar otro bien, sea para el propio infractor o
para la sociedad civil, sino que debe serle infligida solamente
por el haber cometido un crimen…. Kant considera la ley
penal como "imperativo categórico", cuyas exigencias no
pueden desconocerse y donde ésta queda libre de toda
consideración utilitaria, la pena se ha de ejecutar a toda
costa y a de ser igual a la ofensa ( es decir, aplica la ley del
Talion"….. la pena justa será aquella que produzca
un mal sensible al acusado por el
delito…"[23]

Hegel por su parte concibe la pena como una necesidad
lógica, negación del delito y afirmación del
Derecho, aunque dentro del marco de las teorías absolutas
su posición difiere de la de Kant. Para Hegel, la
consideración del delito y de la pena como dos males
sensibles es puramente superficial y esa consideración del
mal en que la pena consiste y del bien que se pretende alcanzar
con ella es improcedente pues no se trata ni de mal ni de este o
aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la
justicia.[24]

Con la entrada del Positivismo, la concepción
sobre los fines de la pena cambian, al respecto refiere Pavarini
" colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada
del obrar humano la Criminología positivista cree en la
posibilidad de una resolución racional, científica,
de la cuestión criminal…… por estas razones
el interés originado por la naturaleza retributiva de la
pena ( un sufrimiento equivalente a la gravedad de la
acción criminal) se sustituye por un juicio sobre la
peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio
pronóstico sobre la predisposición a cometer nuevos
delitos ". [25]

b. Teorías relativas:

Con la llegada del positivismo los fines de la pena
pasan a su utilidad, su necesidad, para la subsistencia de la
sociedad. La pena no tiene a la retribución del hecho
pasado, sino a la prevención de futuros delitos. Estas
teorías se dividen en dos modalidades:
Prevención General y Prevención
Especial.

LA PREVENCIÓN GENERAL: Plantea que la pena
sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la Ley, para
evitar que delincan. Esto es, opera según Feuerbach como
coacción sicológica en el momento abstracto de la
tipificación legal.

LA PREVENCIÓN ESPECIAL: Consiste pues en
impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte
de quien ya lo cometió y respecto al que por lo tanto no
fueron suficientes los mecanismos preventivos generales. Tal
clase de prevención se halla fundamentalmente ligada a la
fase ejecutiva de la pena y tiene lugar a través de la
reeducación, rehabilitación o corrección del
delincuente para adaptarse a una vida social donde respete el
ordenamiento jurídico, y por último cuando resulta
fallido este objetivo tiene lugar entonces mediante el
aseguramiento o inocuización del delincuente, por tiempo
más o menos largo.

A diferencia de la Prevención General, la
Especial se origina mediante la declaración jurisdiccional
de la responsabilidad penal y la consecuente
individualización de la sanción (personal y
concreta), autorizada legalmente, según el delito
cometido.

Al absolutizar este fin, las tendencias más
reaccionarias de la burguesía en el Fascismo, con el fin
de prevenir justificaban los desmanes más insospechados
contra esencialmente de sus enemigos políticos, con vistas
a prevenir "defender" la sociedad de un posible delito, se
justificaba, incluso la desaparición física del
posible delincuente.

c. Teorías mixtas: