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El proceso constitucional del habeas data y sus tipos (Perú)




Enviado por EDUARDO F. TITO CALLA



Partes: 1, 2

  1. Regulación
    constitucional
  2. Supuestos de procedencia de la
    acción
  3. Modalidades y sub tipos de Habeas
    Data

Regulación
constitucional

Nuestra Constitución actual incluyó por
primera vez
en nuestro sistema jurídico positivo como
uno de los procesos constitucionales, al de Habeas Data, no
obstante en su redacción originaria se comprendió
dentro de los derechos objeto de protección del referido
instrumento de garantía, también al derecho de
supresión o de suprimir informaciones personales y de
rectificación contra los medios periodísticos,
derechos previstos en el inciso sétimo del articulo
segundo de la Constitución[1]ello a pesar
que sobre este ámbito de extensión del Habeas Data,
en la Asamblea Constituyente se generó encontrado
debate[2]extensión que también fue
objeto de cuestionamiento en la doctrina
nacional.[3]

Tal extensión del habeas data generó el
reclamo de los medios de comunicación en el sentido de que
su utilización para ejercitar los derechos regulados en el
inciso siete del artículo segundo de la
Constitución, esto es para suprimir o rectificar
información periodística, comportaría
coactar o limitar la libertad de prensa.

En ese escenario la primera Acción de Habeas Data
que se planteó fue la instaurada por Vladimir Paz de la
Barra , quien recurrió ante el Poder Judicial contra
Nicolás Lucar y Roxana Cueva ante la difusión de
una noticia por Canal 4 en el Noticiero "La Revista Dominical"
del 30 de Enero de l,994, por la que se le vinculaba según
el refería erróneamente, como si fuera asesor de la
persona que fue responsable de la gran estafa financiera a miles
de ahorristas de CLAE , difusión periodística en la
que también aparecía involucrándosele en la
presunta compra fraudulenta de "bonos alemanes" que perjudicaron
los intereses de las personas que confiaron sus ahorros en
aquella entidad; acción en la que peticionó que se
rectifique la información en el citado medio
periodístico , así como que se abstengan de
continuar difundiendo noticias que lo vinculen al citado caso , o
al patrocinio del estafador, por haberse dañado su
prestigio personal y profesional , solicitando igualmente se
disponga el inicio de acción penal contra los emplazados y
se le reconozca el pago de una reparación civil . Tal
demanda, ante la indefinición normativa existente en aquel
entonces acerca del citado instrumento de garantía
constitucional, se planteó ante el Juzgado Penal,
asimilando su tratamiento al habeas corpus , no obstante , el
Juzgado Penal ante el que se presentó la acción, la
declaró inadmisible en la consideración de que la
vía idónea para conocer del caso era el Amparo, por
lo que una vez que fue elevada la causa a la Corte Suprema se
resolvió remitir la demanda al Juez especializado en lo
Civil de Lima determinando que la competencia le
correspondía a esa instancia y que en tanto no existan
reglas procesales definidas para este proceso,
correspondía al Amparo la tutela de tales derechos
invocados por el accionante.

En este contexto es que la redacción original
contenida en la norma constitucional del artículo 200
inciso 3ro, se modifica por la Ley 26470 (la primera reforma
constitucional que se hizo a la Constitución) dada por el
entonces Congreso Constituyente Democrático, que fue
promulgada con fecha nueve de Junio de l,995, y publicada en el
diario oficial con fecha 12 de Junio de l,995, por la que se
suprime dentro de los derechos objeto de tutela por el Habeas
Data los regulados en el inciso 7 del artículo segundo de
la Constitución.

La primera Ley que reguló el procedimiento del
habeas data, fue la Ley 26301 promulgada el 2 de Mayo del
año dos mil cuatro , conjuntamente con las normas que
regularon el proceso constitucional de cumplimiento, la que fu
posteriormente objeto de derogación por la Primera
disposición transitoria y derogatoria del Código
Procesal Constitucional .

Supuestos de
procedencia de la acción

2.1.- MARCO GENERAL

El marco general de los casos de procedencia de la
interposición de la acción de habeas data, se rige
por lo normado en el artículo segundo del Código
Procesal Constitucional, norma que a su vez debe ser concordada
con lo contemplado por el artículo sesenta y uno del
citado ordenamiento procesal[4].

Art. 2 CPC: "Los procesos constitucionales de
hábeas corpus, amparo y hábeas data
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales
por acción u omisión de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violación,
ésta debe ser cierta y de inminente
realización"

Debe considerarse, que la interposición de la
acción del habeas data, sea que se produzca por la
vulneración o por la amenaza de violación de los
derechos fundamentales que son objeto de su ámbito de
protección, debe darse siempre teniendo como presupuesto
la existencia de un fichero, esto es una base de datos, registro
o archivo manual o computarizado y por consiguiente la existencia
de un responsable del fichero de esos datos; esto conlleva a
afirmar que no puede existir habeas data sin la previa existencia
del fichero de datos, en tanto que la afectación o amenaza
inminente del perjuicio de vulneración de tales derechos
solamente puede concebirse bajo la idea de una acción u
omisión que implique un tratamiento ilegal de los datos de
la persona contenido en ese fichero (habeas data propio);
o en su caso por la injustificada negación del derecho de
acceso a la información respecto de los datos que contiene
el fichero (habeas data impropio); en ambos casos del
habeas data concebiremos siempre la idea de la preexistencia de
un fichero o registro manual o informático.

Los supuestos de vulneración del derecho puede
adquirir diversos matices, desde la ilegal o injustificada
calificación de una persona o empresa en el registro por
una central de riesgos financiera como sujeto peligroso de riesgo
crediticio, a pesar que pudiere tratarse de deudas que fueron
objeto de oportuna cancelación o satisfechas por el
deudor; o darse por la difusión en la red del cibernauta
de un video que presente a una persona realizando actos de
intimidad sexual o se la presente sin su consentimiento semi
desnuda caso por ejemplo de la Señorita Joana Nakano
elegida Miss Lambayeque; también puede tener lugar ante la
difusión pública de datos relacionados con la
historia clínica de una persona que por ejemplo padezca
del virus del VIH u otra enfermedad contagiosa ; o la
difusión de datos de las personas que integren una
sociedad de gays que son datos sensibles relacionados con la
opción sexual, etc…..; en todos estos casos resulta
indiscutible y clara la necesidad de acudir a la acción
del habeas data, sea para la cancelación y/o
supresión de tales datos, o para cualquiera otra forma de
protección por la vía del habeas data, sea
informativo, aditivo, reservativo, cancelatorio,
pretensión que según el caso amerite
adoptarse.

La hipótesis de amenaza de vulneración del
derecho, también puede presentarse en algunos casos
excepcionales, por ejemplo, el interesado que tenga que recurrir
al habeas data para impedir una inminente transferencia de sus
datos personales contra su voluntad, de una base
informática o manual, a otra base o registro,
situación que podría darse con el habeas data
reservativo o confidencial , en el que el trabajador ha sido
diagnosticado con el síndrome del VIH detectado en un
control médico realizado por su propio centro de trabajo,
en este caso el trabajador puede optar por dicho mecanismo para
que ello se mantenga en confidencialidad, a fin de impedir que
tal información pudiera ser objeto de transferencia a
otras empresas o agencias de empleo o ante la probabilidad cierta
de que pueda ser objeto de cualquier otra difusión
indiscriminada; sin embargo para la configuración de la
amenaza de vulneración del derecho debe considerarse
siempre que se trate de una amenaza cierta , actual, concreta
cuya probabilidad de realización surge con carácter
de inminente.

Con respecto a la vulneración de los derechos
fundamentales objeto de protección por el habeas data, por
omisión de actos de cumplimiento obligatorio, ello
puede tener lugar por ejemplo en aquellos supuestos en que la
autoridad se abstiene de proporcionar la información
pública objeto de requerimiento, o cuando el responsable
del fichero se abstiene de retirar del registro la
información de una deuda privada comercial a pesar de que
se trate de una deuda cuya antigüedad hubiere superado los
cinco años, contraviniendo con ello la normatividad
interna, concretamente el inciso d) del artículo 10 de la
Ley 27489 que determina que transcurrido tal plazo opera lo que
en doctrina se denomina el derecho al olvido, esto es el
derecho del deudor a que se le borre del registro la deuda
respecto de la que ha transcurrido el tiempo fijado por la ley
para que proceda su retiro, lo que no debe entenderse claro
está en el sentido que ello pueda dar lugar también
a la extinción de la deuda en si misma, puesto que el
derecho al olvido opera solamente en función al registro
de la deuda la que ya no seguirá apareciendo en la base de
datos del sistema crediticio.

Empero cabe puntualizar conforme lo anotado
anteriormente , que tanto para el caso del habeas data en la
proyección de protección de los datos personales ,
o en la proyección del acceso a la información
publica , en ambos casos, la vulneración o amenaza de
vulneración de los derechos fundamentales debe
configurarse a partir de la existencia de una base o archivo
manual o informático
, por ello es que no resulta
procedente por ejemplo recurrir a la acción de habeas data
como derecho de acceso a la información para solicitar por
ejemplo un informe sobre la opinión personal (que no
conste en un archivo o registro) , de una autoridad o funcionario
sobre los beneficios o desventajas que por ejemplo
traerían al país la suscripción del Tratado
de Libre Comercio.

En la misma línea expuesta en el párrafo
precedente, nuestro Tribunal Constitucional en el Exp.
1262-2007-HD/TC ha sentado criterio al señalar con
respecto al alcance del derecho de acceso a la información
garantizado por el artículo 2, inciso 5, de la
Constitución, lo siguiente:

"El derecho fundamental de acceso a la
información, tiene como objeto el acceso a la
información pública, lo cual supone que tal
información ya existe o se halla en poder del
requerido
, siendo obligación de éste el
proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el
contrario no es objeto de este derecho que el requerido evacue o
elabore un informe o emita algún tipo de
declaración"

2.2.- TITULARIZACION O LEGITIMACION
ACTIVA

2.2.1 Las Personas Jurídicas como
titulares de los Derechos Fundamentales

En este tema la doctrina y legislación en materia
de derechos fundamentales no han asumido posición uniforme
, sino que se advierten dos tendencias con respecto al tema
referidas por un lado a la posición que reconoce la
titularidad directa que en ejercicio de sus propios derechos
fundamentales pueda realizar una persona jurídica,
mientras que la otra tendencia le niega tal posibilidad;
[5]es a partir de tales posiciones encontradas que
se plantea el tema relacionado, a si la persona jurídica
podría o no titularizar la pretensión en un proceso
de hábeas data.

Nuestra toma de posición se alinea dentro de la
tesis positiva en el sentido de que sí se puede
titularizar por una persona legal en el ejercicio de determinados
derechos fundamentales, este mecanismo de garantía
procesal constitucional.

Como argumentos a favor, puede citarse inclusive a la
propia Convención Europea de los Derechos Humanos , que
constituye instrumento marco para Europa en materia de derechos
humanos , como lo es para el sistema interamericano la
Convención Americana de Derechos Humanos, dicho
instrumento fundamental Europeo señala en el
Protocolo1 de su artículo
1:

"Toda persona física o legal tiene
derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado
de su propiedad más que por causa de utilidad
pública y en las condiciones previstas por la
Ley…".

Si bien se aprecia del texto trascrito que tal
reconocimiento viene restringido al ámbito patrimonial o
de la propiedad de las personas ideales , sin embargo tal norma
es ya un avance en la tendencia internacional que se proyecta en
el sentido de reconocer titularidad directa en materia de
derechos fundamentales a las personas jurídicas
.

Con respecto al tema analizado, nuestro Tribunal
Constitucional se ha pronunciado uniformemente a favor de la
tesis del reconocimiento de la titularidad directa de los
derechos fundamentales por las personas jurídicas, en tal
sentido cabe destacar por ejemplo la Sentencia recaída en
el Expediente Nº 0905 del 14 de Agosto de 2002, que pone
énfasis en el derecho fundamental a la buena imagen o
buena reputación, como derecho que puede ser susceptible
de vulneración en el caso de las personas jurídicas
, así señala :

"Sin embargo, aunque la buena reputación se
refiera, en principio, a los seres humanos, éste no es un
derecho que ellos con carácter exclusivo puedan
titularizar, sino también las personas jurídicas
de derecho privado,
pues, de otro modo, el desconocimiento
hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en
una situación de indefensión constitucional ataques
contra la imagen que tienen frente a los demás o ante el
descrédito ante terceros de toda organización
creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera que las personas jurídicas de
derecho privado también son titulares del derecho a la
buena reputación y, por tanto, pueden promover su
protección a través del proceso de
amparo
."

La posición adoptada en este sentido por el
Tribunal Constitucional Peruano , ha sido ampliada y afianzada
con el pronunciamiento recaído en el EXP. N.°
03868-2007-PA/TC
en la demanda presentada por Eximport
Distribuidores del Perú S.A., y el EXP. N.°
01407-2007-PA/TC
en la demanda presentada por Intendencia de
Aduana de Tacna; siendo que en el primer Expediente se
refirió a la titularidad de derechos fundamentales de las
personas jurídicas privadas y en el segundo a la
titularidad de las personas jurídicas publicas, si bien en
ambos casos referidos a acciones de amparo, sin embargo aquellos
fundamentos por los que se reconoce a tales entidades la
posibilidad de titularizar derechos fundamentales es aplicable
también a los caso de titularización de derechos
fundamentales en habeas data
, por ejemplo en el
hipotético caso que alguna organización particular
de guía al turista publique en su página web como
supuesto patrimonio cultural del Perú, algún lugar
que no tiene esa connotación, en tal caso el Ministerio de
Educación puede accionar vía habeas data para que
se cancele tal dato de la página web.

Igualmente asumimos que la Defensoría del Pueblo
podría promover en aplicación del último
párrafo del artículo 40 del Código Procesal
Constitucional, en concordancia con lo previsto en su
artículo 65 la acción de habeas data , no obstante
es muy eventual la posibilidad de su intervención como
demandante, en la medida que de acuerdo con el artículo 18
del Decreto Supremo 043.2003-PCM, las excepciones o
restricciones en los derechos de acceso a la información
de carácter sensible , no le alcanzan al Congreso de la
República, el Poder Judicial, el Contralor General de la
República y el Defensor del Pueblo.

Igualmente la Corte Constitucional de Colombia se ha
pronunciado a favor de la titularidad de las personas
jurídicas , en el Expediente Sentencia No. C-003-93 del 14
de enero de 1993.

"PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos
fundamentales

  Las personas jurídicas poseen derechos
constitucionales fundamentales por dos vías:

a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la
protección gira alrededor de la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturales
asociadas;

b) Directamente: cuando las personas
jurídicas son Titulares de derechos fundamentales no
porque actúan en sustitución de sus miembros, sino
que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que
esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas
mismas.".

La doctrina a favor de la extensión del campo de
aplicación del derecho a la autodeterminación
informativa a las personas jurídicas sostiene:

1.- En ambos casos las personas físicas como las
jurídicas pueden tener interés en ejercitar el
derecho de acceso, de rectificación o de
cancelación de datos inexactos, falsos, desfasados, o la
actualización de los mismos, etc.

2.- Cuando se habla de libertad de empresa tal libertad
debe predicarse no solo en relación de las personas
jurídicas sino también respecto de las personas
físicas que realizan actividades empresariales, por lo
tanto en ambos supuestos debe de ser extensiva la
protección de datos.

3.-El derecho de autodeterminación informativa es
un derecho relacional, es decir actúa como derecho
garantía de otros derechos fundamentales, entre los que si
bien algunos solo son atributivos de las personas físicas
como la intimidad por ejemplo sin embargo las personas
jurídicas también podrían titularizar otros
derechos, relacionados por ejemplo con el habeas data correctivo
o rectificador, también el habeas data actualizador e
inclusive el cancelatorio, puesto que en la medida que la
información correcta, completa, veraz y actual puede
evitar en ambos casos el perjuicio de un interés parecido
como puede ser la denegación de un
crédito.

Puccineli[6]refiere comentando el inciso
3 del artículo 200 de la Constitución Peruana que
la norma con relación al sujeto activo no impone
limitaciones con lo cual puede ser articulada por personas
físicas y jurídicas; de igual manera lo sostiene
Eloy Espinoza Saldaña.

2.2.2.- LA REPRESENTACIÓN DE
INTERESES COLECTIVOS EN EL HABEAS DATA

Por otra parte, somos de la posición que la
acción de Habeas Data no solamente podría ser
articulable por el afectado[7]( persona individual
titular de los datos personales o, por su representante cuando se
tratare de un incapaz,), sino que también se pueden
generar situaciones de titularización colectiva en
pretensiones propuestas en Hábeas Data, por ejemplo
así sucedió en la Sentencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala E de fecha 12 de
mayo de 2006 en Buenos Aires Argentina; en la demanda presentada
por la Unión de Usuarios y Consumidores
contra Citibank en el caso de la demanda que se generó con
motivo de que la referida entidad bancaria, por medio de una
Circular que difundió notificándola a todos a sus
clientes, les informó que de no oponerse en forma expresa
por escrito dentro de determinado plazo, la entidad tenía
derecho a ceder o transferir los datos personales a terceras
personas, transferencia que quedaba en cualquier momento para lo
sucesivo facultada a realizar de no mediar oposición en el
plazo fijado en la notificación de la circular, por
cualquiera de los miembros del Citi Group.

Al respecto es importante puntualizar que existen dos
orientaciones distintas en EEUU y Europa en relación a la
autorización de los titulares para la cesión de sus
datos personales; los Europeos adoptan el sistema "POSITIVE
OPTION",
es decir la necesidad de autorización expresa
de los titulares para ceder sus datos personales, sistema con
el que se identifica nuestra legislación;
sin embargo
en EEUU la posición es contraria, o sea la "NEGATIVE
OPTION",
por el que la regla es el permiso de uso de los
datos personales de los usuarios, salvo cuando el titular se
manifiesta en contrario, caso del ejemplo de la circular que
remitió Citibank a sus clientes en el sentido que de no
formularse oposición a la recepción de la citada
circular , el Banco quedaba autorizado ad infinitud para
transferir según su albedrío los datos personales
de sus clientes .

En nuestro medio existen múltiples situaciones en
las que el Tribunal Constitucional ha aceptado a trámite
procesos de habeas data iniciados por entidades que actúan
en ejercicio de la defensa de derechos colectivos, se puede citar
por ejemplo el caso de EXP. N.° 7084-2005-PHD en la
demanda promovida por SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES DEL
SECTOR SALUD DE TARMA – BASE FENUTSSA contra la Unidad
Territorial de Salud (UTES) de Tarma de fecha 7 de febrero del
año 2007.

2.2.3.- LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES
DIFUSOS EN EL HABEAS DATA

Igualmente consideramos que la interposición del
Habeas Data puede responder a la defensa de intereses difusos, en
tal caso entonces la acción podría plantearla
cualquier ciudadano o entidad de defensa de tales intereses un
antecedente de este tipo lo podemos encontrar en la demanda que
promovió la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental contra
el Ministerio de Energía y Minas ante la negativa de este
a entregarle la información sobre la cancha de relaves de
la Empresa Minera Aurifera Retama.

En tal caso la Asociación sin fines de lucro
dedicada a la defensa del Medio Ambiente alegó tener
conocimiento del grave daño ambiental causado por la
Empresa por contaminación de aguas y destrucción de
cultivos y solicitó la información del expediente
técnico del otorgamiento de la concesión minera; en
tal proceso la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema mediante sentencia del 19 de Junio de 1996
declaró FUNDADA la demanda, señalando
que:

"La Asociación accionante se encuentra legitimada
por el Código del Medio Ambiente para obtener
información sobre actividades que pueda afectar la salud
de las personas, la conservación del medio ambiente o la
integridad de los recursos naturales".

Por lo que ordeno que el Ministerio proporcione la
información solicitada.

Como lo hemos señalado anteriormente la
Defensoría del Pueblo también se encuentra
legitimada para actuar en este tipo de acciones.

2.3.- LEGITIMACION
PASIVA

En tal sentido el artículo 200 inciso 3 de la
Constitución señala:

Artículo 200.- Acciones de Garantía
Constitucional

Son garantías constitucionales:

3. La Acción de Hábeas Data, que
procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos
5 y 6 de la Constitución.

Esto último tiene una gran relevancia, toda vez
que amplía el marco de protección y supera
así la tradicional concepción en cuanto a
considerar como único infractor de los derechos
fundamentales al Estado o a sus funcionarios en el ejercicio de
sus funciones, puesto que también se extiende la
protección contra cualquier persona privada titular de un
registro de datos.

Responde tal criterio, a la posibilidad de que el
proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales puede
promoverse también con carácter horizontal esto es
ante la vulneración del derecho ejercitada ya no por el
Estado, sino por actuaciones de particulares.

En relación a la diferenciación que
existiría entre lo que se denomina autoridad o
funcionario, existe la tendencia de señalar que la
autoridad, es aquella elegida en las urnas, es decir por
elección popular, mientras que el funcionario es una
persona que desempeña un cargo de confianza que esta
vinculada a la administración pública por un
contrato o nombramiento, en ambos casos el habeas data puede
ejercitarse contra cualquiera de ellos, respecto de cualquier
hecho u omisión, la omisión o abstención
puede consistir por ejemplo en una falta intencionada de
actualización de los datos del registro, y la
afectación por acción puede derivarse de
algún registro que se hubiere efectuado ilegalmente con
respecto a un dato concerniente a una persona.

2.3.1.- EN EL HABEAS DATA
PROPIO

En lo relacionado al funcionario o persona contra la
cual se puede promover la demanda de garantía
constitucional del Hábeas Data, la misma normalmente,
cuando se trate de habeas data vinculado con el ejercicio del
derecho a la autodeterminación informativa

consideramos que la responsabilidad puede recaer tanto contra la
persona responsable de dominio de la página web ( persona
a nombre de quien se apertura la pagina ) conocido también
como el "titular o responsable del registro, el operador de datos
del archivo o banco de datos público o privado" en el que
obra registrado el dato personal al que accede el usuario, o
tanto respecto de la persona o entidad que suministra o ingresa
en la página web la información afectatoria a la
intimidad, la que puede ser diferente del responsable de dominio
de la página , suele denominarse a esta como la fuente es
decir aquél que luego de haber recibido la
información (producto de una relación comercial o
de servicio por ejemplo un Colegio que recibe los datos de los
padres de familia), o luego de haberla captado por sus propios
medios suministra o ingresa el dato a un operador de
información.

Es del caso señalar que con respecto a la
responsabilidad del Operador de datos, la Corte Constitucional de
Colombia en la SENTENCIA C-1011/2008, del 16 de Octubre del 2008
recaída en el Expediente PE-029 , declaró
Inconstitucional o Inexequible el Proyecto de ley Estatutaria
nº 27/2006 Senado – 221/2007 Cámara
, que
regula las disposiciones generales del hábeas data y el
manejo de la información contenida en bases de datos
personales, en lo contenido en su artículo 3ro inciso C,
que decía: "
Salvo que el operador sea la misma fuente
de la información, este no tiene relación comercial
o de servicio con el titular y por ende no es
responsable
por la calidad de los datos que le sean
suministrados por la fuente"; de lo que se desprende que con el
citado proyecto de Ley, se intentó eximir de
responsabilidad al titular de dominio de la página cuando
la información hubiere sido suministrada por persona
distinta es decir por la fuente , lo que no fue aceptado por la
Corte al declarar inconstitucional tal extremo.

Asimismo las personas titulares de las bases de datos,
están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias
para garantizar la seguridad de los datos personales e impedir
cualquier alteración, pérdida, tratamiento o acceso
no autorizado. En esa medida queda claro que el responsable de la
base informática tiene la obligación de adoptar las
técnicas informáticas que garanticen la reserva e
intangibilidad de los datos que se guardan en el registro,
teniendo la obligación de proveer a la base de datos la
mayor protección contra los hackers, es decir contra
las personas que se dedican a invadir o vulnerar las barreras de
seguridad informáticas, accediendo ilegalmente a las bases
vulnerables.

En el tema de la responsabilidad por afectación a
la intimidad en las bases informáticas, cabe
señalar que el ámbito internacional se debate en
cuanto a si es que debería o no alcanzar responsabilidad a
los intermediarios de Internet esto es a los buscadores o
direccionadores de Internet
, caso por ejemplo de Google y de
Yahoo .

En Argentina se ha venido delineando uniforme corriente
jurisprudencial en el sentido que también resultan
pasibles de responsabilidad por afectaciones a la intimidad
,
puesto que si bien ellas no determinan los contenidos de las
páginas web, sin embargo si cuentan con mecanismos que
pueden bloquear determinados nombres o palabras una vez
consignados en el buscador, dado que sus herramientas les
permiten incluso bloquear o poner filtros para no accesar
determinadas páginas en el buscador .

  • Puede citarse por ejemplo el caso de la modelo Pitra
    Melina Marisol presento demanda que dio lugar al Exp:
    60116/2006, la que dirigió contra los ordenadores
    informáticos Yahoo, y Google, así como
    también contra los responsables de las páginas
    de Internet www.directoriossexitos.net, www.rosario.com y
    otros sitios de Internet, por el hecho que sus
    fotografías y su nombre estaban siendo indebidamente
    (sin su consentimiento) utilizadas en sitios web de contenido
    sexual y actividades vinculadas con la prostitución,
    dando la impresión al navegante de aquellas
    páginas de la red, que dicha modelo estaría
    involucrada con ese tipo de actividades de
    prostitución, hecho que vulneraba su derecho a la
    intimidad.

  • En tal sentido también se promovió por
    aquella , la solicitud de Medida Cautelar Innovativa, a fin
    de que sean retiradas sus imágenes de dichas
    páginas, así como para que los ordenadores
    Yahoo y Google, no direccionen a esa páginas cuando el
    cibernauta realice cualquier actividad de búsqueda con
    el nombre de la afectada , en dichos servidores.

  • Pretensión cautelar que se declaro Fundada
    ordenando a los responsables de las paginas web eliminar el
    nombre y fotografías de la accionante, y a Yahoo y
    Google adoptar medidas para eliminar de sus patrones toda
    referencia que permita hallar información que vincule
    la accionante con paginas sexuales.

  • Al elevarse la causa en grado de apelación ,
    la Cámara Federal de Argentina Sala I, confirmo en el
    Expediente 10.411/2006 , la medida dictada contra Yahoo y
    Google y los demás sitios de Internet, sosteniendo la
    resolución de la instancia superior que también
    les alcanzaba responsabilidad a los ordenadores de Google y
    Yahoo, puesto que por ejemplo en algunos casos la pagina
    Yahoo Argentina se guarda el derecho a elegir los sitios que
    incluyen su directorio, por lo que en consecuencia ello
    permite inferir que el sistema de tales servidores u
    ordenadores de la Red, si tiene posibilidades técnicas
    de retirar, bloquear o filtrar de su directorio algunos
    sitios de páginas web.

Igualmente otras modelos argentinas con el mismo
fundamento de afectación del derecho a la intimidad, por
haberse dispuesto inconsentidamente de sus imágenes al
utilizarlas en páginas de contenido pornográfico,
promovieron demandas contra Yahoo y Google a fin de que se
bloquee el direccionamiento del buscador a estas paginas,
demandas que fueron acompañadas de pretensiones cautelares
con la misma finalidad contenida en la pretensión de
fondo, pronunciándose la jurisdicción argentina
favorablemente a dichas pretensiones cautelares, entre los que
puede citarse los casos del Expediente C 3042/2006 I seguido por
Unteruberbacher Nicole contra Yahoo Argentina, resuelto por la
Cámara de Apelaciones de Buenos Aires con fecha 15 de
Marzo del 2007[8]así como del Expediente
10-411/2006 seguido por Zamolo Sofía Karina contra Yahoo
Argentina, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal Sala I, con fecha 14 de Noviembre
del 2006[9]

De la misma manera la justicia Argentina resolvió
el caso de la modelo María Pigazzi quien obtuvo un
reconocimiento de 86,400 pesos, la que además le
ordenó a Yahoo que se abstuviera de direccionar su imagen
a páginas pornográficas por resultar afectatorias a
la intimidad de la modelo .

No obstante tal toma de postura de la
Jurisdicción Argentina de responsabilizar a los buscadores
de Internet por la vulneración del derecho de
afectación a la intimidad, no siempre es la que se ha
seguido en el ámbito de la legislación comparada,
así en Estados Unidos la sección 230 (c)
(1) de la Communications Decency Act (Ley de Decencia en las
Comunicaciones)
del año 1996 estableció que
los proveedores de servicios informáticos interactivos
(entre los cuales se encuentran incluidos los buscadores) son
inmunes a los reclamos de responsabilidad por información
publicada por terceros.

La misma proyección en el sentido de eximir de
responsabilidad a los servidores o buscadores de Internet, es por
la que se ha orientado la legislación Europea,
así la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) ,
mediante la Directiva Europea 2000/31/CE,
considera a los
servidores o buscadores de internet, como Servicio de la Sociedad
de la Información (SSI), exonerando a aquellos de
responsabilidad que los relacione a los link que ofrece. Tal

directiva Europea que sostiene la irresponsabilidad de los
buscadores se basa en que los mismos son simples prestadores de
servicios de transmisión de información,
exonerándolos de la obligación general de
supervisión de cada contenido de las páginas a las
que ellos direccionan.

Otra manera en que la informática viene
invadiendo nuestra privacidad , es mediante el spam, así
el veintiséis de abril del dos mil seis se publico el
primer fallo a nivel de Latinoamérica por el que la
Jurisdicción de Buenos Aires resolvió que los
correos basura (Spam) enviados por Internet son ilegales e
invaden la esfera de la intimidad ordenado retirar el nombre de
los denunciantes de esa bases de datos.

En nuestro País no existe antecedente en el que
por la vía del habeas data se hubiere ordenado que el
nombre del titular de determinado correo electrónico, sea
retirado de las bases de datos utilizadas por los remitentes de
los correos basura; sin embargo en sede administrativa se tiene
como antecedente lo resuelto por la Comisión de
Protección al Cosumidor de Indecopi que por
Resolución final Nº 1601-2007/CPC, que recayera en el
Expediente Nº 0415-2007/CPC, por el que se impuso a la
entidad Escuela de Empresa S.A.C. la sanción de multa
ascendente a 5 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por el
envío de correos electrónicos comerciales no
solicitados spams.

2.3.2.- EN EL HABEAS DATA
IMPROPIO

En el caso de habeas data que se promueve en
ejercicio del derecho de acceso a la información
pública,
como medio de controlar los actos
gubernamentales, es conocido como el "derecho que tiene toda
persona para solicitar y recibir información veraz y
oportuna, en poder de las autoridades gubernamentales y de
cualquier institución", ante el incumplimiento de
proporcionar ésta o cuando se haya suministrado de manera
insuficiente o de forma inexacta.

Este derecho concretizado en nuestro contexto
constitucional en el inciso 5 del artículo 2, ha sido
objeto de desarrollo interno mediante el Decreto Supremo
043-2003-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública; así como por el Decreto
Supremo 072-2003-PCM por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, Publicado en el Diario Oficial el 07 de Agosto
del año 2003.

Así su artículo 10.señala con
relación a la Información de acceso público
lo siguiente:

"Las entidades de la Administración
Pública tienen la obligación de proveer la
información
requerida si se refiere a la contenida en
documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte
magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre
que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su
posesión o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera
como información pública cualquier tipo de
documentación financiada por el presupuesto público
que sirva de base a una decisión de naturaleza
administrativa, así como las actas de reuniones
oficiales".

Cabe puntualizar que el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expedientes 2579-2003-HD/TC se ha
pronunciado con respecto a los alcances del segundo
párrafo de la norma en comento, que establece que la
determinación de lo que debe considerarse como
información publica, está dada por el hecho de que
se trate de información "financiada por el presupuesto
publico", señalando el máximo tribunal que ello
constituye una irrazonable restricción , por que el
carácter de información publica no puede
condicionarse a su financiamiento, sino a que la posesión
de aquella , o el uso , de tal información esté a
cargo de cualquier organismo publico o entidad privada que
realice servicios públicos
, así puntualiza
nuestro Tribunal Constitucional lo siguiente :

" La exigencia de que la documentación se
encuentre financiada por el presupuesto publico es
irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse
como "información publica". Lo realmente trascendental, a
efectos de lo que pueda considerase como "información
publica", no es su financiación, sino la
posesión y el uso que le imponen los órganos
públicos en la adopción de decisiones
administrativas,
salvo, claro esta, que la información
haya sido declarada por ley como sujeta a reserva".

La demanda debe estar dirigida contra el funcionario que
es el responsable de suministrar o permitir el acceso a la
información o dato personal, este funcionario lo podemos
individualizar en cada institución pública, la que
tiene designado el funcionario específico encargado de
brindar la información, en su defecto debe tenerse como
funcionario administrativo responsable al secretario general de
la institución, tal como así lo establece la Ley
27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública) cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por
D.S. 043-2003-PCM, que en su articulo 8 señala:

Artículo 8.- Entidades obligadas a
informar

Las entidades obligadas a brindar información son
las señaladas en el artículo 2 de la presente
Ley.

Dichas entidades identificarán, bajo
responsabilidad de su máximo representante, al funcionario
responsable de brindar información solicitada en virtud de
la presente Ley
. En caso de que éste no hubiera
sido designado las responsabilidades administrativas y
penales recaerán en el secretario general de la
institución o quien haga sus veces.

Para definir que debemos comprender por entidades
consideradas como de la administración pública,
cabe precisar que el artículo I del Título
Preliminar de la Ley N.° 27444, del Procedimiento
Administrativo General, señala que para los fines de la
presente ley, (lo que concuerda con la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, y por ende, para
los fines de lo que regula el artículo 2°, inciso 5,
de la Constitución):

"(…)se entenderá por entidad o "entidades" de
la Administración Pública, a:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Públicos Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución
Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a
las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen;
y

8. Las personas jurídicas bajo el
régimen privado
que prestan servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del
Estado, conforme a la normativa de la materia".

Todas estas entidades son las que asumen el
carácter público, a fin de ser las responsables de
brindar la información exigida constitucionalmente y, por
tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hábeas
data.

Debemos puntualizar sin embargo que con respecto a las
entidades jurídicas de Derecho Privado a que se refiere el
ultimo inciso de la Ley antes transcrita, la obligación de
información publica que a ellas atañe esta
enmarcada dentro de la previsión contenida en el Articulo
9° de la ley de transparencia y acceso a la
información[10]esto es que el acceso a la
información publica respecto de aquellas entidades
privadas, solamente puede estar referida a la información
relacionada con las características de los servicios
públicos que presta, costo de las tarifas o ingresos
provenientes de este concepto y sobre las funciones
administrativas que ejerce tal entidad
jurídica.

Partes: 1, 2

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