El proceso constitucional del habeas data y sus tipos (Perú) (página 2)

Al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
con respecto al derecho de acceso a la información y la
obligación de brindar información por los entes
privados , que el suministro de información a los
ciudadanos alcanza también a aquella información
que tiene que ver con el ejercicio de "las funciones
administrativas " de aquellos entes; en tal sentido en el
Expediente N° .° 00390-2007-PHD/TC seguido contra
la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad
del Sur – ELECTRO SUR ESTE S.A[11]se le solicito a
dicha persona jurídica la exhibición del contrato y
de los documentos relacionados con la transferencia de un bien
inmueble que había vendido dicha empresa ; la defensa de
la persona jurídica se centro en el argumento de que ellos
no estaban obligados a proporcionar tal información por
que sostenían que el derecho de acceso a la
información en el caso de aquella persona jurídica
,está restringido solamente a la facultad que tienen las
personas de solicitarle información relacionada con las
tarifas del servicio publico que realizan por
encargo o concesión del estado ; sin embargo el Tribunal
determinó que tal venta del inmueble respecto del que se
solicitaba la información , comporta un acto de
administración de la persona jurídica, por lo tanto
determino que ella estaba obligada a suministrar dicha
información al solicitante .

Otro ejemplo de persona jurídica privada que
realiza servicio publico y por lo tanto que se encuentra
también obligada a brindar la información
solicitada por los ciudadanos, es la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador, al respecto el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en el Expediente Nº
3619-2005-HD/TC de fecha 21 de julio del año dos mil
cinco, en la acción promovida por don Héctor
Flaviano Chavez Alvarez, contra dicha entidad, determinó
lo siguiente:

"A pesar de esta aparente reducción del
ámbito de protección del derecho fundamental
(parecería que sólo se aplica a entidades
pertenecientes a los gobiernos nacional, regionales o locales),
éste se ve complementado con la necesidad del Estado, tal
como lo prevé el artículo 44° de la Norma
Fundamental, de garantizar todo derecho de la persona y de
promover su bienestar general, fundamentado en la justicia y el
desarrollo integral de la nación, y que, por lo tanto,
amplía su extensión permitiendo que en cualquier
supuesto que esté en juego un derecho fundamental, la
persona pueda acceder a la información que se considere
necesaria para el ejercicio real de tal derecho.

Sólo entendiendo de esta manera la
información pública, se podrá dar fiel
cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo
tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones
esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia
habilitante se encuentre en manos de él mismo o de
entidades particulares. Sólo teniendo acceso a esta
información, la persona podrá tomar decisiones
correctas en su vida diaria y llegar a controlar la
actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio
popular, ya sea porque conocen o manejan información
económica, política o administrativa del
Estado.

  Es así como el inciso 8 del
artículo I del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General debe ser entendido de la
manera más amplia posible, todo con el fin de posibilitar
la mejor comprensión del artículo 2°, inciso 5,
de la Constitución. "

 2.4.- EL CONTROL DIFUSO EN LA DETERMINACION
DE LA INFORMACION SENSIBLE

Es importante señalar el concepto que sobre el
dato sensible brinda la Asamblea General de las Naciones Unidas,
adoptado en la cuadragésima quinta sesión ordinaria
en la declaración sobre "Directrices para la
regulación de ficheros automáticos de datos
personales", en la que señala que los datos sensibles son
ciertos tipos de datos personales cuya utilización puede
dar lugar a discriminaciones arbitrarias e ilegales.

Así se menciona entre los datos que no pueden ser
recogidos para su incorporación a los ficheros, los que
hacen referencia a la raza, origen étnico, color, vida
sexual, opinión política, religión,
filosofía u otro ideología personal, así
como la afiliación sindical.

En nuestro ordenamiento interno existen algunas normas
que determinan que información tiene o no el
carácter de sensible, en tal caso es la ley la que le ha
asignado a la información determinada condición de
sensible o accesible al publico, siendo los artículos 15,
16 y 17 los que regulan ello clasificando la información
sensible en :

a) Secreta .- se refiere a aquella
información que se sustenta en razones de seguridad
nacional, en el ámbito externo y la que tenga como base
fundamental garantizar la seguridad de las personas cuya
revelación pudiera generar riesgo para la integridad
territorial o la subsistencia del sistema democrático,
así como respecto de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia del CNI.

b) Reservada .- se refiere a la
información sustentada en razones de seguridad nacional en
el ámbito del orden interno cuya revelación pudiera
generar riesgo para la integridad territorial o la subsistencia
del sistema democrático en el ámbito de la
prevención y represión de la criminalidad en el
país , y

c) Confidencial .- se refiere a la
información que contenga consejos, recomendaciones u
opiniones para una toma de decisión del gobierno, siempre
que tal información no tenga carácter publico; la
relativa al secreto bancario, tributario, comercial, industrial,
tecnológico y bursátil ;las referidas al ejercicio
de la potestad sancionatoria dentro del procedimiento
administrativo sancionador, las referidas al secreto profesional
o a la estrategia a adoptarse en un procedimiento administrativo
o judicial asumido por el Estado; la concerniente a los datos
personales cuyo acceso pueda implicar invasión de la
intimidad personal o familiar; las demás exceptuadas
por la Constitución o por ley del Congreso.

Sin embargo independientemente que la Ley pueda
asignarle carácter de sensible a determinada
información, lógicamente que ello no vincula al
Juez quien finalmente será quien determine evaluando la
naturaleza del contenido de la información si es que ella
puede o n tener carácter sensible. En tal sentido es
fundamental el pronunciamiento que brinda la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en la Sentencia del 19 Septiembre 2006, Caso
Claude Reyes vs. Chile, donde señala:

"la reserva de la información no se
determina por que el acto jurídico así lo diga, o
porque la ley así lo establezca, sino que para determinar
ello, debemos remitirnos a criterios de
razonabilidad…"

Se entiende bajo la denominación, de datos
sensibles, información prohibida, o dato confidencial
a aquellos datos referidos a la ideología, creencias,
religión, afiliación sindical, salud, origen racial
o vida sexual de las personas, los que no pueden ser tratados, ni
transferidos, ni almacenados en ficheros o bases de datos de
manera que resulta necesario que solamente puedan ser objeto de
tratamiento con el consentimiento expreso y por escrito del
afectado.

Tal información relacionada al origen racial, a
la salud y a la vida sexual sólo podrán ser
recogidos, tratados y cedidos, si alguna Ley así lo
dispone por razones de interés general, o en caso de que
el afectado haya consentido expresamente.

En España, los datos sensibles pueden ser objeto
de tratamiento, sin que resulte necesario el consentimiento
expreso del titular, cuando tenga finalidad la prevención
o para el diagnóstico médico, para la
prestación de asistencia sanitaria o de un tratamiento
médico o para la gestión de servicios sanitarios,
siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un
profesional sanitario.

Así mismo puede realizarse el tratamiento de
datos sin intervención del titular, cuando sea necesario
para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra
persona, en el supuesto de que el titular de la
información contenida en el buzón, es decir el
afectado esté física o jurídicamente
incapacitado para prestar su consentimiento.

Otro instrumento normativo que regula sobre el tema de
datos sensibles es el artículo octavo de la directiva
europea sobre protección de datos 95/46, la que
señala :

"Constituyen datos reservados los relacionados con las
opiniones políticas y de afiliación
sindical"

De manera que no puede darse ningún tipo de
discriminación sobre la base de información de esta
naturaleza.

Otra excepción generalmente aceptada, es en
materia de salud cuando se trate de evaluar los antecedentes de
un paciente, en este caso el medico tratante podrá acceder
a la Historia Clínica, y al tratamiento de los datos de
carácter personal relativos a la salud de las personas que
acuden a los centros sanitarios públicos o privados, de
acuerdo con la legislación sanitaria, y guardando el deber
de secreto profesional, obligación que subsistirá
aún después de finalizar su relación
médico-paciente.

De manera que con respecto al ejercicio del control
difuso, la existencia de determinada norma, por la que se
califique de reservada o prohibida determinada
información, consideramos que no debe ser impedimento para
que el Juez que conozca el proceso de hábeas data,
resuelva de oficio declarar inaplicable tal disposición,
cuando no se justifique por razón de la naturaleza de la
información que la ley le asigne carácter sensible,
en consideración además a que de acuerdo con el
principio de máxima divulgación, toda
información debe considerarse de dominio público, y
la excepción a la regla siempre que esté
debidamente justificada, debe de serlo la información
sensible.

Precisamente nuestro Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en variadas ocasiones, declarando la inaplicabilidad
de la norma prohibitiva de acceso a la información, por
tratarse de datos que por su naturaleza deben tener
carácter público. Así lo pronunció en
el Expediente Nº 950-00-HD/TC de fecha 13 de diciembre del
2000, en el que declaró inaplicable la
Resolución de Comandancia General de la Marina Nº
0706-95 que califica de documento reservado al Reglamento de
Prestaciones de Servicio de Salud para el Personal Militar de la
Marina de Guerra y familiares.

Igual pronunciamiento recayó en el expediente
915-2000-HD/TC de fecha 15 de octubre de 2001, en el que se
declaró inaplicable la Resolución Suprema Nº
224-97-JUS en sus artículos 14 y 17 que determinaban el
carácter confidencial y de estricta reserva del
currículo y examen escrito para cubrir las plazas
notariales.

Los datos de la Historia Clínica constituyen
información secreta e inaccesible a terceros, por ser
reservada del titular de los datos contenidos en la Historia
Clínica, así además lo tiene establecido
nuestro Tribunal Constitucional en el pronunciamiento del
expediente Exp. 1480-2003-HD/TC 15 Julio 2003 que
determino que la Historia Clínica de un paciente del
Hospital constituye datos reservados que conciernen del
ámbito del derecho a la intimidad.

En los antecedentes del referido caso, en fecha 28 de
octubre del 2002, el recurrente interpuso acción de
hábeas data contra el Jefe del Centro de Salud Miraflores
de la DISA V del Ministerio de Salud, con objeto de que se le
proporcione copia certificada de la Historia Clínica
N.° 04523, perteneciente a D.N.A.S, alegando que dicha
información no afecta la intimidad personal ni familiar de
la titular de la historia, y que ésta es importante por
encontrarse inmerso en un proceso penal, en el que
eventualmente se le puede privar de su libertad hasta por cinco
años, agregando que la historia clínica contiene
información sobre una enfermedad que viene padeciendo su
titular y que es relevante para demostrar su
inocencia.

La información relativa a la salud de una
persona, como se establece en el inciso 5) del artículo
17° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, se encuentra comprendida dentro del derecho a la
intimidad personal.

 Sin embargo, lo anterior no impide que el
recurrente pueda solicitar que esa información le sea
proporcionada a través del juez penal, en la medida,
desde luego, en que dicha información se considere
relevante para la dilucidación de la controversia penal
que se le viene siguiendo.

Con relación al secreto bancario nuestra
legislación contenida en la Carta Fundamental fija los
parámetros en los que debe regirse la reserva y las
excepciones al principio de reserva, en tal sentido debe de
tenerse en cuenta que el proceso constitucional de hábeas
data tiene por objeto, entre otros derechos, la protección
del derecho reconocido en el inciso 5) de la Constitución
Política del Perú. Este reconoce el derecho de toda
persona "a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública en el plazo legal, con el costo que
suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que
afectan a la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a
pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una
comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado".

En base a dicho parámetro constitucional es que
nuestro Tribunal Constitucional ha reafirmado el carácter
reservado de la información o datos contenidos en una
entidad financiera, señalando que se encuentran protegidos
por el secreto bancario, así se ha pronunciado en el Exp.
1219-2003-HD/TC del 21 Enero del año 2004,
señalando:  

"Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de
precisar que la protección constitucional que se dispensa
con el secreto bancario busca asegurar la reserva o
confidencialidad –términos ambos que aquí se
utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida
privada de los individuos o de las personas jurídicas de
derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de
las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos
que pudieran realizar con cualquier ente, público o
privado, perteneciente al sistema bancario o
financiero. 

En ese sentido, el secreto bancario forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona
jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones
bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones
bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su
conocimiento y acceso sólo pueden levantarse "a pedido del
juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión
Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refiera al caso investigado". A diferencia de lo que sucede con
la información pública, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto,
tratándose del conocimiento de información
vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre
el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad,
sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y
proporcionalidad, la excepción. 

No es, pues, la SBS la titular del derecho a la
intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes
financieros con los cuales se suscriben tal clase particular de
actos jurídicos, sino el individuo o la persona
jurídica que confía y celebra actos
jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento,
cuando no sea autorizado por su propio titular, sólo pueda
ser autorizado por mandato judicial, el Fiscal de la
Nación o por una Comisión Investigadora del
Congreso de la República, y siempre que la
información solicitada se refiera al caso
investigado".

Resulta interesante anotar otro
pronunciamiento del Tribunal Constitucional en cuanto se refiere
a que no constituye secreto bancario o información
reservada aquella relacionada con los cobros de cheques que
realizan terceras personas respecto de una cuenta bancaria,
así en el Exp. N.° 1170-2005-HD/TC, seguido por Felipe
Teodoro Ali Otazu contra Banco de Crédito del Perú
(Oficina de Arequipa) de fecha 1 de abril de 2005
señaló:  

      "Que, aun cuando este
Colegiado ha considerado, en la sentencia recaída en el
Expediente N.° 1219-2003-HD/TC, que no toda
información bancaria se encuentra sujeta al régimen
de protección del secreto, sino únicamente aquella
que busca asegurar la reserva o confidencialidad de una esfera de
la vida privada de los individuos o de las personas
jurídicas de derecho privado, en el caso de autos se
aprecia que lo que se solicita esencialmente, previo
levantamiento del secreto, es información sobre
determinadas operaciones bancarias realizadas por terceros,
aspecto que no puede considerarse ni como información
pública ni tampoco como información bancaria
genérica susceptible por su relevancia de transmitirse a
terceros.

En 1964, en el caso New York Times v. Sullivan,
el Tribunal Supremo de Estados Unidos estableció que las
"public figures" gozan de una tutela de su privacidad
más atenuada que la que corresponde a las personas
comunes. Esto no significa que pierdan todo derecho a la tutela
de su privacidad e intimidad. Como ha señalado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el reciente caso de Carolina de
Mónaco, la divulgación de noticias que se refieren
a "personas públicas" es legítima sólo si
existe "un interés público" en su conocimiento. De
esta manera se determinó, uno de los criterios para el
ejercicio del derecho de informar y ser informados y el papel de
las informaciones personales en el proceso
democrático.

La difusión de informaciones personales
delicadas, en efecto, ha de ser considerada legítima si
contribuye de manera importante a hacer posible el control por la
opinión pública, y específicamente por los
electores, sobre los comportamientos de hombres políticos
y, más en general, de quienes desarrollan cargos
públicos.

Modalidades y sub
tipos de Habeas Data

3.1.- MODALIDADES DE HABEAS DATA:

La acción de Habeas Data como mecanismo
procesal, la doctrina reconoce que puede ser utilizada
bajo dos modalidades según los derechos objeto de
protección, en tal sentido, podemos establecer el
Habeas Data Propio o Tradicional y el Habeas Data Impropio
o No Tradicional, al respecto Oscar Puccinelli
señala[12]

"Por medio del Hábeas Data "tradicional" o
"propio", se busca "mitigar los efectos perniciosos del poder
informático sobre los derechos de las personas" y la otra
modalidad lo sería el Hábeas Data "no tradicional"
o "impropio", que tal como precisa el autor, "se relaciona con la
pretensión de tutelar la libertad de recabar y transmitir
información (…), cuya misión es la de funcionar
como mecanismo corrector de los abusos de quienes pretenden
retacear indebidamente el acceso a las fuentes de
información (generalmente el Estado)".

En suma entonces cabe señalar que el Habeas Data
Propio se refiere a la protección de los datos
personales y su tratamiento, es decir opera para accionar por
la defensa de cualquiera de los derechos que corresponden a la
auto determinación informativa; mientras que en Habeas
Data Impropio el interés esta dirigido concretamente a
acceder a fuente de información estatal, como una forma de
controlar la gestión pública.

3.2.- SUB TIPOS DE HABEAS DATA

Existen diversas clasificaciones en relación a
los Subtipos de habeas data como instrumento procesal que puede
ejercitarse en la defensa de los derechos de la
autodeterminación informativa, no obstante en este tema ha
predominado en la doctrina la clasificación de los modelos
de habeas data que distingue Nestor Perez
Sagues[13]en su artículo el Habeas Data en
Argentina publicada en la Gaceta Jurídica,
clasificación que viene siendo asumida por la corriente
doctrinaria preponderante, por ejemplo Oscar Raul
Puccinelli[14]por lo que partiendo del modelo
clasificatorio del citado autor, desarrollo lo que sigue a
continuación:

2.1.- HABEAS DATA INFORMATIVO: Es aquel que
procura solamente recabar información, accediendo a los
datos incorporados en la base informática computarizada o
no. En relación a este tipo de habeas data informativo, lo
podemos encontrar regulado expresamente en las diferentes
Constituciones[15]como la de Argentina en su
artículo 43; Colombia en su artículo 15; Guatemala
en su artículo 31; Paraguay en su artículo 135
.

De la misma forma otro instrumento normativo
internacional que tiene relación con el derecho que tienen
las personas a acceder a las bases de datos que registran
información personal que a ella concierne, es el Convenio
81 del Consejo de Europa que contempla el derecho de
acceso como la posibilidad que tiene cualquier persona
de:

"Art. 8: b) obtener a intervalos razonables
y sin demora o gastos excesivos la confirmación de la
existencia o no en el fichero automatizado de datos de
carácter personal que conciernen a dicha persona,
así como la comunicación de dichos datos en forma
inteligente".

Esta modalidad de Habeas Data informativo,
a la vez se sub clasifica en las siguientes modalidades
:

2.1.1.- Exhibitorio: Se ejercita con la
finalidad que el titular de los datos, pueda tener conocimiento
integral acerca de los datos que se almacena en determinado
registro , de manera que por este medio la persona tiene derecho
a controlar que datos acerca de ella están contenidos o
incorporados a un registro o base de datos, podría
utilizarse por ejemplo por un Magistrado que invoque el derecho a
conocer que datos acerca de su persona se encuentran contenidos
en el registro de la base de datos del Consejo de la
Magistratura; igualmente podría solicitarse a Infocorp o a
la Superintendencia de Banca y Seguros cumpla con exhibir los
datos que sobre mi imagen crediticia en general se encuentran
anotados en ese registro .

En la practica, esta modalidad de habeas
data pudiera presentar situaciones de conflicto en el caso en que
por ejemplo el titular de los datos alegue que el responsable de
la base no hubiere cumplido con poner a disposición del
Juzgado la totalidad de la información que maneja la
entidad , situación que podría dar lugar
según el caso a que eventualmente el Juez tenga que
autorizar al interesado a que ante la presencia del mismo , se
realice por el responsable la exhibición al solicitada,
ello le permitiría al interesado con el apoyo de la
asistencia técnica determinar si es que efectivamente la
parte obligada esta proporcionándole toda la
información con la que cuenta a su disposición
.

En tal sentido opina Ekmekdjian y Pizzolo,
[16]con respecto a si ese derecho involucra la
facultad de ingresar física y personalmente a esa base ,
consideran que en ciertos casos ello es necesario , para
corroborar la exactitud de lo que debe informarse . De lo
contrario el éxito del habeas data quedaría a
merced del informante .

2.1.2. Finalista: Nos permite saber con que
finalidad nuestro datos se encuentran archivados en determinada
base y para que entidad o que persona o personas se registran
nuestros datos, en tal supuesto la persona titular de los datos
puede accionar contra el responsable de la base de datos a fin de
exigirle una respuesta del motivo por el que en la base de datos
de una entidad determinada se ha registrado información
relativa a mi persona, por ejemplo el titular toma conocimiento
que la Municipalidad de su distrito tiene en su registro una base
de datos concerniente a su persona, en tal caso puede solicitar
se le explique para que o con que objeto se ha realizado dicho
registro; otro ejemplo seria en el caso en que en el Centro
Educativo donde cursan estudios los hijos del titular de los
datos, se hubiere creado una base de información amplia de
la actividad laboral, de los ingresos económicos y de los
antecedentes financieros de los padres, en tal sentido el titular
podría solicitar se le explique la razón de aquel
registro.

2.1.3. Autoral: Sirve para saber quien fue el
agente que actuó como autor o la fuente de la que provino
la captación de los datos insertados o contenidos en el
registro, en tal sentido se persigue establecer la fuente o
origen, es decir quien es la persona que recopilo, capto, o
acopió la información que ingresó al
registro; por lo que por ejemplo el interesado podría
recurrir a este tipo de habeas data a fin de determinar quien fue
la persona que proporcionó los datos financieros o de
conducta, que se encuentran alojados en el registro de la base de
datos que se trate, sea del Colegio, de la Municipalidad o del
Consejo de la Magistratura, o cualquiera otra base privada
.

En Argentina la posibilidad de ejercicio de este
mecanismo procesal de habeas data, se encuentra prohibido cuando
por esta vía se intente descubrir el secreto de las
fuentes de información periodísticas o de los
medios de comunicación, según así lo
determina el Artículo 43 de la Constitución
Argentina, la que prohíbe el habeas data autoral cuando
tenga por finalidad determinar la fuente de información
periodística, al señalar "que no podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística", prohibición que se
estableció en defensa de la prevalencia al derecho a la
libertad de prensa.

Ahora bien con respecto a la frase que emplea el texto
constitucional argentino , parece ser que solamente se refiere a
la prohibición de la utilización del habeas data en
salvaguarda del secreto de las fuentes de información
periodística , sin embargo no queda claro de la
redacción del citado texto que la prohibición
también esté concebida para prohibir la posibilidad
de acceder , rectificar o eventualmente cancelar los datos o
informaciones que obren en los registros periodísticos .
Al respecto Sagues [17]señala que
:

" En la Comisión Redactora de la
convención constituyente , Quiroga Lavie propuso que la
prohibición de la ultima parte del artículo 43
cubriese no sólo a las fuentes de información
periodística , sino también a la
información periodística como tal , iniciativa que
hubiese terminado la discusión, pero que sin embargo no
fue aceptada "

Agrega sin embargo el citado autor que convencionalistas
argentinos como Antonio M Hernández autor de la
disposición aludida , así como Adelina de Violeta ,
han señalado que el Habeas Data no ha estado orientado a
restringir la libertad de prensa , ni a intervenir en los
archivos de los medios de difusión .

Sin embargo, Puccinelli[18]considera con
respecto al habeas data y la libertad de información que
corresponde la evaluación judicial en cada caso concreto,
aunque siempre debiera reconocerse al interesado el derecho al
acceso a la información que exista sobre
él.

Por último corresponde señalar que este
tipo de habeas data informativo en su modalidad exhibitoria puede
utilizarse tanto para habeas data en el ejercicio del derecho a
la autodeterminación informativa como en el ejercicio de
derecho de acceder a la información pública del
Estado.

2.2.- HABEAS DATA ADITIVO:

Mediante este tipo de habeas data el interesado reclama
ante el responsable del fichero, por alguna omisión ,
de manera que su pretensión tiene por finalidad el que se
agregue otros datos adicionales a los que ya figuran en el
registro respectivo, por ejemplo si un banco de datos puede
colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que
han obtenido créditos comerciales y han tenido atrasos en
el pago, quien figure como deudor esta facultado para obligar al
banco de datos a colocar que su carácter no era de deudor
principal sino de garante. Este tipo de habeas data se sub divide
en:

a). Actualizador: Cuando se utiliza para
actualizar datos vetustos o antiguos.

b). Inclusorio: Se emplea con la finalidad de que
se incluya o inserte en un registro a quien no fue considerado en
determinada base , por ejemplo la solicitud de
incorporación de una cadena de restaurantes de nivel
internacional en comida peruana , en la página
turística oficial del Estado Peruano que informa a los
turistas de los sitios recomendables en comida peruana ; asimismo
por esta vía se podría solicitar a la
Comisión de Concurso de personal que en un legajo
determinado de personal, se incorpore o se incluya determinada
información relacionada con algún antecedente de la
persona que concursa .

Asimismo es importante destacar que en Argentina existe
jurisprudencia constante que se ha pronunciado en el sentido que
es procedente que se incluya en el registro el carácter
litigioso de la deuda materia de registro en la central de
riesgos ; en tal sentido considero que no obstante nuestra ley de
centrales de riesgo no contempla tal posibilidad , sin embargo es
necesario que la casuistica aclare sobre este aspecto , en tal
sentido asumo que resulta razonable tal pretensión de
registrar como dato adicional a la deuda que aparece en el
registro, lo concerniente a su carácter litigioso , ello
mas aun cuando en nuestra realidad es practica constante que en
las cadenas de tiendas de electrodomésticos (que otorgan
crédito con determinada entidad financiera ) se generan
situaciones en las que existe reclamo por la facturación,
sin embargo independientemente que tal reclamo no es solucionado
se reporta al cliente como moroso , entonces en tal caso se
justifica que ante la existencia de un tramite pendiente de
resolver por la misma entidad financiera , o por un conflicto de
carácter judicial pendiente que verse sobre el
cuestionamiento de la obligación reportada como deuda de
riesgo, se registre el carácter litigioso de la
deuda

Sobre este tema la Corte Suprema de Bs. As. en la Causa
D.325 seguida por don Daniel F. Di Nunzio, declaró fundada
la demanda en la que fue objeto del reclamo, el que en el
registro de la deuda atribuida por la entidad bancaria,
debía también inscribirse que tal deuda
tenía carácter litigioso al encontrarse en
giro un proceso penal por delito de Estafa en el otorgamiento del
préstamo, disponiendo la justicia argentina que se
registre la existencia de tal proceso penal, por que los hechos
materia de investigación penal se relacionan de manera
directa e inmediata con sus datos personales de carácter
patrimonial relativos a la solvencia económica y al
crédito.

En aquel caso, la Corte Suprema de Buenos Aires,
de fecha 21 de noviembre del 2006, resolvió la causa
seguida por Di Nunzio, Daniel F. contra The First National Bank
of Boston y otros sobre hábeas data", donde
expresó:

"Es verdad, como ya se señaló, que no
corresponde dilucidar en estas actuaciones si ella reviste,
efectivamente, la calidad de deudora o si se perpetró una
estafa en su perjuicio. Pero es evidente que la ampliación
en los datos referentes a la actora para reflejar el estado de
litigiosidad del crédito necesariamente deben hacer
referencia a su situación con ese banco, en la medida en
que éste es el supuesto acreedor y ha sido su
relación comercial con la actora la que dio lugar al
registro de la información."

2.3.- HABEAS DATA RECTIFICADOR o
CORRECTIVO:

Se encuentra dirigido a la corrección de los
errores, así como las inexactitudes que existen
almacenadas en los registros, archivos, bancos o base de datos
públicos o privados. En suma puede decirse que mediante
esta modalidad se sanean los datos falsos; este tipo de habeas
data también se encuentran regulado en las Constituciones
de Argentina, Colombia, Paraguay y la de Portugal.

Dentro de esta modalidad de habeas data cabe enunciar
como ejemplo la posibilidad que a determinada persona se le
hubiere asignado en el registro por la central de riesgos una
condición de capacidad crediticia o financiera de
máxima peligrosidad , cuando tal calificación no le
correspondería , teniendo en cuenta que dio cumplimiento
al pago de sus obligaciones, y en todo caso la
calificación que le correspondería a su
condición crediticia sería la de deudor con
capacidad de riesgo leve y por lo tanto la calificación de
su condición debería ser rectificada en tal
supuesto .

2.4.- HABEAS DATA RESERVADOR o
CONFIDENCIAL:

Se interpone por el interesado con la finalidad de
mantener en reserva los datos de la persona que se encuentran
registrados en la base, o banco de datos; la finalidad que se
persigue en esta modalidad a diferencia de las otras, es que no
sirve para adicionar , incluir, ni para rectificar errores; sino
para mantener la privacidad, el secreto y la reserva de nuestros
datos.

Según Puccinelli, se trata de una modalidad cuyo
fin es asegurar que un dato legítimamente registrado sea
proporcionado solo a quien se encuentran legalmente autorizado
para ello; esta clase de habeas data también se encuentra
normado en las Constituciones de Argentina, Portugal y
Perú.

Como ejemplo podría citarse el caso de que una
persona se afilie a un seguro de vida privado en caso de muerte o
invalidez , en el que hubiere optado por designar como
beneficiaria del seguro a tercera persona ajena a su entorno
familiar , en tal caso probablemente sea de interés del
recurrente que mientras el viva, el acceso a dicha
información de la beneficiaria se encuentra completamente
restringido en tal aseguradora , por ende puede plantear la
demanda con la finalidad de que tal acceso sea solamente
permitido a una persona determinada quien sería la
encargada o designada por el Juez del caso como la confidente o
la única autorizada para accesar a dicha
información .

En la practica la exigencia de la protección
de la intimidad en esta modalidad de habeas data ,
exigirá que el Juez adopte u ordene a la entidad adoptar
una clave de encriptación que garantice la
confidencialidad del dato registrado, clave que según las
circunstancias debiera estar solamente de conocimiento del
demandante y de la persona designada por el Juez, a fin de que se
responsabilice de conservar la confidencialidad del dato que
solamente dicho responsable podrá accesarlo en la
organización por ser el autorizado judicialmente para
preservar la clave de encriptación. .

Considero sin embargo que para la eficacia del ejercicio
de esta modalidad de habeas data urge implementar reformas en el
tratamiento del proceso, por ejemplo en lo relacionado con el
trámite de su presentación , creemos que debe
designarse a una persona específica que puede ser el
asistente de Juez, para los fines que se encargue de recepcionar
la demanda y dar cuenta de manera personal y reservada de su
trámite al Juez, puesto que el actual sistema tradicional
en el que, la demanda recorre todo un trámite engorroso
desde que es presentada a la Mesa de Partes Central de
recepción de demandas (donde hay gran cantidad de personal
) hasta que se traslada la misma por otro auxiliar a la Mesa de
Partes del Juzgado respectivo de turno, para luego a su vez esta
ultima Mesa de Partes derive al Secretario quien también
trabaja con otro grupo de personal de apoyo , para el
trámite del citado proceso de habeas data, comporta todo
un itinerario publico que desincentiva la interposición de
este tipo de demandas ¿ que persona puede sentirse
alentada de presentar una demanda de tal naturaleza al Poder
Judicial, cuando con tanto transito en el iter del expediente,
una demanda en que el interesado busca del órgano
jurisdiccional se mantenga con carácter de top secret "
confidencial, o de dato reservado" , paradójicamente
recorre una serie de oficinas exponiéndose al riesgo del
conocimiento de una serie de personas ? ¿ de que secreto
se puede hablar entonces ?.

Por lo expuesto pienso que debe darse una
regulación especial para el tipo de demandas de habeas
data confidencial , en el que el asistente de despacho del Juez
debería ser la persona responsable de recepcionar y
tramitar directamente tales demandas para evitar el riesgo de la
dispersión del dato confidencial del demandante en las
diferentes oficinas por las que recorre el iter del expediente
.

2.5.- HABEAS DATA EXCLUSORIO o
CANCELATORIO:

Este tipo de habeas data tiene por misión
eliminar la información del registro y se refiere en
general a la denominada información sensible cuando ella
se mantiene injustificadamente en el registro.

Por su parte Sagues limita tal posibilidad del habeas
data exclusorio, solamente a los casos en que se trate de datos
de carácter sensible y menciona que no existe una regla
fija acerca de cuando es procedente un habeas data para reservar
y cuando el contenido peligroso de esta información es tan
grande que corresponda borrarla y que el criterio delimitante
varía según cada pueblo y momento histórico,
pues datos que otrora no eran vistos como nocivos, asumen hoy en
ciertas sociedades rasgos altamente negativos que parece
indispensable eliminarlos.

Este modelo se encuentra regulado expresamente en las
Constituciones de Argentina, Colombia, Paraguay y también
lo prevé expresamente la Constitución de Portugal
pero esta limitado en el caso del dato
informático.

Asimismo puede emplearse con la finalidad de erradicar
del registro alguna información que se considere lesiva al
derecho a la intimidad, por que probablemente se trate de un dato
sensible , o secreto .

En este caso es importante tener en cuenta que el Juez
debe disponer al expedir la sentencia o en ejecución de
sentencia , las medidas tendientes a asegurarse que efectivamente
el sentenciado de cabal cumplimiento a la orden del Juzgado de
cancelar o erradicar la información , puesto que no puede
descartarse la posibilidad de que el responsable del fichero
alegue haber cumplido con la orden cancelatoria , pero que sin
embargo todavía la mantenga en el fichero, en tal supuesto
es recomendable que se designe a un perito de sistemas
informáticos a fin de que sea el quien verifique si es que
en la base fue efectivamente cancelado el dato .

Autor:

Eduardo Tito Calla

[1] Constitución del Perú
articulo 2 inciso 7: Al honor y a la buena reputación, a
la intimidad personal y familiar así como a la voz y a
la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación
social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.

[2] “ Señor Presidente, con el
famoso Habeas Data, quiere específicamente suspender
como decía hace algunos instantes, toda acción de
investigación de los hombres de prensa sobre
irregularidades de funcionarios del Estado o de cualquier
entidad publica, señor. Se pretende con esta
acción de Habeas Data, amparar fundamentalmente a
quienes con su accionar están ligados con actos
delincuenciales, voy a poner un solo ejemplo: si el periodista
x de un diario esta investigando a los presuntos culpables de
la quiebra de mutuales y cooperativas, solo es un ejemplo,
señor, tal periodista esta investigando a tal ciudadano
y ese ciudadano antes de que el periodista haga publico,
señor, su investigación y sus fuentes, apelando
al Habeas Data, lo denuncia ante el Poder Judicial, gracias a
este inciso, señor, obliga al que el periodista –
que se escuche bien – a que suspenda su
investigación y obliga al que el periodista señor
también tenga que revelar su fuente. Consiguientemente
señor yo denuncio aquí que con esta figura se
quiera amordazar a la prensa nacional, se quiere someterla y
por supuesto se quiere generalizar el temor para que con el
pretexto señor de la supresión y del Habeas Data
se pretenda señor al hombre de prensa liquidar en su
acción, para que no continúe con su
investigación y con sus denuncias de irregularidades.
Consiguientemente consideramos que este inciso … que se
dice que se garantiza y se obliga a la supresión de
informaciones personales.. no debe contemplarse señor.(
intervención del señor Cuaresma Sánchez).
“ Tengo la impresión que con algunos fundados
motivos y fines últimos positivos y pertinentes se puede
llegar a cometer atroces atentados contra la libertad de
prensa, sobre todo en la parte donde coloca la posibilidad de
suprimir información…porque hoy día en el
Perú se puede decir casi de todo y casi contra todo el
mundo. Pero precisamente la institución del Habeas Data
en la parte que suprime o en la posibilidad de suprimir
información podría atentar contra esta
posibilidad real de este reino de la libertad de
información en el Perú,… Señor
presidente esta institución es sumamente peligrosa y
creo que en tanto no se reglamente o se explique debidamente,
debía ser sabiamente retirada del texto,
dejándose en todo caso si es que se pretende de todas
maneras llevar adelante el Habeas Data, restringirla
exclusivamente a la obtención de información
siempre y cuando no se entienda que con esto se le puede pedir
a cualquier periodista que exhiba sus fuentes, que como todos
sabemos, es parte fundamental de la libertad de
prensa…(intervención del Señor
Barrón Cebreros). Diario de Debates del Congreso
Constituyente Democrático 29A “K-1” ,
Sesión permanente jueves 12 de agosto 1993.

[3] En tal sentido García Belaunde,
Domingo , en “Garantías Constitucionales en la
Constitución Peruana de 1,993”, Serie Lecturas
sobre Temas Constitucionales Nro 10 Comisión Andina de
Juristas , Lima 1994, pág. 259-260 , sostiene que
constituye una desnaturalización del Habeas Data, el
extender su ámbito de protección al derecho de
rectificación , a la par de una peligrosa proclividad
hacia la eventual censura de los medios de
comunicación.

[4] Artículo 61.- Derechos protegidos
El hábeas data procede en defensa de los derechos
constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del
artículo 2 de la Constitución. En consecuencia,
toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a
información que obre en poder de cualquier entidad
pública, ya se trate de la que generen, produzcan,
procesen o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes,
opiniones, datos estadísticos, informes técnicos
y cualquier otro documento que la administración
pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma
de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,
electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o
rectificar la información o datos referidos a su persona
que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,
mecánica o informática, en archivos, bancos de
datos o registros de entidades públicas o de
instituciones privadas que brinden servicio o acceso a
terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se
suministren datos o informaciones de carácter sensible o
privado que afecten derechos constitucionales.

[5] Véase por ejemplo la
posición de Fabián Novak quien únicamente
admite la posibilidad de titularización indirecta de
Derechos Fundamentales por la persona jurídica, no la
directa ; así señala : “ la persona
jurídica no es titular de los derechos humanos y por
tanto no puede como tal demandar por estos Derechos . Esto no
debe confundirse con lo sostenido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el sentido de que, bajo determinados
supuestos, los individuos que componen dicha figura
jurídica pueden acudir al sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, con la finalidad de
hacer valer sus propios derechos, pues de lo contrario se
crearía un vacío legal que desprotegería a
estas personas en su calidad de accionistas .” Obra
Derecho Internacional de los Derechos Humanos Fabián
Novak / Sandra Namihas Editado por la Academia de la
Magistratura, 1ra Edición 2004 , pág. 41.

[6] PUCCINELLI, Oscar; El Habeas Data en
Indoiberoamerica; Editorial Temis; 1999; Pag 19

[7] No obstante es claro que hay casos en los
que atendiendo a la naturaleza de la reclamación
planteada mediante el Habeas Data , solamente podría
articularse la acción por el titular de los datos
personales , por ejemplo un habeas data de carácter
reservativo o confidencial , o un habeas data correctivo .

[8] Ver sitio web
www.habeasdata.org/node/274

[9] Ver sitio web
http://itv.iusseek.eu/visual.php?num=39770

[10] D.S. 043-2003-PCM Art 9.- Personas
jurídicas sujetas al régimen privado que prestan
servicios públicos Las personas jurídicas sujetas
al régimen privado descritas en el inciso 8) del
Artículo I del Título Preliminar de la Ley
Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan
funciones administrativas del sector público bajo
cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las
características de los servicios públicos que
presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que
ejerce.

[11] Empresa que presta un servicio
público, organizada bajo el régimen de persona
jurídica de derecho privado, pero con
participación mayoritaria del Estado. Por esta
razón esta empresa forma parte de las empresas del
Estado, bajo el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado –FONAFE

[12] PUCCINELLI, Oscar; El Habeas Data en
Indoiberoamerica; Editorial Temis; 1999; Pág. 22.

[13] SAGUES, Néstor Pedro; el Habeas
Data en Argentina (orden nacional) en Gaceta Jurídica
Tomo 57; Lima; Agosto de 1998; Pág. 58 y S.S.

[14] Oscar Raul Puccinelli; Tipos y Sub tipos
de habeas data en el derecho Constitucional Latinoamericano (a
propósito del Habeas Data Peruano para acceder a
información pública). En Habeas Data: aportes
para una eventual reglamentación.

[15] ARGENTINA Artículo 43: Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización. Toda persona
podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística. Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o, en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención,
o en el de desaparición forzada de personas, la
acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio. COLOMBIA: ARTICULO 15: Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos
de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás
garantías consagradas en la Constitución. La
correspondencia y demás formas de comunicación
privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o
judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la
presentación de libros de contabilidad y demás
documentos privados, en los términos que señale
la ley. GUATEMALA: ARTICULO 31: Acceso a archivos y registros
estatales. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de
ella conste en archivos, fechas o cualquier otra forma de
registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta
información, así como a corrección,
rectificación y actualización. Quedan prohibidos
los registros y archivos de filiación política,
excepto los propios de las autoridades electorales y de los
partidos políticos. PARAGUAY: ARTICULO 135: DEL HABEAS
DATA Toda persona puede acceder a la información y a los
datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en
registros oficiales o privados de carácter
público, así como conocer el uso que se haga de
los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el
magistrado competente la actualización, la
rectificación o la destrucción de aquellos, si
fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus
derechos.

[16] Miguel A Ekmekdjian y Calogero Pizzolo,
Habeas Data . El derecho a la intimidad frente a la
revoluciòn informática , Buenos Aires 1996, Ed
Depalma pag. 68

[17] Sagüés, Néstor Pedro.
El Hábeas data en Argentina (Orden Nacional). Chile: Red
Ius et Praxis, 2005. p 141.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecapucpsp/Doc?id=10148116&ppg=6

[18] idem pág 141