Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 2)
Ocupar provisionalmente un territorio al cual se
haya adaptado y desarrollado formas de producción que
no rompan el equilibrio ecológico, les permita
aprovechar permanentemente los recursos naturales y adecuando
los espacios sociales del grupo del mismo medio.
Tener una lengua propia a través de la cual
se conserve su legado cultural
Haber aportado históricamente elementos
culturales a la identidad de la sociedad nacional.
Para la fundamentación del pluralismo
político que marcaría pautas a la nueva forma de
estado, exaltaron la heterogeneidad cultural, reconociendo
principalmente los grupos étnicos, los grupos
indígenas, negros y raizales, con las
características anteriormente mencionadas. Para la
época, existían más de 80 grupos
étnicos que dificultaban su unificación en una sola
categoría, por su diferenciación cultural y el
grado de articulación a la sociedad nacional.
Entre estos grupos se
clasifican[22]
"a) Población indígena tribal: Es
la que conserva su lengua y su economía, es
predominantemente indígena y mantiene sus propias
instituciones de tradición amerindia, en la
concepción, manejo de gobierno y de su
sociedad.[23]Esta población
comprendía para la época unos 227.000
indígenas, el equivalente al 50.7% de la población
indígena. De este porcentaje, unos 20 pueblos con cerca de
7.500 indígenas (3% de la población
indígena), se consideraban en inminente peligro de
extinción.[24]De estos grupos se pueden
distinguir además, los que tienen contacto relativamente
estable con la economía de mercado, las instituciones de
la sociedad nacional, gobierno e iglesia, de aquellos grupos con
contactos esporádicos.
b) Población indígena tribal de
economía campesina: Estos pueblos tienen una gran
cohesión interna, conservan su lengua y en su
organización social han sincretizado formas
administrativas de tradición hispánica o de la
sociedad nacional, como el pequeño cabildo; conservan
algunas instituciones y prácticas culturales de
tradición amerindia. Su interpretación del mundo se
basa en una forma integral y totalizadora por la pérdida
parcial de su historia, de la metodología, función
social, el saber indígena y las prácticas
tradicionales. La economía de estos pueblos es
predominantemente campesina.[25] Estos pueblos
comprendían unas 126.000 personas, que correspondía
al 28% de los pueblos
indígenas[26]
c) Población campesina: Comprendía
el 21% de la población total indígena, con 94.423
personas, incluyendo pueblos amerindios que se identifican a
sí mismos como indígenas,[27] pero
no conservan su lengua aborigen, ni las organizaciones sociales
de tradición amerindia y su economía es
campesina.[28]
d) Comunidades negras: A pesar de haber
compartido un destino de desprotección económica y
aculturación de la raza negra, han logrado conservar un
lenguaje cultural tradicional, enriquecido históricamente,
también han conservado su territorio a pesar de los
múltiples despojos, que constituyen su hábitat. En
este grupo se incluyen las comunidades que tienen su identidad
cultural, que tienen autoridades propias y poseen un territorio
apropiado comunitariamente.[29]
e) Comunidad raizal del Archipiélago de San
Andrés: Poseen un legado tradicional común;
profesan una religión distinta a la católica, un
lenguaje inglés y habitan en un territorio ocupado
tradicionalmente.[30]
Por otra parte, la Asamblea Constituyente de 1991, hizo
uso del derecho comparado, para reforzar la importancia de que la
Constitución incluyera derechos culturales, todas ellas
relacionadas en diferentes gacetas constitucionales y trajo a
colación los referentes culturales incluidos en las
siguientes constituciones latinoamericanas, :
Constitución de Nicaragua:
Art.89 Derecho a la igualdad, Derecho de identidad
cultural, formas comunales de propiedad.Art.90 Expresión y preservación de su
propia lengua.Art. 180 Derecho a vivir y a desarrollar su
organización social que corresponda a las tradiciones
históricas y culturales.Art. 181 Régimen de
autonomía
Constitución de Perú
Art. 85, Estado promueve el estudio y reconocimiento
de las lenguas aborígenes y a recibir educación
primaria en el mismo lenguaje.Art. 61. Autonomía en la organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo
económica y administrativaArt. 163 Las tierras son inembargables,
imprescriptibles e inalienables. Prohibido acaparamiento de
tierras dentro de la comunidad
Constitución del Brasil
Art. 215. El estado garantiza el ejercicio de los
derechos culturales, el acceso a las fuentes de la cultura
nacionalTitulo XVIII Capitulo XVIII De los Indios, Art. 231
Se le reconocerá a la organización social
acorde a su creencias y costumbres los derechos originarios
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
De lo anterior, se puede concluir que el constituyente
de 1991 pese haber consagrado derechos culturales en el marco
constitucional, no hizo un estudio minucioso que permitiera
determinar con exactitud esa gama de derechos, abandonando en
manos del legislador y del intérprete constitucional el
desarrollo jurídico de estos; dejando en la norma un
vacío en cuanto a los mecanismos para su
protección. Ello se infiere después de analizar las
gacetas constitucionales, en donde se trabajó ampliamente
lo étnico, pero no se analizó el ámbito de
protección a otros derechos culturales, de igual
importancia; además fueron incluidos en la estructura de
los DESC (Derechos económicos, sociales y culturales),
debiendo haber aparecido en un acápite a parte.
No obstante, es de especial importancia resaltar la
claridad que frente al concepto cultura tenían los
constituyentes de origen indígena, pues para ellos este
concepto traspasaba la esfera de lo étnico y se acercaba
más a un existencia de variados grupos humanos con una
cosmovisión propia que les permitía concluir que
nuestro
País, es pluricultural. Por tal razón nos
atrevemos a afirmar que fueron esos constituyentes los que
originaron una discusión seria y respetuosa sobre el tema
jurídico cultural.
Los anteriores planteamientos sugieren a simple vista
que el constituyente del 91 confundió el término
cultura con el termino etnia, para determinar los derechos
culturales; pero realmente no fue así, lo que el
constituyente hizo fue limitar el termino cultura como
categoría jurídica desde la concepción de lo
que son los grupos étnicos, por ser ellos el componente
estructural de la diversidad cultural de nuestro
país.
A partir del análisis de las discusiones en
plenaria y propuestas de proyectos constitucionales, se observa
que los derechos derivados de los grupos étnicos tuvieron
suficiente ilustración y delimitación conceptual;
lo que sugiere que determinaron el sujeto de derecho y el bien
jurídico a tutelar, otorgándoles mayor efectividad
en cuanto a su protección. A contrario censu, otros
derechos culturales no relacionados con las etnias, pese haber
aparecido tímidamente en las propuestas constitucionales,
no fueron ampliamente definidos, por lo que su
determinación quedó en el limbo jurídico
reduciendo su efectividad a la ampliación que hiciera
posteriormente la jurisprudencia o el legislador.
Prueba de lo antes dicho, es que el constituyente hizo
referencia a las minorías étnicas mas no a las
minorías culturales, que son aquellos subgrupos que
coexisten dentro de un mismo grupo social no propiamente
definidos desde la raza, sino desde otras categorías
comunes.
El derecho cultural debe entenderse mas haya de lo
étnico, porque los individuos que hacen parte de los
grupos mayoritarios por así llamarlos, que se concentran
en pueblos y grandes ciudades también presentan
diferencias culturales y de comportamientos que se determinan por
condiciones climáticas y geográficas; pero que a su
vez se subdividen en pequeñas franjas
socioeconómicas hasta el punto de que las administraciones
los categorizan en estratos sociales, donde cada estrato presenta
un comportamiento cultural diferente; adicionalmente existen
subgrupos culturales no discriminados por su numero de
integrantes que al igual que las mayorías se someten a las
leyes de carácter general, y deben de ser protegidos sin
discriminación alguna por el estado desde lo
cultural.
El derecho constitucional debe tener claro que tan
importante es un festival propio de un determinado grupo
étnico como una expresión dancística
popular, al igual que la diversidad cultural entre
géneros, como la diversidad cultural
intergeneracional.
1.2. LOS DERECHOS CULTURALES A LA LUZ DE LAS
CONSTITUCIÓNES DE 1811 HASTA LA DE 1886
Las primeras constituciones de Colombia, olvidaron la
existencia de las minorías étnicas; como si no
existieran. Un caso excepcional es el del Acta de
Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada,
expedida en noviembre de 1811, donde se menciona a las tribus
indígenas errantes a las que se les llama naciones de
indios bárbaros. El Acta ordena que les respete como
legítimos y antiguos propietarios proporcionándoles
el beneficio de la civilización y de la religión y
aconseja establecer tratados y negociaciones con ellos
protegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosofía
que demanda su situación teniendo en cuenta "los males que
ya les causó, sin culpa nuestra, una nación
conquistadora".[31]
A principios del siglo XIX el territorio colombiano
estaba dividido por provincias, con sus respectivos gobernantes,
sus propias normas e independencia legislativa; fue esto lo que
permitió que la Provincia de Pamplona, garantizara el
desarrollo cultural a sus ciudadanos, esto se concretizó
el 22 de mayo de 1815, en el Reglamento para el Gobierno
Provisorio de la Provincia de Pamplona, que en su artículo
143, plasmó el siguiente precepto "Ningún
género de trabajo, cultura, industria o comercio,
será prohibido a los ciudadanos excepto aquellos que por
ahora constituyan el fondo del estado, que después
oportunamente se liberaran, cuando se juzguen útil y
conveniente a la causa pública". De la anterior norma
se deduce que para la Provincia de Pamplona era especialmente
importante la existencia de un reconocimiento jurídico al
desarrollo cultural, de donde se puede afirmar, que la historia
legislativa colombiana no ha omitido la posibilidad de la
existencia de derechos culturales con rasgo
constitucional.
Pocos años después, en la
Constitución de la República de Colombia promulgada
y sancionada por Simón Bolívar el 30 de agosto de
1821, que sentó sus bases sobre la unión de los
pueblos (Colombia y Venezuela como una sola nación), se
limitó a hacer referencia normativa en lo concerniente a
la elección y funcionamiento de los órganos del
poder, sin hacer pronunciamiento sobre los elementos culturales
de la nación. Esta Constitución estableció
una forma de gobierno, que afianzó la libertad, la
seguridad, la propiedad y la igualdad, sin hacer una claridad
frente al significado de estos términos, pues bien es
sabido que entre Colombia y Venezuela, ha existido una importante
diferencia cultural.
Luego el Decreto Orgánico del 27 de agosto de
1828, se instauró como una nueva Constitución,
previo a un voto unánime de la Convención de
Ocaña del 9 de abril de 1827, como aporte identitario del
credo y pensamiento religioso para la República, en su
artículo 25 señaló: "El gobierno
sostendrá y protegerá la religión
católica, apostólica y romana, como la
religión de los colombianos". Esta norma sin hacer
alusión directa al elemento cultural, elevó al
rango constitucional un componente de gran relevancia en todo
grupo humano, pues no se puede desconocer que el credo es
fundamental en el desarrollo cultural de los pueblos.
Posteriormente, en la Constitución de la Nueva
Granada entre 1831 – 1858, existió un breve
desarrollo de los derechos culturales, aunque incipiente, pues le
permitió a las personas expresar libremente su pensamiento
por medio de la imprenta, el numeral cuarto de su artículo
56, fue del siguiente tenor "La libertad de expresar sus
pensamientos, por medio de la imprenta sin responsabilidad de
ninguna clase"; esta norma permitiría posteriormente
el reconocimiento de la libre expresión
cultural.
Finalmente, la Constitución de 1886, en su
preámbulo encargó en los poderes públicos la
protección especial de la religión católica,
apostólica y romana y la reconoció como patrimonio
propio de la Nación. Ya con esta categorización se
vislumbró aunque de una manera superficial la
intención del Estado de proteger un elemento de gran
trascendencia en la cultura colombiana, como es la
religión, que perméa la conciencia de la
mayoría de sus habitantes; no obstante, en su articulo
53[32]garantiza la libertad de esa conciencia al
expresar que "nadie podrá ser molestado de sus
opiniones religiosas, ni compelido a profesar creencias ni a
observar practicas contraria a su conciencia"; Este mismo
articulo facilitó la posibilidad de suscribir convenios
con el vaticano. Ha de entenderse el reconocimiento de este
elemento cultural, dado que la religión ha existido como
una tradición arraigada en el pueblo colombiano, desde la
colonización.
En su artículo 44, inciso segundo abrió,
la alternativa de que otras asociaciones religiosas pudieran ser
protegidas por la ley.
Así mismo, su artículo 35, permitió
la protección de la autoría artística y
literaria consagrándose al nivel constitucional los
llamados derechos de autor, como un indicativo de la riqueza
cultural de la Nación.
Otro aspecto de especial importancia, es lo estatuido en
su articulo 42 en lo referente a la libertad de prensa, pues la
comunicación y la información son esenciales en el
desarrollo cultural de los pueblos; sin embrago, al mismo tiempo
la citada norma limitó dicho derecho en los tiempos de
guerra y frente a la vulneración de la honra de las
personas, el orden social y la tranquilidad
pública.
De lo anterior, se puede concluir que la
constitución de 1886, trato la protección de
algunos derechos culturales de una manera superflua, y
restringió a una identidad clerical del orden
católico el concepto de la religiosidad, haciendo un
pronunciamiento limitado frente a otras profesiones
religiosas.
Igualmente los derechos individuales de carácter
cultural fueron limitados a los derechos de autor, excluyendo
indirectamente el reconocimiento de derechos culturales
colectivos que ostentan las comunidades diferenciadas.
1.3. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.
Para tener un mejor acercamiento al concepto de derechos
culturales, se requiere remitirnos al derecho comparado,
específicamente a normas de categoría internacional
que han influenciado y posibilitado el desarrollo jurídico
y constitucional del tema, en Colombia.
Primero se hará una relación de la
normatividad jurídica internacional que marca pautas en el
proceso legislativo adelantado en Colombia, a través de
adhesiones o simples referentes normativos, pero que han sido
claves en el surgimiento de estos derechos en el
país.
Después nos centraremos en Europa, porque
consideramos que éste, constituye el mejor referente en
cuanto al proceso y desarrollo de los derechos culturales; en
donde preferentemente se analizará a España por su
similitud normativa y por los años de ventaja que nos
llevan en cuanto a trabajo conceptual y normativo.
Y por último haremos una relación de los
tratados internacionales, para mostrar la influencia que
éstos han tenido en el proceso de consolidación de
los derechos culturales en el país y para demostrar que
aunque no se tenga claridad sobre el concepto, se han venido
trabajando aisladamente diferentes mecanismos para la
protección y fortalecimiento de la cultura colombiana y
por ende los derechos que de allí se desligan, porque
muchos no obedecen a un estamento en particular.
La ONU y La UNESCO, son dos organismos que han
marcado las directrices de esta categoría de derechos
humanos, propendiendo por el mantenimiento de la paz y la
seguridad nacional a través de elementos de orden social,
enfatizando directamente en el desarrollo cultural de los
pueblos, básicamente desde una posición
ontológica sin intención sancionadora, pues el
objetivo es que los estados miembros se concienticen y promulguen
leyes protectoras de estos derechos de acuerdo a su condiciones
sociales y especificas.
LA ONU: Organización de Naciones Unidas, Definido
como el organismo de la comunidad internacional creado para
mantener la paz entre los estados y promover la
cooperación económica, social y cultural. Sus
objetivos esenciales además de mantener la paz y la
seguridad mundial es fomentar las relaciones amistosas entre las
naciones basada en el respeto hacia la igualdad y la
autoderterminación de los pueblos (lo que
implicaría el apoyo a un rápido proceso de
descolonización); la cooperación a la
resolución a los problemas internacionales en el orden
económico, cultural y humanitario y ser el centro de
armonización entre las naciones.
Dado que no es un tribunal internacional el logro de sus
propósitos, para este caso los culturales depende de la
igualdad soberana entre todos sus miembros, la buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones internacionales y la
solución de los conflictos por medios pacíficos con
abstención de fuerza contra la integridad territorial y la
independencia política; no obstante, dicha
característica orgánica, ha sido la base de muchos
de los desarrollos culturales en los diferentes estados
miembros.
LA UNESCO: Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, La Ciencia y La Cultura; Fue creada el
4 de noviembre de 1946 después de que veinte naciones
signatarias de su acta de constitución depositaran sus
instrumentos de aceptación. Ese mismo día se
celebró la primera conferencia general, que adoptó
el acuerdo de vinculación entre la ONU y la UNESCO, para
que ésta llegará a ser un organismo
especializado.
Esta organización abarca un amplio campo de
actividades, siendo uno de sus fines especiales la
contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional desde la educación, la ciencia y la cultura;
la colaboración entre las naciones a fin de asegurar el
respeto universal de la justicia y de la ley de tal modo que los
derechos del hombre y las libertades fundamentales de la Carta de
Las Naciones Unidas a todos los pueblos sin distinción
raza, sexo o religión.
La UNESCO se esfuerza en crear las condiciones
favorables para la erradicación del analfabetismo
impulsando una mejor planificación educativa, facilitando
el acceso a la cultura y uniendo esfuerzos de sabios, artistas y
educadores con supresión de obstáculos para libre
propagación del pensamiento, fijando entre sus actividades
más importantes, las que conciernen al mayor nivel de
instrucción con intercambios de especialistas o
científicos a las demandas de otro estados miembros de la
organización. El programa de actividades se realiza por
medio de las comisiones nacionales.
Siendo estos dos organismos los fundamentos del
desarrollo cultural a nivel internacional, se requiere, a
demás de declaraciones al respecto, implementación
de mecanismos de protección obligatorios entre los estados
miembros; esto es, que exista un régimen sancionador
cuando alguno de sus estados miembros incumpla o vulnere los
acuerdos suscritos.
Estos organismos a nivel internacional, han propendido
por la protección de los derechos culturales mucho antes
de que este concepto se incorporara en el lenguaje
jurídico, es así como existen varios antecedentes
de dicha protección, separados del concepto estructural de
derechos culturales; que a continuación se
relacionan:
Algunos de estos antecedentes datan del año 1946
con la conformación de la Organización de las
Naciones Unidas, en donde uno de sus objetivos, el de proteger
las minorías desde la perspectiva de los derechos del
individuo y no del grupo, la llevó a suscribir los
siguientes tratados[33]
1. El acuerdo "De Gasperi – Gruber" del 5 de
septiembre 1946, entre los gobiernos austriaco e italiano, con el
fin de que el gobierno italiano reconociera la igualdad para
salvaguardar el carácter étnico, el desarrollo
cultural y económico de los habitantes de lengua
alemana.
2. El tratado sobre minorías del 8 de abril de
1950 entre la India y el Pakistan, de fundamento religioso y
cultural.
3.El tratado "Memorandum de Trieste" del 5 de octubre de
1954 entre Italia y Yugoslavia, que contenía disposiciones
relativas a la lengua y a la cultura destinada a preservar el
carácter étnico y el libre desarrollo cultural de
sus respectivas minorías.
4. Acuerdo firmado entre Alemania y Dinamarca el 29 de
marzo de 1955 con el fin de garantizar a ambas minorías el
derecho a desarrollar sus propias culturas.
5. El tratado firmado el 15 de mayo de 1955 entre
Austria y las Potencias aliadas donde incorporan la
protección de las minorías eslovena y
croata.
Luego en 1948, la declaración Universal de los
Derechos Humanos, después de varios debates previos a su
aprobación paradójicamente excluyó la
protección expresa a los derechos de las
minorías[34]Se limitó a consagrar un
derecho de naturaleza individual a la no discriminación
por motivos raciales, religiosos, lingüísticos u
origen nacional, pues en su artículo 2.1 señala
"Toda persona tiene todo los derechos proclamados en esta
declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión político o
de cualquier otro índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición".
Posteriormente, a mano de otras organizaciones
internacionales, como la Convención de la UNESCO, relativa
a la lucha contra la discriminación en la esfera de la
enseñanza de 1960, y el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, se reconoce a las minorías
étnicas el estatus de grupo. Otra garantía para las
minorías, fue la consagrada en 1948 por la ONU, en la
Convención para la prevención del delito de
genocidio.
1.3.1 Europa: En el derecho comparado existen
diferentes antecedentes sobre derechos culturales, pero es Europa
quién a través de las diferentes luchas de las
clases menos favorecidas en búsqueda de la justicia social
y garantías mínimas para vivir en condiciones
dignas, la que ha desarrollado estos derechos desde lo
jurídico y lo práctico.
Para 1820 la sociedad europea está sufriendo las
consecuencias de la libre empresa sin límites en la
búsqueda de acumulación del capital; las inhumanas
condiciones laborales y bajos salarios generan una
descomposición social, especialmente en aquellas ciudades
en donde el desarrollo de la manufactura, el desarrollo de la
técnica puesta al servicio de la producción, se
convierten en los centros de desarrollo industrial; la
revolución industrial es fuente de progreso y a la vez de
discriminación social es tan evidente este
fenómeno, que en 1820, empieza a desarrollarse justamente
la disciplina de la sociología con el fin de conocer las
realidades de ese desarrollo desde la perspectiva del
método científico. Los primeros estudios de la
sociedad europea del momento muestran una profunda desigualdad en
la distribución de las riquezas y en el nivel de vida de
ricos y pobres, esta realidad contraria a la de los
filósofos liberales clásicos que pretendían
con sus planteamientos mejorar las condiciones de vida de la
sociedad. En aras de la productividad los hombres tenían
jornadas de 15 y 16 horas, y la remuneración no
correspondía a la fuerza laboral entregada, las mujeres
estaban siendo sometidas a trabajos indiscriminados y violentos.
Y los niños en vez de ir a la escuela tenían que
trabajar en las fábricas y en las minas para contribuir a
la solución de necesidades familiares en circunstancias
profundamente lesivas para su dignidad y para el desarrollo de su
personalidad.
Por esta razón, a partir de 1820 se suceden
conflictos que suscitan profundas conmociones en la sociedad
europea. Se inicia el movimiento de reivindicaciones laborales
que desembocan la revolución de 1848 en Francia. La
realidad social mostró la inconsistencia del privilegio de
la libertad individual ejercida en referencia a la
consideración social. La reivindicaciones obreras y los
movimientos políticos socialistas ejercen una influencia
en la transformación del sistema demo-liberal. El esquema
puramente individualista se transforma paulatinamente en
expresión de la individualidad condicionada y limitada por
la cuestión social[35]
Doctrinariamente, también Europa aporta nuevos
avances a los derechos culturales; prueba de esto, R. Breton, en
su libro[36]argumenta que el reconocimiento
sólo de los derechos culturales, no es efectivo si no se
apoyan a la par, con los derechos políticos y
económicos y hace una lista de 10 derechos culturales, ha
saber:
Derecho a la vida, a la existencia colectiva y a la
identidadDerecho al territorio
Derecho a la autodeterminación
Derecho a la lengua
Derecho a la cultura étnica
Derecho a los recursos naturales
Derecho a los beneficios de
explotaciónDerecho a vivir y a trabajar en el
paísDerecho a la protección del
mercadoDerecho a la organización
autocentrada
Sin embargo, por motivos prácticos, hemos
decidido tomar como referencia a España por el desarrollo
jurídico que ha tenido en materia de derechos culturales,
y por la similitud pluricultural que tiene con nuestro
país.
La constitución Española en el
párrafo cuarto del preámbulo señala " La
Nación española proclama su voluntad de …
proteger a todos los españoles y pueblos de España
en el ejercicio de los derechos humano, sus culturas y
tradiciones, lenguas e instituciones" es el primer lugar en el
que la carta española refleja con paladina claridad esa
realidad cultural diversa; así mismo, el articulo 143.1
señala "… las provincias limítrofes con
características históricas, culturales y
económicas comunes"; expresando en este caso una
característica inmanente de las colectividades
provinciales limítrofes que al amparo de sus
artículos 2 y 137, pueden constituirse en comunidades
autónomas.
Igualmente su artículo 46 hace referencia a la
protección del patrimonio histórico, cultural y
artístico; y en su artículo 149.2 encontramos una
pieza nueva de la pluralidad cultural española, que en
este caso es referida al Estado como organización central
de la nación, en tanto erige en atribución y deber
esencial de este ente, el "servicio de la cultura" "sin perjuicio
de las competencias que podrán asumir las Comunidades
Autónomas, el Estado Considerará el servicio de la
cultura como deber y atribución
esencial…"
Sobre estos pilares normativos descansa, pues la
concepción étnica o colectiva de lo cultural en la
Constitución Española. No obstante, la igual que la
legislación colombiana la Constitución
española no ha cumplido con abarcar desde diferentes
esferas las subculturas que no hacen parte de otras diferenciadas
y protegidas constitucionalmente; es así como esta
Constitución no incluye otras identidades culturales por
encima del escalón estatal como las manifestaciones
subculturales, de base territorial o social, de rango
menor.
Prieto de Pedro, en su libro Cultura, Culturas y
Constitución hace referencia a esta omisión,
diferenciando que existe en la Constitución
española una diversidad cultural no contemplada pero si
vivida como es el caso del escalón supraestatal y de las
subculturas de base social y territorial.
En cuanto al escalafón supraestatal Prieto
argumenta que la Constitución carece de realidades
culturales de carácter supraestatal vinculadas a su pasado
histórico y que son también culturas mayores, como
las culturas hispanoamericana, ibérica, hipanoarabe.
Adicionalmente menciona el autor que la Constitución de
1978 únicamente proporciona una tímida
alusión a estas culturas y en todos los casos en preceptos
no culturales (Art. 11.3, y Arts. 93 al 96 C.E.).
Frente al escalón de las subculturas sintetizando
lo dicho por Prieto, es imposible negar que las culturas son
uniformes sino que están caracterizadas por un alto grado
de diversidad interna que se refleja en las diferentes formas de
expresión cultural colectiva y de manifestaciones
subculturales que establecen rasgos propios. Esta
discriminación asienta la falta de citar sectores de base
social y base territorial que disminuirían la desigualdad
cultural.
Podemos observar que la Constitución
española si bien hizo un esfuerzo por incluir derechos
culturales en su texto, omitió alguno elemento de
relevancia cultural, que se vivencian día a día en
su territorio.
Para concluir podemos determinar que el marco
jurídico internacional al igual que el colombiano ha
tenido desarrollos normativos culturales que han dado la
posibilidad de entender otras cosmovisiones diferentes a las de
las mayoría estatal, pero también se caracteriza
por contener en sus normas constitucionales omisiones y
desaciertos que abren una nueva brecha al indeterminismo
cultural.
1.3.2. Tratados Internacionales y su influencia en el
Derecho Cultural Colombiano. Con el objetivo de fortalecer la
defensa de los derechos humanos, la ampliación de los
vínculos culturales, sociales y científicos y el
reconocimiento de los derechos esenciales del hombre como
fundamentos de los atributos de la persona humana, Colombia ha
ratificado diferentes tratados que se han suscrito con otros
países para este fin, tanto de carácter bilateral
como de carácter multilateral, entre ellos se encuentran
los siguientes:
Tratado para la protección de instituciones
artísticas, científicas y monumentos
históricos, "Pacto Roeich", firmado en Washington, el
15 de abril de 1935, vigente para Colombia desde el 20 de
febrero de 1937.Convenio 107 con la Organización
Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre el derecho con
las poblaciones indígenas tribales y semitribales, de
1957.Declaración Universal sobre la raza y los
prejuicios raciales, conferencia general de la
UNESCO,1978.Declaración y programa de acción para
combatir al racismo y la discriminación racial, ONU,
1978.Convención sobre protección del
Patrimonio Mundial Cultural y Natural, suscrita en
París el 16 de noviembre de 1972, aprobada por la Ley
45 de 1983; según la cual los estados se hallan
comprometidos a identificar, proteger, conservar, rehabilitar
y transmitir a las generaciones futuras el legado del
patrimonio cultural situado en su territorio, así como
a adoptar medidas para la protección del respectivo
Patrimonio Nacional y a combatir la importación,
exportación y transferencia ilícitas de los
bienes culturales.Convención internacional sobre la
eliminación de todas las formas de
discriminación racial, ONU, 1983.Convención por la cual se definen las medidas
que deben adoptarse para prohibir la importación,
exportación y la transferencia de propiedad
ilícita de bienes culturales, suscrita en París
el 14 de noviembre de 1970, aprobada internamente mediante la
Ley 63 de 1986.Convenio 169 con la Organización
Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre pueblos
indígenas tribales en países independientes,
1989, este convenio fue ratificado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991.Convenio entre Colombia y Perú para la
protección, conservación y recuperación
de bienes arqueológicos, históricos y
culturales, Ley 16 de 1992.Convenio de Cooperación Cultural entre
Colombia y el Gobierno de la República
Helénica, suscrito en Roma el 20 de diciembre de 1990,
y aprobado por la ley 205 del 3 de agosto de
1995.[37]Convenio Cultural entre el Gobierno de la
República Islámica de Irán, suscrito en
Medellín el 4 de septiembre de 1997, y aprobado por la
ley 536 del 19 de noviembre de
1999.[38]Protocolo adicional a la convención americana
sobre derechos humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales "Protocolo De San
Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de
1988, y aprobado por la ley 319 del 20 de septiembre de
1996.[39]Convención para la protección de los
bienes culturales en caso de conflicto armado, firmado en la
Haya el 14 de mayo de 1954, vigente para Colombia desde el 18
de septiembre de 1998..Convenio entre las Repúblicas de Colombia y
del Ecuador para la recuperación y devolución
de bienes culturales robados, suscrito en Santa Fe de
Bogotá el 17 de diciembre de 1996; Ley 587 de 2000,
ley aprobatoria.[40]Convenio entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre
cooperación cultural y científica, suscrito en
Santafé de Bogotá el 26 de noviembre de 1.997,
y aprobado por la ley 566 del 2 de febrero de
2000.[41]Convenio de Cooperación Cultural entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de
la República de Lituania, firmado en Bogotá
D.C. el 28 de abril de 1995, y aprobado por la ley 564 de
2000.[42]Convenio Cultural y educativo entre la
República de Colombia y la República de
Indonesia, suscrito en Jakarta en 24 de octubre de 1996 y
aprobado por la ley 602 del 27 de julio de
2000.[43]
Desde la tercera década del siglo XX, Colombia no
desconocía la importancia de los derechos culturales y
buscó aunque de forma aislada, porque no obedece a la
petición de un estamento estatal en particular, sino ha
hechos coyunturales, la cooperación internacional para
implementar mecanismos de desarrollo y protección de los
mismos; esto nos muestra que en el país se ha insistido
para que los derechos culturales tengan asidero jurídico
permitiendo la promoción y difusión de sistemas
culturales que dinamicen la identidad colombiana.
A pesar de que estos tratados y convenios
internacionales fueron ratificados por Colombia, sin la
existencia de un ente nacional encargado específicamente
de garantizar su efectividad, generaban parámetros para el
desarrollo cultural del país, pues sólo desde 1997
con la creación del Ministerio de Cultura, se reconoce la
importancia de crear un organismo rector de la cultura, encargado
de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del
estado en la materia, en concordancia con los planes y programas
de desarrollo, según los principios de
participación contemplados en la
ley.[44]
1.4. ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN DE DERECHOS
CULTURALES
Los derechos culturales son una categoría de
derechos humanos, denominados de segunda generación, son
de carácter prestacional (pero no son derechos
prestacionales) y de realización progresiva, lo primero
implica que, aunque en ocasiones se requiera de una
decisión estatal desde lo político y lo
económico para ser desarrollados, deben garantizarse para
responder a ciertas condiciones mínimas de la
población, sin las cuales acabaría siendo
desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social.
La característica de realización progresiva,
determina que estos derechos se deben ir desarrollando
paulatinamente, pero el hecho de que aun no estén
desarrollados completamente, no los exime de exigencia
judicial.
Estos derechos buscan proteger tanto elementos
materiales como inmateriales que caracterizan y distinguen a un
grupo en particular, por ello existen derechos culturales
colectivos, cuando provienen en razón de un grupo y
derechos culturales individuales, cuando se busca la
protección de un individuo en particular pero incluido a
un colectivo.
Surgen a la vida legislativa para asegurar una
mínimas condiciones materiales de existencia y así
poder gozar de otros derechos como son los civiles y los
políticos.
Estos derechos emergen del concepto de cultura y su
objeto principal, es la protección y salvaguarda de
ésta, por tanto estos derechos van ha ser los derivados el
"conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un grupo humano. (…) el sistema de valores que
caracteriza a una colectividad humana."[45] ;
es su tarea la de proteger en las comunidades
"características como la lengua, las instituciones
políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres
(folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que
surge como consecuencia de los rasgos compartidos.
[46]Al igual que elementos físicos que
hagan parte de cada comunidad, con fundamento en su imaginario
colectivo, en este caso los derechos culturales se enmarcan en el
patrimonio material o inmaterial, según sea el
caso.
Los derechos culturales no hacen parte de los derechos
sociales, pues a diferencia de los segundos que emergen de la
garantía de igualdad para todos los ciudadanos, los
derechos culturales surgen para proteger la diferencia, por tanto
estos derechos no buscan beneficiar a todos los integrantes del
Estado, sino proteger cualquier manifestación cultural
desarrollada en un colectivo, donde sus integrantes tengan igual
significación de dicha manifestación y compartan
los mismos valores.
La protección de estos derechos es importante,
porque ayudan a preservar la cohesión de un determinado
grupo social, en el sentido de que estas manifestaciones
sólo se comparten en razón de pertenecer a ese
grupo cultural, ya que si se eliminan, se extingue el grupo como
tal y con ello se estaría en contra de la pluralidad
cultural y multietnica que alberga nuestro país y que se
han elevado a categorías constitucionales.
Una de las principales características de los
derechos culturales, es la indeterminación, puesto que
devienen de "lo cultural", en consecuencia de lo anterior, los
más comunes han sido determinados e individualizado por el
legislador; los demás se han desarrollado en casos
particulares llevados a los estrados judiciales, porque son
derechos en esencia subjetivos.
Una clase de estos derechos son fundamentales, porque
hacen parte de las garantías mínimas de las cuales
debe gozar un ciudadano, en uso del principio de la dignidad
humana, otros pueden trasmutarse en derechos subjetivos en
conexidad con otros derechos fundamentales.
Todos los elementos que hacen parte de este acercamiento
conceptual, se desarrollarán ampliamente en los
capítulos siguientes.
1.5. LOS DERECHOS CULTURALES EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1991.
Los derechos culturales adquirieron la categoría
de rango constitucional, a partir de los debates de la Asamblea
Constituyente, que vio la necesidad de que existiese una
protección supralegal, considerando que el rango de ley no
era suficiente, dado de que en muchas ocasiones las votaciones de
las simples mayorías habían contribuido a la
eliminación de los grupos étnicos, para el caso
citan las leyes 51 de 1911, 106 de 1913; 104 de 1919;19 de 1927
que autoriza la disolución de los resguardos mediante
trámite sumario[47]
El constituyente de 1991, concibió con gran
importancia los Derechos Culturales y pretendió destinar
un capitulo exclusivo para tratarlos; no obstante, dicha
ambición no fue posible ya que tales derechos compartieron
el capitulo 2, del titulo II con los derechos sociales y
económicos, quedando en la categoría de los
llamados derechos de segunda generación.
Es importante resaltar la ambición del
Constituyente de 1991, que irradió la ley mayor con la
esencia de los derechos culturales; prueba de ello esta en su
articulo 1° al aceptar el pluralismo como una
distinción de nuestra Nación, así mismo en
el articulo 55 transitorio, endilgó en el congreso la
responsabilidad de reconocer y proteger a la identidad cultural,
la forma de propiedad de la tierra y los derechos de las
comunidades negras que se concretizó en la Ley 70 de 1993
(Ley de Negritudes).
Explícitamente la carta de 1991 incorpora algunos
derechos culturales entre los que se encuentran: el derecho a la
identidad de los diferentes pueblos que habitan el territorio
nacional; los derechos relacionados con las comunicaciones, los
derechos de autor, los derechos de participar y disfrutar del
conocimiento, al arte, la ciencia, la tecnología y
demás bienes y valores de nuestra cultura; así como
los derechos y deberes en lo atinente al patrimonio cultural y
arqueológico, tangible e intangible.
En su artículo 8, consagra la obligación
del Estado y de los particulares de proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nación. De igual manera, los
artículos 70, 71 y 72 de la Constitución
señalan la obligación estatal de proteger o
difundir el patrimonio cultural nacional; especialmente el
artículo 72, indica que el patrimonio cultural de la
Nación se encuentra bajo la protección del Estado y
específica que el patrimonio arqueológico y otros
bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen
a la Nación y son inembargables, inalienables e
imprescriptibles.[48]
Bien hizo la Constitución de 1991 en sus
artículos 7,8, 70, 71 y 72, reconocer tres temas que se
refieren a la cultura frente a la Constitución: Las
relaciones entre estado y cultura, el tratamiento de la
diversidad cultural y el patrimonio cultural.
En cuanto a lo primero, se establece la libertad de
creación artística y cultural y de la
difusión de sus manifestaciones, con lo cual se garantiza
a los individuos y a la comunidad, que desarrollen y expresen su
modo de ser y de sentir, sin injerencia alguna del Estado.
Así se evitan abusos, ocurridos en otras épocas y
en otros países, dirigidos a imponer un "cultura oficial"
o a impedir que sus manifestaciones se difundan sin censura,
correspondiendo al Estado su promoción y fomento por medio
de la educación y la enseñanza.
El segundo aspecto, parte de reconocer la diversidad
cultural de la Nación colombiana. El nuestro, es un
país heterogéneo regionalmente, su población
es de carácter multiétnico, tenemos una gran
diversidad social. Por lo tanto, reconocer las diferencias se
convierte en este caso en sustento indispensable de la unidad. El
principio es complementado con la obligación para el
legislador de garantizar a las comunidades la afirmación
de su identidad cultural, lo cual supone tanto que los programas
educativos tengan contenidos adecuados a la diversidad como la
prohibición de imponer lenguas o creencias distintas de
las que corresponden a cada comunidad.
La inserción de este derecho es solo el
reconocimiento de la magnitud y la realidad Estado –
Cultura, que se dimensiona a partir de los siguientes referentes,
en donde se muestra la riqueza de la diversidad colombiana, a
saber:
"Existen en nuestro planeta unas 3000 lenguas
diferentes, en desigual estado de vigencia y
evolución"[49]. Sólo en Colombia
Existen aproximadamente 68 lenguas,[50]
pertenecientes a veintidós familias indígenas;
a las comunidades raizales de San Andrés y Providencia
que pertenecen a la cultura afro-anglo-antillana, que
utilizan el ingles como lengua estándar y el criollo
san andresano como lengua domestica. En el caribe continental
colombiano en la población de San Basilio de Palenque,
se habla la otra lengua criolla afro colombiana – el
palenquero. El resto de la población afrodecendiente
habla español con marcadas características
dialectales y regionales. Los grupos rom o gitanos
procedentes de Europa Oriental hablan su propio idioma, el
romaní[51]Según Jesús Prieto de Pedro, el
porcentaje de estados uninacionales puros constituidos a
partir de una única etnia cultural no excede, entre
los casi dos centenares de estados existentes, tan siquiera
del diez por cien. Muestra de ello el Estado Colombiano
alberga alrededor de 80 etnias.
El tercer elemento, hace referencia al patrimonio
cultural, para lo cual se adopta un concepto amplio donde la ley
podrá incluir todos los bienes de valor
arqueológico, artístico, histórico,
ecológico y científico. También impone a los
poderes públicos la obligación de protegerlos y
consagra restricciones a los derechos de propiedad y de
circulación de bienes como mecanismo para garantizar su
preservación.[52]
La Constitución de 1991 en su articulo 70
señala que la cultura es el fundamento de la nacionalidad;
encontramos desacertada tal afirmación en tanto que la
nacionalidad se constituye como el vinculo jurídico y
político, definido por la ley de un estado que une a un
individuo a dicho estado haciéndolo sujeto de derechos y
obligaciones; en este sentido no se puede desconocer la
nacionalidad que pueden adquirir los extranjeros mediante el
proceso de naturalización y no necesariamente estos
comparte la misma identidad cultural de los individuos nacidos en
el territorio Colombiano; a contrario sensu sugerimos que el
constituyente de 1991 debió utilizar el término
Nación en lugar de nacionalidad por los siguientes
argumentos:
1. Nación del latín natio (de natus) que
significa nacimiento; naciones que significaba aquella gentes
juntas en parentesco y lengua. En el análisis de los
elementos constitutivos del Estado, constituye la colectividad de
los individuos que forman un mismo pueblo y que están
sometidos a la autoridad de un mismo gobierno; comunidad por lo
general establecida en un mismo territorio cuya realidad resulta
de las características étnicas,
lingüísticas, culturales, de costumbres sociales, de
tradiciones históricas y religiosas, factores todos que
desarrollan un sentimiento de comunidad y aspiraciones
políticas que encuentran su manifestación esencial
en la voluntad colectiva de erigirse en cuerpo político
soberano con respecto al derecho
internacional.[53]
2. La nación sigue siendo, algo más, un
decisivo cauce de expresión de la capacidad de
ensoñación colectiva de los grupos humanos; aun
tratándose de un fenómeno no natural sino
histórico, es innegable que la nación ha penetrado
en el núcleo de los mitos fundantes – "la
nación es la religión de nuestro tiempo", se ha
dicho – que mueven la vida humana. Y es, precisamente, este
rasgo de la nación lo que explica no sólo su
dimensión emotiva y su proyección ideológica
– en el nacionalismo y es en su fase más aguda, en
la llamada teoría de las nacionalidades -, sino
también la fácil manipulabilidad de su
idea.[54]
3. También Smith, define la nación como
"Un grupo humano designado por un gentilicio y que comparte un
territorio histórico, recuerdos históricos y mitos
colectivos, una cultura de masas públicas, una
economía unificada y derechos y deberes iguales para todos
sus miembros" y por nacionalismo entiende como " Un movimiento
ideológico para lograr y mantener la autonomía,
unidad e identidad en nombre de un grupo humano que según
algunos de sus componentes constituye de hecho o en potencia una
nación"[55]
4. En los debates de la Asamblea Constituyente, el
constituyente Guillermo Plazas Alcid, del Moviento
Transformación Liberal, propuso en su proyecto de reforma
constitucional No. 57, un artículo dentro del
título de los principios fundamentales, que es coherente
con los argumentos anteriores:
"Art. 4: El conjunto de elementos
sociológicos y culturales que han unido y proyectan a los
colombianos hacia un destino común, constituye la
nación, y son el vínculo cohesionador que crea la
nacionalidad y mantiene la unidad del
pueblo"[56]
También el Constituyente Jaime Ortiz, en su
proyecto de reforma constitucional No. 10, menciona la
importancia de integrar el régimen constitucional y el
carácter multiétnico de la nación,
garantizando a todos el ejercicio de derechos humanos y la
protección de las diferentes culturas, lenguas y
tradiciones.[57]
5. Es así como concluimos, a pesar de la
diferencia existente entre los conceptos de nacionalidad y de
nación, el Constituyente confundió éstos
en el artículo 70, posteriormente la Corte
Constitucional ha diferenciado tales términos de la
siguiente forma:
En cuanto al concepto de nacionalidad, menciona en la
Sentencia C-1259 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime
Córdoba Triviño:
"En primer lugar, la idea de nacionalidad ha sido
considerada tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia[58]como el vínculo que une
al individuo con el Estado, en su dimensión tripartita,
esto es, política, sociológica y jurídica,
del cual se derivan derechos y obligaciones no solamente
predicables del individuo, sino también a favor del
Estado. Respecto del primero puede señalarse el ejercicio
de atribuciones civiles y políticas; con relación
al segundo, la facultad de asumir jurisdicción sobre sus
propios ciudadanos[59]
De esta manera, y teniendo en cuenta la importancia
que la nacionalidad reviste en su doble vía, los
diferentes Estados, donde por supuesto se incluye el nuestro, han
reconocido dos modos esenciales de adquirirla: Uno originario o
por nacimiento, toma en cuenta los principios de ius sanguini
(derecho por la sangre), ius domicili (derecho por el domicilio)
y de ius soli (derecho por el suelo); el otro, derivado o por
adopción, se adquiere según criterios de cada
Estado, que obedecen especialmente a factores como la residencia,
el parentesco con nacionales (matrimonio), la aceptación
de un trabajo o la prestación de algún servicio,
entre otros."
Simultáneamente el concepto de nación es
diferenciado del concepto de estado, muestra de ello la sentencia
C-221 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez
Caballero; argumenta:
"En general nuestra normatividad ha reservado la
palabra "Nación", en vez de la palabra "Estado", para
hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de
las autoridades descentralizadas. La Carta utiliza la palabra
Nación cuando se refiere a las competencias propias de las
autoridades centrales, mientras que la palabra Estado denota en
general el conjunto de todas las autoridades públicas. En
nuestro orden constitucional la palabra "Estado" no se refiere
exclusivamente a la Nación sino que se emplea en general
para designar al conjunto de órganos que realizan las
diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden
nacional, o ya sea en los otros niveles
territoriales.
Cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un
deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima
facie que la norma constitucional habla genéricamente de
las autoridades estatales de los distintos órdenes
territoriales. Ahora bien ello no impide que en determinadas
oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto
específico, las palabras Estado y Nación, y por
ende denomine estatal a una competencia nacional o a la
titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin
embargo, como en principio la Constitución reserva la
palabra Estado para hablar del conjunto de autoridades de los
distintos niveles territoriales, deberá mostrarse por
qué en determinada disposición esa palabra puede
ser considerada un sinónimo de Nación.
"
No obstante el concepto descrito por la Corte
Constitucional, consideramos que la cultura es principalmente el
fundamento de la Nación y secundariamente de la
nacionalidad, de acuerdo con lo expuesto
anteriormente.
1.6. LA LEY 397 DE 1997. LEY GENERAL DE
CULTURA
Para analizar los antecedentes mediatos a la Ley General
de Cultura, se requiere profundizar en dos elementos; los
componentes sociales y las estructuras institucionales, que han
sido pioneros en el ámbito público, como
precursores del tema cultural. Institucionalmente la cultura ha
estado ligada con el sector educativo, este le dio vida en sus
primeros pasos de reconocimiento estatal y fue éste el que
generó el proyecto de ley, que le daría su total
independencia.
Como componente social, se deben recordar los cambios
suscitados en Colombia por la influencia de la
industrialización europea requería con urgencia una
ley que estableciera parámetros de respeto y tolerancia de
los diferentes derechos culturales. Entre 1950 y 1990 la
población rural del país, disminuyó del 65%
a un 28%,[60] generándose una gran
transformación social, al pasar Colombia ha ser un
país mas citadino que rural, modificando la forma de
subsistencia, incorporándose en la
industrialización, dejando a un lado la agricultura. Desde
este momento había sido necesario que existieran normas
para esa nueva reacomodación del tiempo libre, pero no se
pensó en la utilización y fortalecimiento del
tiempo liberado producto de nuevos sistemas de producción
que requerían menos personal y menos tiempo laboral. Un
adecuado reconocimiento de los nuevos modos de vida generados por
una nueva cultura, habría sido un aporte para reducir la
violencia que formaría dicha
transformación.
Los antecedentes sociales aparecidos posteriormente a la
revolución industrial, marcan el influjo de una nueva
visión cultural, las minorías étnicas, los
movimientos campesinos y trabajadores, las investigaciones
sociales, los trabajadores artísticos y culturales,
luchaban por un reconocimiento en las esferas jurídicas y
los hechos sociales no podían omitirse, por eso sus voces
buscaron eco en los artículos de la naciente
Constitución de 1991; aunque antes de está, ya
existían otras normas de carácter cultural como la
Ley 163 de 1959, conocida como la Ley del Patrimonio.
Y como estructuras institucionales, se debe tener en
cuenta que a partir de 1870, mediante el Decreto 365 del 31 de
mayo, se creo la Secretaría de Instrucción
Pública y Salubridad con dos secciones: la sección
Universidad Nacional, Auxilios y Contabilidad y la Sección
de instrucción Primaria de los Estados y Territorios, a
partir de este Decreto comienza a fortalecerle la cultura como
sector específico, pero ligado al tema de
educación.
Para el año de 1927, mediante la Ley 56 del 10 de
noviembre, se transformó el Ministerio de
Instrucción Pública y Salubridad en Ministerio de
Educación Nacional y es de allí, en donde el 17 de
diciembre de 1934, mediante la Ley 12 del 17 de diciembre, se
reforma la estructura orgánica del MEN e implementa nuevas
direcciones encargadas de ejercer las directrices culturales en
el país.
El Decreto 2261 del 10 de julio de 1947, reestructura
nuevamente el MEN y establece las siguientes dependencias, con
funciones culturales:
Instituto Caro y Cuervo
Servicio Arqueológico e Instituto
EtnológicoRegistro de propiedad Intelectual
Educación física
Academia de la lengua
Academia Nacional de Historia
Sección de Cinematografía
Posteriormente, el Decreto 2067 del 8 de julio de 1954,
crea en el MEN la Subsecretaría Técnico –
Cultural y dentro de las divisiones técnicas se agruparon:
Extensión cultural y Coordinación Universitaria y
Alta Cultura.
En esta evolución institucional, cabe recordar el
Decreto 1637 del 12 julio de 1960, quien conformó la
División de Divulgación Cultural, con las Secciones
de: Cultura popular y espectáculos; Bellas artes y museos;
Publicaciones; Educación física; y otra que
agrupaba: La Biblioteca Nacional, Archivo Nacional, Museo
Nacional, Museo de Arte Colonial, Museo Jorge Eliécer
Gaitán, Orquesta Sinfónica, Banda Nacional, Teatro
Colón; Escuela Nacional de Arte Dramático;
Instituto Colombiano de Antropología.
Un antecedente próximo al Decreto 3154 de 1968,
mediante el cual se creó el Instituto Colombiano de
Cultura (COLCULTURA); Instituto que centralizaría la
actividad y políticas culturales del país, adscrito
al MEN. Del 20 al 23 de Julio de 1966 se desarrolló el
primer Congreso Nacional de Cultura en Bogotá, convocado
por el MEN, en el cuál en su declaración final,
recomienda entre otras; la reestructuración de los
organismos oficiales encargados de promover, proteger y apoyar la
cultura; dos años después se crearía el
organismo unificador.
El Presidente de la República, Carlos Lleras
Restrepo, decretó la creación de COLCULTURA, como
un establecimiento público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, para el cumplimiento de funciones netamente
culturales, adscrito al Ministerio de Educación Nacional;
adicionalmente crea el Consejo Nacional de Cultura, como un
órgano consultivo, que resultó funcionalmente
inoperante.
Tanto los hechos sociales como la evolución de
las instituciones públicas y privadas del país y
las diferentes normas disgregadas, eran fundamentos
indispensables para que existiera una nueva ley que
recopilará y actualizará a la luz de la
Constitución de 1991, las demás leyes de
carácter cultural ya existentes como: las normas de
patrimonio cultural, propiedad intelectual, protección al
artista, impuesto a los espectáculos públicos,
protección a la industria editorial y al cine,
regulación de los medios de comunicación y
reconocimiento de las comunidades étnicas, como puede
verse, antes de la ley de cultura, a excepción de normas
de las comunidades étnicas y patrimonio, predominaban las
normas que hacían referencia a la cultura mirada desde la
óptica de las industrias culturales, es decir, se le dio
más importancia a los derechos culturales, que
tenían relación directa con la economía y la
propiedad privada.
La evolución de carácter estructural y
administrativa de instituciones culturales públicas como
Colcultura, tiene relación directa con el surgimiento de
la ley de cultura, razón por la cual en el Plan Nacional
de Cultura 1992-1994, trabajo surgido a raíz de la
descentralización y la participación ciudadana, se
incluyó un proyecto de Código de la Actividad
Cultural, que trataba de recopilar las normas vigentes y
actualizadas a raíz de los nuevos principios
constitucionales.
Este Código de la Actividad Cultural,
proponía impulsar un conjunto de normas marco que
contemplaran la creación y la divulgación de la
cultura, estas iniciativas legislativas, presentadas al Congreso,
se agruparon de la siguiente forma:
Patrimonio y propiedad intelectual
Ley de propiedad intelectual y artística,
derechos de autor.Ley de patrimonio cultural
Ley de protección y recuperación del
espacio público para actividades
culturales.
Fomento:
Ley de profesionalización del
artistaNormas básicas del espectáculo
cultural
Financiación:
Revisión y modificación de las Leyes 2
de 1976 y 60 de 1944, sobre los impuestos para los deportes y
la cultura
Promoción:
Ley de fomento de la producción
bibliográfica y de otros medios culturales.Ley de incentivos tributarios a la inversión
en la cultura y creación de los fondos mixtos
nacionales y departamentales.Ley de comercio internacional de bienes culturales
no patrimoniales
Formulación y capacitación
Reglamentación de la educación
artística a nivel medio y superiorDerechos del niño y el joven en materia
cultural
A raíz de lo anterior se generaron diferentes
iniciativas legislativas, con el afán de que surgieran
nuevas normas culturales sobre temas de derechos de autor, de
patrimonio, financiación y administración de la
cultura, el fomento a las artes, la seguridad social de los
artistas, el fomento al cine, las expresiones culturales de
Colombia en el exterior, la formación artística y
cultural, los medios de comunicación y la cultura,
presentados en el Congreso de la
República[61]
Ursula Mena Lozano y Ana Rosa Herrera Campillo en su
libro, determinan que a partir del reconocimiento del derecho a
la cultura y de la Conferencia de Venecia sobre políticas
culturales, los estados comienzan a asumir su responsabilidad
para garantizar este derecho y todo cuanto de él se
desprende, por tanto, los estados expiden diferentes normas. La
legislación cultural nacional existente a 1994, mucho
antes de la Ley General de Cultura, estas autoras la agrupan en
tres grandes áreas: el patrimonio cultural, la
creación artística y la industria
cultural:[62]
Patrimonio cultural
Legislación del patrimonio
arqueológico.Legislación del patrimonio etnológico,
antropológico, etc.Legislación del patrimonio
bibliográfico y documentalLegislación del patrimonio
archivísticoLegislación del patrimonio monumental o
inmuebleLegislación del patrimonio artístico
muebleLegislación del patrimonio
histórico.Legislación de lugares, sitios y zonas
históricasLegislación del patrimonio
inmaterialLegislación sobre patrimonio de
imágenes en movimientoLegislación sobre patrimonio
subacuáticoLegislación del idioma y patrimonio
lingüísticoLegislación sobre símbolos, bandera,
escudo e himno nacionales.Creación artística
Legislación de fomento de la creación
artísticaLegislación de trabajo y seguridad social del
artistaLegislación teatral y de otras artes del
espectáculoLegislación musical
Legislación del libro
Legislación de las artesanías y el
folclor.Legislación de premios, distinciones y
becas.Legislación de profesiones
culturales.Industria cultural
Legislación de la industria
editorialLegislación de la industria
fonográficaLegislación cinematográfica
Legislación de la
radiodifusión.Legislación de la
televisiónLegislación del cable televisión o
televisión por cableLegislación del video
Legislación de la comunicación por
satéliteLegislación de la prensa
Legislación del audiovisual
Es así, como antes de radicarse la ley que
compilará las demás normas culturales, cursaban en
el Congreso otros proyectos, tales como: reforma de la ley de
patrimonio, elaborado por Colcultura con Juan Carlos Esguerra,
"Proyectos de las Culturas Vivas" para el fomento de la
creación artística, que había sido elaborado
por Ciro Angarita y María Teresa Garcés; proyecto
de transformación de Colcultura en un Ministerio de
Cultura, presentado por Manuel Cepeda Vargas, existía
además, la necesidad de poner en práctica todos los
principios consagrados por la nueva
Constitución.[63] Después de estos
proyectos, el gobierno decidió entonces unificar los
proyectos en uno sólo: La Ley General de Cultura; ponencia
del senador Jaime Dussán, concordada con el proyecto final
presentado por Isadora Jaramillo de Norden, Directora de
Concultura, entidad adscrita al Ministerio de
Educación.
Ya en el Gran Foro de Barranquilla el 29 de abril de
1994, en cabeza del entonces presidente de la republica Ernesto
Samper, se inicia el debate sobre la creación del
Ministerio de Cultura, el gobierno se enfoca hacia una
noción de cultura que no se define con claridad pero que
gira en torno a ejes específicos. En esta
definición se menciona que la cultura es aquel
ámbito en el cual "el hombre se proyecta y se reconoce",
"que hace de nosotros seres críticos, racionales y
éticamente comprometidos" y que tiene que ver con la
identidad y el desarrollo.
Pero esta ley de cultura fue creada con el ánimo
de fortalecer la convivencia entre la diferencia y la
recuperación de la identidad, entendida esta última
como aquello que se tiene que afirmar en el país para
salir del conflicto armado; es decir que la cultura fue
interpretada como el eje mediador en las divergencias
políticas y más que eso, como el ente conciliador
del conflicto armado; por tanto su desarrollo debía quedar
en cabeza de un ministerio y amparado por una ley.
Desde entonces, además, se denomina al Ministerio
De Cultura literalmente como el Ministerio de la Paz. En el
discurso gubernamental, la idea de paz viene aunada a la
aceptación de la diversidad entendida como la convivencia
entre la diferencia: "Porque la cultura nos permitirá
hacer prevaler nuestras afinidades esenciales por encima de
nuestras distancias pasajeras, Porque la recuperación de
nuestra identidad cultural afirmará nuestras
características compartidas a lo largo de una
minoría colectiva que nos recordará que hemos sido
capaces de vivir juntos en el pasado para seguir estando juntos
en el futuro. Porque mirándonos a nosotros mismos en el
espejo de nuestra cultura aprenderemos que la instancia imperiosa
de la convivencia vale mucho más que la distancia
efímera del conflicto" (Samper 1994: 16-17)
[64]En este discurso de gobierno. Como si no
hubiera conflicto en la convivencia. Pero el problema no es la
presencia del conflicto sino su mediación
únicamente desde la violencia. Se banaliza la
relación entre cultura, convivencia y conflicto al hacer
caso omiso, en unas pocas frases, de la compleja y persistente
relación entre cultura y violencia en nuestro
país.
Como se puede ver, la Ley general del Cultura es le
producto de varios años de estudio, discusión y
sistematización de derechos y deberes relacionados con la
identidad, la memoria, la creatividad y la participación
de las diferentes culturas que conviven en nuestro país y
se encontraban dispersan en una gran cantidad de normas o no
habían sido contempladas por el legislador.
En la exposición de motivos de la Ley General de
Cultura, los ponentes, argumentaron la importancia y la
búsqueda de "regular en forma precisa la cabal defensa del
patrimonio cultural del país, generar las condiciones
propicias para el adecuado desarrollo de la creación
artística, el acceso a los beneficios de la cultura para
todos los colombianos, y definir las instituciones que
tendrán a su cargo su pleno
desarrollo"[65]
Entre otras exposiciones de motivos del proyecto de ley;
presentada por el gobierno, se argumento la necesidad de la
expedición de Ley de Cultura por lo siguiente:
La evolución de la difícil
relación entre estado y cultura, pues debe definirse
si el estado debe comportarse con las características
del "laissez faire" o debe tener injerencia como
representante del colectivo. Es dable entonces, que el estado
asuma una posición intermedia.Dada la trasformación del país rural
en urbano con modificaciones radicales y el incremento en los
niveles de educación secundaria y universitaria,
surgiría una nueva cultura, en donde era necesario
crear unas nuevas normas.La necesidad de implementar una política
cultural que agrupe lo disperso y supere el centralismo, pues
la cultura ocupa un lugar importante en la sociedad, prueba
de ello son los documentos aprobados en el Consejo Nacional
de Política Económica y Social, Conpes, en 1990
y 1991La importancia que recobra la identidad nacional y
la dimensión cultural del desarrollo, en la
época, dado los debates sobre los medios masivos de
comunicación y en contra de la tendencia
globalizadota.La cultura como fundamento de la nacionalidad, abre
las puertas a la perspectiva de esta, desde lo plural y lo
diverso.El Plan Nacional de Cultura 1992-1994, como
propuesta de un nuevo esquema de desarrollo cultural, que
plantea:La creación del sistema nacional de
culturaReestructuración del Instituto Colombiano de
CulturaLos medios audiovisuales como instrumentos
culturales. Hacia una cultura de masas.Estímulos a la creación.
Capacitación de gestores
culturales.
Adicionalmente el desarrollo de actividades tales
como:
Primer foro nacional de cultura.
Gran foro sobre la cultura
La misión de educación, ciencia y
desarrollo del gobierno
Además, de estos antecedentes, la Ley 397 de
1997, tiene otro tipo de circunstancias que son vinculantes al
surgimiento de esta ley; a nivel internacional debe decirse que
la presencia de acuerdos y convenios internacionales,
particularmente las declaraciones y recomendaciones de la ONU, la
UNESCO y la OEA, marcaban una real influencia en el desarrollo
jurídico de los derechos culturales colombianos, pues el
país no podía quedarse por fuera de las directrices
internacionales, pautas que aunque jurídicamente no son
coercitivas hacen parte de la ratificación y
adhesión estatal.
Es significativo el papel que juega el discurso de la
UNESCO aquí, al proveer un lenguaje que permita incluir lo
cultural como una esfera de desarrollo y así validar la
presencia de lo cultural en el estado. En gran medida, la
antropologización de la noción de cultura dentro
del estado tiene que ver con un esfuerzo por vincular lo cultural
a la esfera de desarrollo. La UNESCO aparece como mediadora del
discurso cultural para el ámbito nacional, transformado
los ejes desde los cuales se constituye la relación
cultura-nación.
Por tanto, el concepto de cultura que trae la ley de
cultura, es retomado desde la definición contenida en la
UNESCO, en donde la cultura rebosa propiamente lo
artístico e incluye otras perspectivas
culturales.
Aunque esta ley es un avance para el nuevo tipo de
estado, "Estado Social de Derecho", porque contiene unos derechos
no gozados durante el estado de derecho, es limitada por la
siguientes razones:
En el artículo 2°, argumenta que la
cultura es el fundamento de la nacionalidad, pero como se
señaló anteriormente, debe entenderse como
fundamento de la nación, ya que el primer presupuesto
se entiende como el vínculo jurídico que tiene
el individuo con el estado del que se devienen unos derechos
y obligaciones, entonces, es más dable entender que es
el fundamento de la nación, que son esos imaginarios
colectivos que constituyen a un pueblo en razón de
características especiales.Siendo una ley que fortalece la diversidad, le da
más prelación a los grupos étnicos
indígenas y desconoce la influencia histórica
de los afrodescendientes y paradójicamente, en uno de
sus principios fundamentales tratando de equilibrar esa
desigualdad, desconoce otras culturas, procurando la especial
protección a la cultura caribe con el fin de
proyectarla y fortalecerla.La ley tiene una dimensión puramente
prestacional de los derechos culturales y en el afán
de garantizar la efectividad de éstos, designa
recursos para el desarrollo cultural del país, pero no
establece con claridad el origen que tendrán dichos
recursos, ni el sentido de obligatoriedad que tendrá
el estado y los entes territoriales en este aspecto, dejando
a merced la voluntad política del gobernante la
implementación de planes, programas y proyectos
culturales.La norma no desarrolla procedimientos claros de
protección de los derechos culturales.Menciona dentro de su articulado, un reducido
número de derechos culturales, le faltó hacer
una delimitación conceptual de estos derechos, que por
su naturaleza son generales e indeterminados.Le falta la inclusión de otros derechos
culturales, en aras a garantizar su conocimiento y
protección.
1.7. EL DERECHO CULTURAL EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
Desde el año 1992 hasta el 2005, la Corte
Constitucional ha expedido diferentes sentencias, referentes a
los derechos culturales, tanto de tutela, de constitucionalidad,
como de unificación, pero en términos generales y
comparando este desarrollo jurisprudencial con otras áreas
del derecho, los derechos culturales no han tenido la suficiente
atención por parte de la Corte Constitucional para
establecer diversas líneas jurisprudenciales que
interpreten ampliamente los escasos artículos
constitucionales referentes a la cultura, tampoco el legislador
ha mostrado interés para desarrollarlos y mucho menos el
ciudadano se ha preocupado por su protección, dado el
desconocimiento tanto de los propios derechos como de las
acciones jurídicas y constitucionales.
Teniendo en cuenta las diferentes Sentencias de la
Corte, en cuanto al tema cultural y propiamente de los derechos
culturales, al hacer referencia de este concepto, siempre lo ha
unificado con los derechos sociales y económicos,
tomándolos como una gran estructura (los DESC), pero no
los ha determinado específicamente. Diferentes Sentencias
hacen alusión a su naturaleza en conjunto;
determinándolos como derechos de carácter
prestacional y de realización progresiva; su
análisis siempre se hace en conjunto; y someramente se ha
tratado su génesis desde los derechos humanos, sin definir
la especificidad propiamente de los derechos
culturales.
En Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, define a los derechos culturales como
una categoría de los derechos humanos y resalta, que
éstos últimos son una unidad y por tanto, no pueden
desconocerse unos derechos so pretexto de garantizar otros, en
este sentido, los derechos culturales cumplir igual
función que los demás derechos humanos;
también argumenta que los derechos culturales surgen como
condición mínima que debe garantizársele al
individuo para el desarrollo del principio de la dignidad
humana
5- Como lo señala el Preámbulo,
conforme a la filosofía de los convenios internacionales,
los derechos humanos forman una unidad, pues son
interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es
admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de
salvaguardar otros. (…) los pactos internacionales de derechos
humanos recuerdan que "no puede realizarse el ideal del ser
humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se
creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos." Por su parte la
Declaración de Teherán proclama que "los derechos
humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y,
según la Declaración de Viena, la democracia, el
desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y "se
refuerzan mutuamente"[66].
Esta interdependencia y unidad de los derechos
humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger
verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no
sólo tenga órbitas de acción que se
encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería
la filosofía liberal, sino que además es menester
que el individuo tenga posibilidades de participación en
los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte,
conforme a las aspiraciones de la filosofía
democrática, y también que se le aseguren una
mínimas condiciones materiales de existencia, según
los postulados de las filosofías políticas de
orientación social. Los derechos humanos son pues una
unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen
clasificar los derechos humanos en derechos de libertad,
provenientes de la tradición liberal, derechos de
participación, que son desarrollo de la filosofía
democrática, y derechos sociales prestacionales, que
corresponden a la influencia de las corrientes de
orientación social y socialista.
6- Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran
consagrados en los documentos internacionales, los derechos
humanos incorporan la noción de que es deber de las
autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un
mínimo de condiciones sociales materiales a todas las
personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de
segunda generación o derechos económicos, sociales
y culturales, que son precisamente a los cuáles se refiere
el convenio bajo revisión, el cual busca en el marco de
las Américas, contribuir a un más amplio
reconocimiento y a una mayor garantía de estos
derechos.
(…)
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