Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 3)
7- Esta finalidad del tratado, y la filosofía
que la anima, armonizan plenamente con la Constitución,
pues esta última acoge la fórmula del Estado social
de derecho, la cual implica que las autoridades buscan no
sólo garantizar a la persona esferas libres de
interferencia ajena, sino que es su deber también
asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia,
por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados
derechos económicos, sociales y
culturales."
En cuanto al concepto de derechos culturales, en la
Corte Constitucional, se ha sufrido del indeterminismo que en
todas las esferas acompañan éstos derechos, por
tanto no ha definido ni el alcance, ni los límites; su
naturaleza ha sido definida desde los DESC; a pesar de lo
anterior, si ha desarrollado ampliamente algunos derechos a
través de líneas jurisprudenciales y otros, a
partir de Sentencias independientes.
Partiendo de la base, que para tener claro el concepto
de derechos culturales, es indispensable conocer la
definición de cultura, porque es desde allí, de
donde se positivizan los derechos. Al respecto la Corte, ha
circunscrito "la cultura" a lo "étnico"; esta
inclinación marca una gran delimitación en cuanto a
los demás derechos culturales. La Sentencia T-349 de 1996,
M.P.Dr. Carlos Gaviria Díaz, hace una definición de
lo que la Corte entiende por "una cultura",. Esta Sentencia
aunque desarrolla es el principio del reconocimiento y la
protección a la diversidad, define conceptualmente la
cultura y lo argumenta de la siguiente forma:
"Por tratarse de un principio
incorporado a una norma (lo que le confiere a ésta un
carácter específico), el postulado de la
protección y el reconocimiento de la diversidad cultural
que se consagra en el artículo séptimo del Estatuto
Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en
primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de
indeterminación, en segundo término, su naturaleza
conflictiva, que implica la necesidad de ponderación
respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual
jerarquía.
Para superar el primero de los problemas resulta
útil acudir a la definición de lo que es una
cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya
que es éste el objeto al que se refiere la norma. De
acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe
una "etnia" deben identificarse en un determinado grupo humano
dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera
condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia
étnica y puede explicarse de la siguiente
manera:
(…) [es] la conciencia que tienen los miembros de
su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez
que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el
deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a
él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta
el presente. [67]
La segunda, por el contrario, se refiere a los
elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente
reunidos en el concepto de "cultura". Este término hace
relación básicamente al "conjunto de creaciones,
instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano.
(…) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad
humana."[68] En este conjunto se entienden
agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las
tradiciones y recuerdos históricos, las creencias
religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o
psicología colectiva que surge como consecuencia de los
rasgos compartidos. [69]
Esta Sentencia, posteriormente será la base
conceptual para desarrollar estos derechos; este concepto puede
ser el determinante de que los derechos culturales se relacionen
primordialmente con la condición subjetiva del
término y por consiguiente, se asimile con comunidades
indígenas; aunque la Corte no se ha cerrado en proteger la
condición objetiva del concepto cultura, ha tenido menor
desarrollo jurisprudencial que el primer elemento.
La Corte Constitucional, al inicio de sus labores
después de la Asamblea Constituyente de 1991, muestra el
porqué de su direccionamiento hacía los derechos
culturales, asumidos desde lo étnico, eso se puede inferir
de la Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón,
en donde expresó:
"1. Un hecho importante dentro de la Asamblea
Nacional Constituyente fue la presencia de los indígenas y
las propuestas en materia de derechos étnicos y
culturales. Entre los proyectos sometidos a la Asamblea,
reconocen el carácter multiétnico y pluralista de
la nación colombiana, con todas sus implicaciones en
materia de derechos culturales, territoriales y de
educación, los presentados por los constituyentes Navarro
Wolf, Arturo Mejía Borda, Fernando Carrillo, Eduardo
Espinosa Facio-Lince y por el Gobierno Nacional1.
En las discusiones sobre derechos de las comunidades
indígenas se destaca el constituyente Francisco Rojas
Birry. Desde su primera intervención expuso las propuestas
que lograrían, tanto para los grupos indígenas como
para otras culturas y razas asentadas en nuestro territorio, el
reconocimiento y la protección de sus valores y derechos,
como parte de una sociedad caracterizada por la diversidad
étnica y cultural (…)
2. La necesidad de reconocer la diversidad
multiétnica y pluralista de la nación, fue
también tema fundamental de la propuesta del constituyente
Lorenzo Muelas, quien insistió en las diferencias
ostensibles que existen entre las varias culturas asentadas en
nuestro territorio. (…)
3. Estos proyectos determinaron el contenido de las
normas aprobadas. En ellas se hace énfasis en el
carácter multiétnico y pluralista de la
nación colombiana y se reconocieron como derechos humanos
los derechos de las distintas étnias del país
(Artículos 7 y 70 de la
Constitución).
4. En la Asamblea tuvo amplia acogida la propuesta
de crear instrumentos protectores de los derechos de las
comunidades indígenas. Esto llevó a la
consagración del artículo 330 de la
Constitución Nacional, en cuyo parágrafo se
establece la obligatoriedad de la participación de dichas
comunidades en los planes de explotación de recursos
naturales. Se quiso así garantizar tanto la inviolabilidad
del territorio indígena como la protección de su
medio ambiente 4"
Es así como los constituyentes indígenas
abrieron paso a la protección de los derechos culturales
en el país.
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional
centra especialmente su atención en la protección
de las minorías étnicas; tal vez por la plurietnia
y multiculturalidad propias de nuestro país y en aras de
conservar la convivencia pacífica de todos los habitantes,
ello se logra sólo a partir del respeto por la diversidad
cultural y la garantía de condiciones iguales de todas las
culturas; esto tiene su sustento en lo argumentado en la
Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria
Días donde se señala:
"El Estado tiene la especial misión de
garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir
pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues
estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso
incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido
para garantizar la convivencia. En especial, son claras las
tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con
tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos
diversos y la consagración de derechos fundamentales con
pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los
estima como presupuestos intangibles, necesarios para un
entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de
postulados supraculturales, como una manera de afirmar su
diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven
en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras, aún
siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde
una óptica que se define como universal, el Estado tiene
que hacer compatible su deber de preservar la convivencia
pacífica dentro de su territorio, garantizando los
derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el
reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de
grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le
está vedado imponer una concepción del mundo
particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud
atentaría contra el principio de respeto a la diversidad
étnica y cultural y contra el trato igualitario para las
diferentes culturas, que el mismo ha reconocido."
En este desarrollo jurisprudencial, la Corte
Constitucional, ha resaltando dentro de los grupos
étnicos, especialmente a los indígenas, por ser
éstos los que más ejercitan las acciones que buscan
su protección; otros grupos como las negritudes, no
utilizan permanentemente las herramientas constitucionales para
garantizar la preservación de su minoría;
adicionalmente el resto de grupos culturales, no son conscientes
de la existencia de tales acciones que pueden ser la vía
para la protección de sus derechos.
No ha sido gratuito el reconocimiento de
algunas prerrogativas, por parte de la Corte para los grupos
indígenas, pues han sido éstos, los que a
través de sus pretensiones han demostrado al máximo
órgano jurisdiccional, la existencia y vulneración
de los derechos culturales. Una muestra de tales prerrogativas se
encuentra plasmada en la Sentencia C-058 de 1994, Magistrado
Ponente Alejandro Martínez Caballero, en donde se
analizó el derecho a la preservación de la
existencia e identidad étnica y cultural, a través
de la negación de prestación del servicio militar
por parte de los indígenas:
"Al diferenciar a los indígenas de los
demás ciudadanos respecto a la prestación del
servicio militar, consideró que el legislador
procedió razonablemente porque actuó en
función de un fin constitucionalmente legítimo,
como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la
diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. Los indígenas constituyen grupos que, debido a
los peligros que existen para la preservación de su
existencia e identidad étnica y cultural, se encuentran en
una situación de debilidad manifiesta que justifica una
especial protección del Estado. Además, las
comunidades indígenas, como tales, son titulares de
derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado,
entre los cuales el derecho a la subsistencia y a la no
desaparición forzada. Para estos solos efectos del
servicio militar se protege no al indígena individualmente
considerado sino al indígena en un contexto territorial y
de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la
protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad
étnica."
Consecuentemente, en materia penal la Corte se
pronunció a cerca de lo que se debe entender, frente al
concepto de inimputabilidad penal por diversidad sociocultural,
pues debe considerarse el sindicado étnico, no como un
ignorante sino como un individuo cuya cosmovisión es
diferente, por tanto su resocialización sólo se
logra reincorporándolo a su estado cultural de origen; por
eso en Sentencia C-370-02, Magistrado Ponente, Doctor Eduardo
Montenegro Lynnett, se expusieron los siguientes
argumentos:
"Esto significa entonces que la inimputabilidad por
diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas
personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un
medio cultural definido, sino que además posean
autoridades propias.(..)
En la situación actual del país, los
pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen
claramente las anteriores características de tener un
medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el
Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades
territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen
derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino
que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a
ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las
disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando
esencialmente en las comunidades
indígenas."
En cuanto al desarrollo de algunas líneas
jurisprudenciales, en donde la Corte Constitucional asume
posturas concretas en casos similares, a continuación
relacionaremos los argumentos reiterativos en sus jurisprudencias
correspondientes a los años 1992 –2005; a
saber
1. La Corte haciendo referencia a la naturaleza
de los derechos culturales, en diferentes Sentencias ha hecho
alusión en conjunto con los derechos sociales y
económicos, sin determinar específicamente el
concepto de derechos culturales y mucho menos tratar
ampliamente su estructura, la Corte determina que
éstos se incluyen en la categoría de derechos
de carácter prestacional, en el sentido de:
"Es importante reiterar que todo derecho fundamental
presenta dos facetas: una negativa o de abstención, que
impide a otros conductas que vulneren el contenido del derecho; y
una positiva o de acción, que exige de otros actuaciones
necesarias para el goce efectivo del contenido del derecho. Lo
anterior, se predica no sólo para los derechos sociales,
sino para todos los derechos, sean ellos civiles,
políticos, económicos o culturales, en razón
a que todos estos tienen una dimensión prestacional. De
modo que, los derechos no consisten en el mero título,
sino en su goce efectivo, lo cual supone entonces actuaciones
normativas y fácticas de la sociedad y del Estado para
garantizarlos, lo que implica siempre un costo.
"[70]
Pero la Corte, es cuidadosa y hace una
diferenciación tangencial, en el sentido de que son
derechos que tienen inmersa una dimensión prestacional,
pero no son en sí, derechos prestacionales, porque lo uno
y lo otro trae consigo consecuencias diferentes, por ello ha de
entenderse que los derechos culturales son de carácter
prestacional porque son necesarios para garantizar la dignidad
humana y su efectividad no sólo depende de los recursos
asignados por el estado, tal como argumenta en las Sentencia
T-427 de 1992 y T-192 de 2005:
"En términos generales, el carácter
prestacional de un derecho está dado por su capacidad para
exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los
particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo
texto constitucional.
(…)
La mayoría de la doctrina ius publicista ha
identificado los derechos económicos, sociales y
culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir
prestaciones en favor de grupos y personas. Esta
concepción haría coincidir integralmente estos
derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin
embargo, su fin común de propugnar por la
realización del valor de igualdad, no impide distinguir
estas dos categorías de derechos. Los primeros dependen de
las condiciones y disponibilidades materiales del país y
normalmente requieren de desarrollo legal para ser exigibles; los
segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones
mínimas para la población, sin las cuales
acabaría siendo desconocido el principio de dignidad
humana y solidaridad social, justificándose así su
exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las
expresas condiciones establecidas en la
Constitución."
Unido a este argumento, prevé la Corte, que el
desarrollo de los derechos culturales en aras de garantizar el
derecho a la dignidad, es dable exigir el contenido prestacional,
para que el Estado, garantice su desarrollo. Anexo al
carácter prestacional, los derechos culturales,
también tienen un mandato de progresividad que implica la
obligación que tiene el Estado de realizar los procesos
necesarios que garanticen la realización de estos
derechos, dice la Corte que:
"De cara a los contenidos mínimos o
esenciales de satisfacción de esos derechos que el Estado
debe garantizar a todas las personas, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones y protecciones
mayores y superiores en relación con cada uno de esos
derechos."[71]
La Corte en sentencia T-595 de 2002, hizo compatible la
progresividad y la exigibilidad de los derechos fundamentales en
lo que respecta a su dimensión prestacional, en el
siguiente sentido:
"Así entendida la progresividad adquiere su
pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige,
también, tomar la progresividad en serio, como lo han
precisado los organismos internacionales competentes. En primer
lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho
y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la
titularidad del mismo. (…). En segundo lugar, la progresividad
de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el
Estado incorpore en sus políticas, programas y planes,
recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el
logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin
de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de
sus derechos. En tercer lugar, el Estado puede a través de
sus órganos competentes definir la magnitud de los
compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con
el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos.
Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas deben
ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política
pública susceptible de ser implementada, de tal manera que
los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras
promesas carentes de toda vocación de ser realizadas.
Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes
y representan medidas indispensables para asegurar el goce
efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán
exigir por vía judicial el cumplimiento de las
prestaciones correspondientes."
Es así como por el carácter de
prestacional y de progresividad que tienen los derechos
culturales, puede exigirse al Estado, la implementación de
políticas públicas y recursos necesarios para
avanzar gradualmente en la efectivización de estos
derechos.
No obstante, la Sentencia T-087/05, establece que el
carácter de progresividad de éstos derechos cuando
son fundamentales, no exime la exigibilidad del derecho por
vía judicial
"Finalmente, en todo caso, no es cierto que la
dimensión prestacional de los derechos fundamentales no
sea justiciable, es decir, que no pueda ser exigida judicialmente
en razón a su desarrollo progresivo. El goce efectivo de
la dimensión prestacional de un derecho fundamental
depende en gran medida de la capacidad material de acción
del Estado, pero esto no exime al juez constitucional de cumplir
su misión de defensor de los derechos fundamentales,
adoptando medidas necesarias para hacerlos cumplir, mediante
órdenes que impulsen precisamente su desarrollo progresivo
dentro de la garantía del núcleo que es
inmediatamente exigible. La Corte Constitucional ya se ha
pronunciado en el pasado acerca del desarrollo progresivo
(también llamado programático) de la
dimensión prestacional de los derechos fundamentales, para
dejar en claro que la progresividad y la necesidad de
reglamentación de un derecho no es argumento válido
a oponer en contra de su exigibilidad en determinadas
circunstancias."
Siguiendo esta línea de argumentación, la
Sentencia T-680 de 2003, también reitero la
posición jurisprudencial de la Corte, en cuanto a la
exigibilidad de la dimensión prestacional de los derechos
fundamentales, que en este caso hacemos referencia de los
derechos culturales, hizo la siguiente precisión tomando
fundamentos de una Sentencia de Constitucionalidad, analizada
desde la progresividad de los derechos:
"El desarrollo progresivo de un derecho no puede ser
argumento general válido para oponerse a su exigibilidad.
Esto porque el principio de inmunidad de los derechos
fundamentales impide que su realización acabe dependiendo
de la simple mayoría legislativa. En efecto, ha sostenido
la Corte en relación con el mencionado
principio:
"La ausencia de desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales no puede significar el aplazamiento o
recorte de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la
actuación de las autoridades públicas para asegurar
su cumplimiento. (…) Lo contrario significaría que la
realización de los derechos constitucionales
estaría librada a la contingencia de las fuerzas
políticas del momento, lo que desdice de su
carácter de derechos. Así, el principio de
inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre
disposición por parte de las
mayorías."[72]
"La gradualidad de la prestación positiva de
un derecho no impide que se reclame su protección por
vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento
de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular
del derecho ante la inminencia de sufrir un daño
injustificado. (…). La urgencia de la situación en la
que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del
derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es
necesario para evitar un perjuicio
irremediable..[73]
Estos conceptos son aplicables a los derechos culturales
de naturaleza fundamental, como es el caso de la identidad y de
la diversidad cultural.
En este mismo sentido, la Corte ha desarrollado una
línea jurisprudencial, argumentando la posibilidad de que
los derechos en principio no subjetivos, en conexidad con la
protección de un derecho fundamental, trasmuten y sean
exigibles judicialmente; en este sentido la Sentencia C-623 de
2004, trae a colación:
"En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que:
"(…) en principio los derechos de contenido social,
económico o cultural, no involucran la posibilidad de
exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la
jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que
la condición meramente programática de los derechos
económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse
hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los
elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada,
consolidándose entonces (el deber asistencial), en una
realidad concreta en favor de un sujeto específico
(…)"[74].
Debe aclararse en este sentido, que los hechos de las
Sentencias relacionadas anteriormente surgen a partir de la
exigencia de derechos sociales, no obstante la Corte ha sido
reiterativa en argumentar que los DESC pueden transmutarse como
derechos subjetivos, lo que implica que su titular tenga un poder
legal reconocido para la persecución de sus intereses
mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo;
atribuyéndole al Estado la obligación
jurídica de reconocer al individuo el derecho a
exigir.
En igual sentido en la Sentencia T-304 de 1998, M.P.
Fabio Moron Díaz y reiterada en la sentencia SU-819 de
1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis, expresaron:
"Por ello, en principio los derechos de contenido
social, económico o cultural, no involucran la posibilidad
de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la
jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que
"la condición meramente programática de los
derechos económicos, sociales y culturales tiende a
transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se
creen los elementos que le permitan a la persona exigir del
Estado la obligación de ejecutar una prestación
determinada, consolidándose entonces (el deber
asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto
específico".[75]
(…)
Los derechos económicos, sociales o
culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento
pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la
violación de éstos, conformándose una unidad
que reclama protección íntegra, pues las
circunstancias fácticas impiden que se separen
ámbitos de protección."
Con estos argumentos concluimos que los derechos
culturales son de carácter prestacional y progresivo,
algunos llegan a ser fundamentales y pueden ser exigidos mediante
vía judicial y tienden a transmutarse en derechos
sujetivos cuando se concretan en un sujeto específico. La
Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Álvaro
Tafur Galvis, dice al respecto:
"2. Los derechos económicos, sociales o
culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento
pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la
violación de éstos, conformándose una unidad
que reclama protección íntegra, pues las
circunstancias fácticas impiden que se separen
ámbitos de protección."
Referente al mismo tema concerniente a la
efectivización de los derechos culturales, encontramos que
la Corte, en diferentes Sentencias, delega en el legislador el
desarrollo de estos derechos, estos argumentos se encuentran en
las Sentencias 375 de 2004 y C-596 de 1997, en donde especifican
la ejecución de los derechos culturales al desarrollo
legislativo:
"con base en la interpretación del derecho
internacional vigente, en especial del artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica, expone que son "derechos" en la medida
en que sus titulares pueden demandar su cumplimiento con
fundamento en las normas legales, pero que de cara a su
reconocimiento por parte del legislador, éste no
está necesariamente obligado a ello, sino que su
obligación se concreta en el imperativo de dedicar los
recursos económicos y financieros de la sociedad a su
satisfacción. Por lo tanto, a diferencia de los derechos
de primera generación o derechos de la persona humana,
cuyo reconocimiento se impone al constituyente, al legislador y
al juez, y sobre cuya efectividad funda el Estado Social de
Derecho su legitimidad, los derechos de segunda generación
o derechos económicos, sociales y culturales, exigen
desarrollo legislativo para poder hacerse
eficaces.
En efecto, el artículo 26 del Pacto de San
José de Costa Rica se refiere al desarrollo progresivo de
los derechos de segunda generación, prescribiendo que los
Estados signatarios se comprometen a adoptar las providencias
necesarias para lograr progresivamente "la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos,…, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios
apropiados."
Si la obligación del Estado es "lograr
progresivamente" la efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, y "en la medida de los
recursos disponibles", ello necesariamente indica que la
posibilidad de reclamación de ellos se supedita al
desarrollo legislativo que, para estos propósitos,
adelante el Estado respectivo, lo cual, obviamente,
dependerá del desarrollo económico alcanzado por la
comunidad política".
Debe entenderse entonces, que la eficacia de los
derechos culturales, depende de su desarrollo legislativo, no
obstante, en aras a la protección de éstos
derechos, en la Sentencia T-406 de 1992, Magistrado Ponente Ciro
Angarita Barón, se dice al respecto, en el hecho de que un
derecho que se este exigiendo, no se encuentra totalmente
legislado:
"Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia
y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención
judicial en el caso de un derecho económico social o
cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer
respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En
estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones
similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un
problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la
ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en
principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas
precisas condiciones, la falta de solución proveniente del
órgano que tiene la facultad de decidir, implica la
posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial,
decida, para un caso específico, con la única
pretensión de garantizar la validez y efectividad de la
norma constitucional."
Sin embargo, en la Sentencia T-980 de 2003, la Corte
argumenta que algunos derechos de carácter prestacional o
programático, surgen de manera plena con obligaciones y
medios de protección, una vez sean desarrollados
jurídicamente, caso en el cual posteriormente no pueden
limitarse, ni eliminarse:
"El carácter programático de los
derechos económicos, sociales y culturales implica un
reconocimiento para que los Estados diseñen, de acuerdo
con sus capacidades y recursos, los mecanismos que se estiman
adecuados para lograr el efectivo goce de los derechos en
cuestión. Es decir, los Estados tienen facultad para
dictar las medidas, normativas o de otra índole, que
garanticen el cumplimiento de los tratados.
Pero una vez ha dictado las normas, por conducto de
legislador, quienes están sujetas a ellas están en
la obligación de cumplir los parámetros de
satisfacción de los derechos fijados por las autoridades
nacionales. Así las cosas, una vez se ha adoptado un
régimen de prestación de un derecho
económico, social o cultural de naturaleza prestacional
(como ocurre con la salud), no se está más frente
al cumplimiento de un deber de desarrollo progresivo de un
derecho, sino que se ha fijado normativamente el alcance del
derecho y surgen, de manera plena, obligaciones de respeto y
protección."
2. Aunque se ha trabajado someramente este
tema, es importante resaltar la importancia que le asigna la
Corte a los derechos culturales en dos sentidos: A la
protección que debe brindársele a estos
derechos como garantía del principio de la dignidad
humana y segundo en el entendimiento de que son una
condición indispensable para el goce de los derechos
civiles y políticos.
Debe aclararse, que los hechos que generaron los
postulados de los derechos culturales con respecto a la dignidad
humana y como soporte al goce de otros derechos, de las
sentencias que se relacionan a continuación, surgen en su
mayoría con temas relacionados a la derechos sociales,
pero que en su fundamentación, la Corte habla
indistintamente del conjunto de los derechos económicos,
sociales y culturales, y por ende, pueden atribuírsele
estas características. Es así como la Sentencia
T-570 de 1992 M.P. Dr. Jaime Sanin Greiffenstein,
dice:
"Con el objeto de crear oportunidades reales para el
ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros de la
comunidad, la Constitución impone al Estado objetivos,
metas y programas de acción que pueden eventualmente
traducirse en derechos a diferentes prestaciones de orden
económico, social y cultural. Con la consagración
de este tipo de derechos y de intereses legítimos que
representan para el Estado obligaciones positivas, se pretende
conseguir la igualdad social de tal forma que la libertad y el
pleno desarrollo vital no se encuentre solamente al alcance de
una fracción mínima de la
población.
"La Carta de Derechos de la Constitución
colombiana contempla en el Título II, Capítulo 2o.
los llamados "Derechos Económicos, Sociales y Culturales".
Estos derechos implican una prestación por parte del
Estado y por lo tanto una erogación económica que
por lo general depende de una decisión política. Su
razón de ser está en el hecho de que su
mínima satisfacción es una condición
indispensable para el goce de los derechos civiles y
políticos, con lo cual adquieren el carácter de
fundamentales.
Las diferentes categorías de tales derechos
constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el
reconocimiento de la dignidad de la persona humana,
característica que exige protección permanente con
el propósito de obtener su plena vigencia, "sin que
jamás pueda justificarse la violación de unos en
aras de la realización de otros"."
La importancia de garantizar los derechos culturales, no
es pues una simple necesidad doctrinaria, sino el fundamento para
el goce de derechos tan fundamentales como la dignidad humana y
el desarrollo de derechos de primera generación, ha de
recordarse que la denominación que se de a los derechos
según una determinada generación, obedece al
momento histórico en que surgen como garantía
mínima para el desarrollo de la persona. Estos argumentos
son descritos en la Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro
Angarita Barón, que expresa al respecto:
"17. En primer lugar, es necesario
advertir que los derechos económicos sociales y
culturales, promovidos a nivel constitucional durante las
primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda
generación de derechos humanos, no han sido incorporados
al ordenamiento jurídico de las democracias
constitucionales simplemente por ser considerados como un
elemento adicional de protección. La razón de ser
de tales derechos está en el hecho de que su mínima
satisfacción es una condición indispensable para el
goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra
forma: sin la satisfacción de unas condiciones
mínimas de existencia, o en términos del
artículo primero de la Constitución, sin el respeto
"de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de
existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos
clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el
capítulo primero del título segundo de la Carta, se
reducirá a un mero e inocuo formalismo,
irónicamente descrito por Anatole France cuando
señalaba que todos los franceses tenían el mismo
derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, los derechos
civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin
la efectividad de los derechos civiles y políticos, los
derechos económicos, sociales y culturales son
insignificantes 8 ."
En este entendido los derechos culturales no pueden
asimilarse como simples derechos de segunda generación,
sino como derechos que efectivizan otros derechos y principios
constitucionales.
3. Ya propiamente entraremos a señalar,
algunas líneas jurisprudenciales que desarrollan
derechos culturales específicos. El primer caso es el
Derecho de participación o de consulta de las
comunidades indígenas en decisiones que los afecten,
en diferentes Sentencias cuyos hechos fueron la
explotación o intervención de los territorios
indígenas, la línea jurisprudencial de la Corte
ha sido reiterativa y ha manifestado que este derecho surge
como consecuencia del derecho a la identidad cultural, ha
determinado que es un derecho fundamental, cuyo
reconocimiento está orientado a lograr la
preservación de tales culturas y por tanto con su
protección, se busca:
"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos
en ejecución.
"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o
menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y
política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características
singulares.
"c) Que se le de la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la
convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la
comunidad y sus miembros, ser oída en relación con
las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna
a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad
del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una
participación activa y efectiva en la toma de la
decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o
concertada."[76]
Este derecho de participación, por la particular
influencia que el medio ambiente tiene en la definición de
los rasgos de las cultural indígenas, ha sido estimado
también por la jurisprudencia constitucional como un
derecho fundamental.
Diferentes Sentencias de la
Corte[77]sostienen la importancia de este derecho
por considerarse el instrumento básico para la
preservación de la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades indígenas y
para asegurar, por ende, la subsistencia como grupo social; dado
la dimensión que se le atribuye a la integridad cultural,
ésta se convierte en un derecho fundamental del sujeto
colectivo[78]que conforma la comunidad
indígena, por estar ligada a la subsistencia de
ésta, como grupo humano y como cultura.
En este orden de ideas la Sentencia C-418 de 2002,
Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, determina las
características, alcance y efectos de este derecho, a
saber:
"La Corte, igualmente, ha estudiado en
forma detenida lo relativo a las características, alcance
y efectos de la proyección del derecho de
participación como garantía de efectividad y
realización del derecho fundamental a la integridad
cultural, social y económica de las comunidades
indígenas cuando de la explotación de los recursos
naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del
mismo los siguientes:
- Constituye un instrumento básico
para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de
indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social[79]
– No se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa
dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a
resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental, sino que tiene una significación mayor por los
altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a
la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas
comunidades[80]subrayas fuera de
texto).
– El derecho de participación de
la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la
Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los
derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y
económicos, como medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos[81]"
En cuanto al alcance de la consulta, la Corte en la
Sentencia anterior determinó que:
"Cuando no sea posible el acuerdo o la
concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la
finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y
económica de la comunidad indígena. En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir
o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan
o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.
No tiene por consiguiente el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la
comunidad indígena sobre un proyecto de exploración
o explotación de recursos naturales. Es necesario que se
cumplan las directrices mencionadas, que se presenten
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad
y que finalmente ésta se manifieste, a través de
sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad
con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y
económica[82]
4. Al respecto, sobre el derecho a la
diversidad étnica y cultural, la jurisprudencia de la
Corte ha repetido en varias ocasiones[83]que
, "sólo con un alto grado de autonomía es
posible la supervivencia cultural",[84] y
con ello indica, que este derecho cobra importancia en la
medida de que sea respetada por el ordenamiento
jurídico y constitucional, en donde sólo puede
verse limitado cuando existan postulados que desconozcan
normas constitucionales o legales de mayor entidad que el
principio que se pretende restringir (C.P., artículos
246 y 330). Mirando siempre el principio de la
maximización de la autonomía.
Es así como por la naturaleza de la diversidad
étnica y cultural, cualquier norma no puede prevalecer
sobre ésta, para que ello suceda debe contener un valor
superior, con ello se garantiza la salvaguarda de la
autonomía en las comunidades diferenciales. La
protección constitucional del derecho a la diversidad e
integridad cultural no requiere individualizarse, porque el
derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales no admite ser diferenciado, sino
entendido en función del grupo al que
pertenecen.
Este derecho tiene como fundamento el artículo 7
de la Constitución Nacional, en donde se consagra el
principio democrático pluralista[85]y
garantiza el respeto por la diversidad en iguales condiciones.
Con fundamento en lo anterior, la Corte argumenta en diferentes
Sentencias[86]y específicamente en la
Sentencia T-1130/03, que:
"La disposición constitucional del
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana permite, dentro de un marco basado en la
igualdad de todos los individuos respecto al goce de sus derechos
fundamentales, que comunidades que no ostentan los valores
culturales y sociales hegemónicos puedan ejercer tales
derechos de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Este
mandato, además, exige que no solamente se tomen por parte
del Estado las medidas necesarias para incluir a los grupos
diferenciados e impedir que sean marginados, sino también
que se entre en diálogo con las minorías, a fin de
comprender sus propios criterios de valor y su
cosmovisión, en un tratamiento recíproco que
excluya la posibilidad de imponer un parámetro
común para todos los casos.
La garantía del derecho a la diversidad, no
es más, que el reconocimiento constitucional de las
comunidades diferenciadas como vehículo adecuado para el
fortalecimiento del principio democrático y el logro de la
convivencia pacífica (Preámbulo, Arts. 1 y 2
C.P.)."
Con respecto a este principio la Corte se ha pronunciado
en diferentes Sentencias, determinando el titular del derecho,
sus alcances y limitaciones.[87] Con fundamento en
el Convenio No. 169 de la O.I.T, sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, aprobado por Colombia
mediante la Ley 21 de 1991.
La Corte deja claro, en la Sentencia SU-510 de 1998,
Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que las
minorías étnicas y culturales que habitan en el
territorio colombiano son titulares de derechos diferenciados y
distintos a los que ostentan los demás nacionales. Pero ha
dicho la Corte en esta Sentencia, que es necesario que se cumplan
algunas características por parte de la comunidad, para
que puedan invocar este derecho, por tanto abre el espectro no
sólo a las comunidades indígenas, sino a otras
asociaciones de individuos, que cumplan con los siguientes
criterios de diferenciación, a saber:
"Sus miembros (i) tienen un vínculo
comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre
abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una
relación con su comunidad que no se limita a determinados
aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un
"entero plexo de interacciones en cuanto que se hace
partícipe en una forma definida de vida". Para la Sala,
estas condiciones que en principio hacen referencia a las
minorías indígenas, resultan aplicables a la
generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones
de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el
reconocimiento de la autodeterminación de la
minoría diferenciada y la posterior adscripción de
derechos también diferentes de los que son titulares los
demás colombianos.
Por lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser
identificable, a través de las características etno
– culturales que le son propias a sus miembros, lo que se
traduce, como se dijo líneas atrás, en la
existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el
mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la
cultura mayoritaria. Reunidas estas cualidades, nace para las
comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales,
porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello
titulares de los derechos, garantías y deberes consagrados
en la Carta Política. Igualmente, conservan su
vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro
del marco axiológico, religioso y político del
grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento
contenido en el artículo 7º
Superior.[88]"
Los argumentos de la Sentencia SU-510 de 1998, describe
directamente los postulados del Estado Social y
Democrático de Derecho, y determina en aras de fomentar la
autoderminación y el reconocimiento de las diferencias de
los pueblos indígenas, que en casos en que se requiera
ponderar dos diferencias culturales " ha preferido una
posición intermedia, toda vez que no opta por un
universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo
cultural incondicional", que parte de admitir una
autonomía amplia de las comunidades diferenciadas, que
"sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio
desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que
el principio que se pretende restringir". Esta regla
jurisprudencial lleva a dos consecuencias importantes:
"No toda aplicación de un precepto
normativo de rango constitucional o legal puede superponerse
a la protección de la diversidad étnica y
cultural, puesto que ello vaciaría el contenido del
mandato de reconocimiento de las comunidades
diferenciadas.Existe un núcleo irreductible de
derechos, respecto a los cuales existe un consenso
intercultural y que tienen naturaleza intangible a la luz de
los tratados internacionales de derechos humanos, por lo que
constituyen un límite definido a la autonomía
de las minorías étnicas y culturales. Entre
estos bienes fundamentales se encuentran el derecho a la
vida, la dignidad humana, la prohibición de la tortura
y la esclavitud, la legalidad de los procedimientos, los
delitos y las penas y, en general, el núcleo esencial
de los derechos fundamentales
constitucionales.[89]"
Se concluye en esta Sentencia que para la
protección de este derecho debe tenerse en cuenta la
siguiente regla de interpretación planteada por esta
Corporación, según la cual "(i) a mayor
conservación de usos y costumbres, mayor autonomía
y (ii) el núcleo esencial de los derechos fundamentales
constitucionales constituye el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los
particulares".[90]
En la Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, La Corte ha configurado las reglas de
interpretación a ser aplicadas cuando se presenten
diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la
aplicación de órdenes jurídicos diversos.
Ellas son:
"7.1 A mayor conservación de sus usos y
costumbres, mayor autonomía.
(…)
7.2 Los derechos fundamentales constitucionales
constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para
todos los particulares.
(…)
7.3 Las normas legales imperativas (de orden
público) de la República priman sobre los usos y
costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando
protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural.
(…)
7.4 Los usos y costumbres de una comunidad
indígena priman sobre las normas legales
dispositivas.
(…)
Así entonces, las anteriores reglas serán
las aplicables en casos en que sea necesario establecer la
aplicabilidad de los usos y costumbres de una comunidad
indígena, la real autonomía de la que gozan para
autogobernarse y la vulneración de los derechos
fundamentales de sus asociados."[91]
A modo de conclusión, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reconocido la importancia de este
principio, otorgándole un lugar preponderante en la
decisión de los casos en los que se han visto involucrados
los intereses de las diversas etnias que ocupan el territorio
colombiano.
5. Otro derecho cultural que ha desarrollado
jurisprudencialmente, ha sido el derecho a la identidad
cultural, el cual se deduce constitucionalmente de los
artículos 1, 7 y 70; el cual surge del reconocimiento
del multiculturalismo y cómo fundamento a la
protección del principio de la diversidad
cultural.
La jurisprudencia consolida el derecho a la identidad
cultural de las comunidades indígenas bajo el entendido de
que la titularidad del mencionado derecho se encuentra en cabeza
de éstas como sujetos colectivos de derechos
fundamentales. En la jurisprudencia el derecho a la identidad
cultural se ha proyectado de varias formas y en múltiples
ocasiones, por lo que a continuación, sin ánimo de
ser exhaustivos, se reseñaran algunas de las
manifestaciones de este derecho:
En la sentencia C-027 de 1993[92]En
dicha sentencia la Corte estimó que la
protección de la identidad cultural impide que el
Estado asuma compromisos que promuevan la
evangelización del los pueblos
indígenas.En Sentencia C-377 de 1994[93]se
protegió el derecho de las comunidades
indígenas a conservar sus costumbres y tradiciones,
declarando exequible algunos apartes del artículo de
la Ley 14 de 1962 que establecían títulos de
idoneidad para poder ejercer la medicina y
cirugía.El derecho de las comunidades indígenas a ser
consultadas mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones
representativas y respetando su organización
política[94]este derecho ya se
amplió en otro aparte; pero puede precisarse que para
delimitar las condiciones en que se debe cumplir con la
aludida obligación la Corte Constitucional se
pronunció en sentencia C- 169 de
2001[95]sobre los casos en que se
comprendía que se debe efectuar la consulta previa,
sujeta a los lineamientos constitucionales y legales
existentes.En diferentes Sentencias[96]en aras
de la protección al derecho a la identidad cultural,
se ha protegido la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas. Además de las sentencias de tutela
al respecto, la Corte se ha pronunciado con efectos erga
omnes sobre dicho derecho. En la sentencia C-180 de 2005 se
demandaron los literales a y b del artículo 21 y el
parágrafo del artículo 85 de la Ley 160 de 1994
por considerar que esas normas vulneraban el derecho a la
igualdad configurando un trato discriminatorio entre
indígenas y campesinos. La Corte declaró la
constitucionalidad de las normas por considerar que
"Finalmente el grado de promoción o
satisfacción de la finalidad perseguida con la medida
de protección contemplada por el legislador es alto,
pues la entrega a título gratuito de predios a las
comunidades indígenas permite que se consolide la
propiedad colectiva sobre los resguardos y con ello se
arraigue la identidad cultural de las comunidades
indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la
tierra. Mientras que el grado de afectación del deber
de promoción de los campesinos es débil pues
estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el
acceso a la propiedad como lo son los subsidios y los
créditos."[97]La protección sobre el derecho a la identidad
cultural, se ha manifestado también a través
del derecho de la autodeterminación de los pueblos
indígenas. Es un derecho colectivo que recae sobre los
pueblos y que ha sido reconocido en tratados internacionales,
aprobados y ratificados por el Estado colombiano, como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales y el Convenio 169 de la OIT[98]al
igual que en nuestra propia Constitución en su
artículo 330. El derecho a la autodeterminación
de las comunidades indígenas ha sido abordado por la
Corte Constitucional en varias ocasiones[99]y
se refiere a la autonomía de las comunidades
indígenas de autogobernarse de conformidad con sus
propias tradiciones y así asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y orientar su
evolución económica y social, manteniendo y
fortaleciendo sus identidades, lenguas y
religiones.
No obstante de las manifestaciones relacionadas
anteriormente, con respecto al derecho a la identidad cultural,
la Sentencia T-778 de 205, argumenta que la Corte:
"Ha atribuido a las comunidades indígenas, en
tanto sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos
fundamentales de los que son titulares los individuos. De acuerdo
al desarrollo jurisprudencial se tiene que son derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el
derecho a la integridad étnica y
cultural[100]que comprende el derecho a la
supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su
hábitat natural[101]el derecho a la
propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la
comunidad[102]el derecho a determinar sus propias
instituciones jurídicas[103]el derecho a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias
normas y procedimientos[104]el derecho de la
comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a
hacerla valer ante terceros[105]el derecho a
participar en la toma de decisiones que puedan
afectarlos[106]y el derecho a acudir a la justicia
como comunidad[107]
Los mencionados derechos han sido calificados como
derechos de naturaleza colectiva que buscan proteger la identidad
cultural de las comunidades indígenas
configurándolas como sujetos de derechos fundamentales.
"
Debe entenderse que el derecho a la identidad cultural
es fundamental para las comunidades diferenciadas y puede darse
de dos formas, una colectiva que es el derecho a preservar la
diversidad cultural y una individual, que recae sobre el
integrante de la comunidad, en aras de preservar el derecho a esa
colectividad.
No obstante, en sentencia SU-510 de 1198 y otras, se
establecieron los límites a este derecho, entre los que
están: el respeto al derecho a la vida, la
prohibición a la tortura, la responsabilidad individual
por los actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de
la falta. También ha aceptado esta Corte, que se produzcan
limitaciones a la autonomía de las autoridades
indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos
arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar
el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los
miembros de la comunidad."[108]
La Corte, determina así, las
limitaciones:
"Tales bienes están constituidos por el
derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte,
(1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural;
(2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos
intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de
derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en
situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y
Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2;
Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972],
artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960],
artículo 3°; Convención Europea de Derechos
Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al
derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de
las penas, el artículo 246 de la Constitución hace
expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a
las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo
cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas.
"[109]
También aclara la Corte, que este derecho tiene
aplicación en el ámbito nacional, "es un
derecho que se proyecta más allá del lugar donde
esta ubicada la respectiva comunidad.(…) Existen otros derechos
de las comunidades indígenas que sí se encuentran
circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las
comunidades indígenas a ser consultadas previamente
respecto de las decisiones relativas a la exploración y
explotación de los recursos naturales en sus
territorios"[110]
6. Otro línea jurisprudencial de gran
importancia que ha realizado la Corte, es con respecto a la
asimilación de la comunidad indígena como
sujeto colectivo de derechos fundamentales, aunque en otros
apartes se ha mencionado someramente el tema, se
ampliará en este acápite.
Los hechos que generan esta línea están
ligados a la protección de los derechos de identidad,
diversidad étnica y autonomía cultural de las
comunidades indígenas, en estos casos la Corte, reconoce a
las comunidades como un sujeto para que puedan impetrar las
acciones constitucionales necesarias.
La Corte ha señalado que los derechos
fundamentales de los cuales son titulares las comunidades
indígenas, como sujetos colectivos son,
básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la
protección constitucional a la vida (C.P., artículo
11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social,
el cual se desprende no sólo de la protección a la
diversidad y del carácter pluralista de la nación
(C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de
la prohibición de toda forma de desaparición
forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad
colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a
participar en las decisiones relativas a la explotación de
recursos naturales en sus territorios.[111]
En este sentido, la Sentencia SU-039 de 1999, M.P.Dr.
Antonio Barrera Corbonell; expone la importancia de que la
comunidad como tal, sea un sujeto singular, en desarrollo a la
diversidad étnica y cultural:
"Es de anotar, que con anterioridad la Corte en la
sentencia T-380/93[112]había considerado
que la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad
fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales;
es decir, que éstos no sólo se predican de sus
miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma
que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace "a la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana "
La Sentencia T-379 de 2003, argumenta la importancia de
la diferenciación de la comunidad indígena como
sujeto de derecho, en el sentido de que con esta
asignación, puede tutelar sus derechos, amparada como
sujeto colectivo, pero entendido como individual y no como
derechos colectivos, prerrogativa que no pueden hacer uso otras
comunidades, quienes deberán interponer en dichos casos,
una acción popular y no acción de tutela, como
están facultadas las comunidades indígenas. En esta
tutela se establece que:
La Corte ha dejado establecido que con independencia
de los miembros que la conforman, la comunidad indígena
constituye un verdadero sujeto de derechos fundamentales que,
como tal, es destinatario de la protección que brinda la
acción de tutela.
En Sentencia T-280 de 1993, dijo esta
Corporación:
"8. La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser
"sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses
dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también
logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece
dotada de singularidad propia, la que justamente es el
presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución
hace a "la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana" (CP art. 1 y 7). La protección
que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la
aceptación de formas diferentes de vida social cuyas
manifestaciones y permanente reproducción cultural son
imputables a estas comunidades como sujetos colectivos
autónomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan
como suya la unidad de sentido que surge de las distintas
vivencias comunitarias
Esta Sentencia deja claro la diferenciación que
debe hacerse entre los derechos de las comunidades
indígenas y de otros grupos humanos, en el sentido que se
relaciona a continuación:
"Los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos
de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un
sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es
indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales,
mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares
correspondientes".
Termina argumentando esta Sentencia que "la Corte ha
señalado que entre los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas que pueden ser objeto de amparo se
encuentran el derecho a la subsistencia, la prohibición de
la desaparición forzada y el derecho a su integridad
étnica, cultural y social y la libertad
religiosa[113]entre otros. En suma, resulta claro
que la comunidad indígena, como sujeto colectivo, puede
solicitar por medio de la acción de tutela el amparo de
sus derechos constitucionales fundamentales. "
Para concluir la argumentación que la Corte le
hace a este derecho, relacionaremos lo consignado en la Sentencia
T-652 de 1998, donde se expresa taxativamente la importancia del
reconocimiento de las comunidades como sujetos colectivos, a
saber:
"Además, la Corte ha reconocido que los
pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y
señaló que si el Estado no parte de garantizar uno
de ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades
tampoco podrán realizar el derecho a la integridad
cultural, social y económica que el Constituyente
consagró a su favor; en la sentencia
T-380/93[114]esta Corporación
consideró al respecto:
"La protección que la Carta extiende a la
anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas
diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente
reproducción cultural son imputables a estas comunidades
como sujetos colectivos autónomos y no como simples
agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a
través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido
que surge de las distintas vivencias comunitarias (…). En este
orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección
de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento,
si no se otorga, en el plano constitucional, personería
sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es
lo único que les confiere estatus para gozar de los
derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su
protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP
art. 1, 7 y 14)".
7. De igual importancia debe relacionarse en el
desarrollo jurisprudencial de la Corte, el derecho de
autonomía cultural, la Sentencia 379 de 2003, en este
sentido dice:
"El principio constitucional de diversidad
étnica y cultural (CP art. 7°) otorga a las
comunidades indígenas un status especial que se manifiesta
en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores
culturales, y conforme a lo dispuesto en la Constitución y
la ley. Esta autonomía les confiere a dichas comunidades
el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus
usos y costumbres, comporta la existencia de una
circunscripción electoral especial para la elección
de senadores y representantes, y también les garantiza el
pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y
territorios, entre otras consecuencias.
(…)
Así pues, puede concluirse que la
autonomía de que gozan las comunidades indígenas
cumple una importante función instrumental, puesto que les
permite tomar parte activa en la definición de su propio
destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos
fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y
preservar su integridad y diversidad étnica y
cultural.
Con estos argumentos ha querido definir la Corte, que
las comunidades indígenas, son autónomas entre
muchos aspectos, de elegir sus propios procesos de desarrollo, en
donde el Estado y los demás individuos no deben
inmiscuirse.
Así mismo la Corte se ha referido a la
importancia de reconocer la autonomía, especialmente en lo
jurisdiccional, señalando que este derecho
"Posibilita, dentro del marco del Estado, la
recuperación y reinterpretación de los
símbolos y tradiciones culturales
propias"[115], igualmente en esta
Sentencia[116]y en otras, la Corte, expone la
importancia a la hora de interpretar casos donde deban ponderarse
intereses, seguir las reglas de "la maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas y por tanto,
la de la minimización de las restricciones indispensables
para salvaguardar intereses de mayor jerarquía". A
saber:
"Este criterio supone que, en un caso concreto,
sólo podrán ser admitidas como restricciones a la
autonomía de las comunidades, las
siguientes:
"a. Que se trate de una medida necesaria para
salvaguardar un interés de superior jerarquía (vg.
la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades
étnicas".
Es obvio, como lo señala la sentencia citada,
que esa interpretación no puede alejarse de las
características específicas de la cultura
involucrada , pues existen diferencia en el grado de aislamiento
o integración respecto de cada una, que lleva incluso a
establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de
sus asuntos. "[117]
Con estos postulados, la Corte ha pretendido que este
derecho prime en aras de conservar las tradiciones de comunidades
diferenciales. Cabe recordar que este derecho va unido a la
garantía de la diversidad étnica y cultural, en el
entendido de que este último, se protege a través
del reconocimiento de la diferencia y basados en un "verdadero
consenso intercultural", tal como lo expresa la Sentencia T-349
de 1996.
De este derecho de autonomía, en especial de la
categoría jurisdiccional, se deriva el derecho al fuero,
en Sentencia T-496 de 1996, así lo expresa la
Corte:
"Del reconocimiento constitucional de las
jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de
las comunidades indígenas a un fuero. Se concede el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus
normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial,
en aras de garantizar el respeto por la particular
cosmovisión del individuo"
Para terminar, es importante señalar que el
derecho a la autonomía no es absoluto y que por tanto, la
Corte ha definido claramente algunas premisas que deben tenerse
en cuenta cuando se analicen asuntos que involucren la
comparación intercultural de personas o comunidades
culturalmente diversas, en este aspecto, la Sentencia C-127 de
2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dejó
consignado que:
"1) En aquellos eventos en los cuales resulta
fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la
diversidad étnica y cultural y algún otro valor,
principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar un
diálogo o interlocución – directa o indirecta -,
entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya
identidad étnica y cultural podría resultar
afectada en razón del fallo, con el fin de asegurar la
ampliación de la propia realidad cultural del juez y del
horizonte constitucional a partir del cual habrá de
adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión
propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su
derecho a la diversidad étnica y cultural;
2) Para poder entender el verdadero grado
de afectación que pueden tener los miembros de la IPUC
sobre la integridad cultural arhuaca, es indispensable
estudiar los dogmas y las practicas propias de esta
congregación religiosa;3) La Constitución Política
parte de la premisa de que un individuo puede desarrollar a
lo largo de su existencia sucesivos y simultáneos
lazos de pertenencia con variadas asociaciones o comunidades.
La ciudadanía, vale decir, la adscripción a la
sociedad más global, no es impedimento para que la
persona acepte otros papeles y se integre a otros cuerpos
sociales;4) La Corte debe apreciar y sopesar tanto
las exigencias válidas de los individuos como
también las provenientes de la comunidad. La
aplicación de los dos mencionados principios debe
combinarse de manera armoniosa. No existe en abstracto
ninguna fórmula para resolver este tipo de conflictos.
La solución a los mismos deberá ensayarse en
cada caso, a la luz de sus
particularidades.[118]
De los casos citados queda claro que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha buscado establecer
claros parámetros constitucionales para la
resolución de conflictos entre, por una parte, los
principios de diversidad étnica y cultural y de
autonomía jurisdiccional y política de las
comunidades indígenas, y, por otra parte, otros
principios, derechos y valores constitucionales. Cualquier
solución al cuestionamiento sobre el alcance de la
potestad disciplinaria del Estado, particularmente respecto de
los sujetos disciplinables, frente a los indígenas debiera
contemplar los mencionados parámetros de forma que se
respeten, armonicen y optimicen todos los principios en
juego."
Aunque estos parámetros surgieron de un caso
específico, sirven de fundamento para otros hechos
similares tratados por la Corte, en relación al derecho de
autonomía de las comunidades diferenciadas.
8. Otro derecho de gran relevancia que ha sido
desarrollado por la Corte Constitucional es el derecho a la
supervivencia cultural, que debe entenderse como el derecho
que tienen las comunidades indígenas en conservar el
grupo étnico, con todos los elementos físicos y
condiciones culturales, económicas y
cosmogónicas, que le dan identidad; por tanto este
derecho esta ligado a los derechos de diversidad, identidad y
autonomía cultural.
Este derecho, encuentra su fundamento en el derecho a la
libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el
artículo 9 de la Carta Política y en el
artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966. Como derecho específico de los
pueblos indígenas está consagrado en el Convenio
169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991. Así
mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las
sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro
Angarita Barón); T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre
otras.
Precisamente en la Sentencia T-428 de 1992, se argumenta
la importancia de este derecho, en aras de proteger las
comunidades indígenas y prevenir daños
irreparables, en este sentido, la Corte dice:
"Es importante tener en cuenta que, en ocasiones,
precisamente como consecuencia de un perjuicio irremediable
inferido a un derecho fundamental, se ponen en peligro otros
derechos fundamentales y pueden derivarse perjuicios previsibles
e irremediables que bien podrían evitarse mediante la
acción de tutela. La ampliación del concepto de
perjuicio irremediable hasta cubrir otros aspectos no
circunscritos al daño específico, tales como el
mantenimiento de la integridad comunitaria, las condiciones
económicas y la existencia misma de la comunidad,
están justificadas por la importancia y especial
protección que la Constitución contempla para los
indígenas y además por la flexibilidad y la
primacía de lo sustancial en el procedimiento
constitucional."
Este derecho va ligado con el derecho que tienen los
indígenas a participar en aspectos que tiene que ver con
su población y su territorio, porque todos estos elementos
hacen parten de su identidad como etnia y por ende su importancia
al momento de la protección.
Finalizaremos con los argumentos de la Sentencia C-058
de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en donde deja
claro, que las protecciones que se hacen con respecto a este
derecho, no es en razón a la pertenencia de una
étnia, sino en razón a la supervivencia de la
comunidad y por ello no se violaría el derecho a la
igualdad, con otros individuos; al respecto dice:
"El principio que obliga el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural, sirvió como
fundamento para declarar la constitucionalidad de una norma del
ordenamiento. Se trataba en este caso de aquella que exime de la
prestación del servicio militar a los miembros de
comunidades indígenas que habiten en sus territorios. La
Corte afirmó que no se viola el derecho a la igualdad al
otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto
que la distinción se basa en las particularidades del
entorno cultural en el que se desarrollan sus vidas y en el que
adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que el
beneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en
sus territorios, puesto que el propósito esencial de la
norma es proteger el derecho a la supervivencia de la comunidad y
no otorgar un privilegio a los individuos en razón de su
pertenencia a una etnia."
No obstante, los anteriores argumentos dejan la
posición clara, de que la Corte Constitucional ha
desarrollado jurisprudencialmente pocos derechos culturales, hace
falta, conceptualizar otros derechos que hacen parte de esta
categoría.
Una mirada global de
la cultura
No se podría comenzar a hablar de derechos
culturales, si no se conoce el concepto y los elementos que
abarca el término cultura, debe recordarse que el derecho
es un reconocimiento y positivación de hechos y costumbres
de una realidad que se vive a diario, por tanto al hablar de
derechos culturales, no puede omitirse su fuente primaria, que es
la cultura y todo lo que ello implica.
Si se tiene un conocimiento limitado de lo que es la
cultura, por ende se tendrá un concepto limitado de los
derechos que de allí se derivan, se requiere entonces,
hacer un descripción somera de este
término.
También es importante conocer la relación
que se encuentra entre la cultura y tres áreas que hacen
parte de desarrollo social de una comunidad, como es el caso de
la educación, la economía y el derecho; finalizando
este acápite, se hará una breve relación
entre la cultura y esas tres áreas, de donde se desprenden
derechos culturales.
2.1. INTERPRETACIÓN ETIMOLÓGICA DEL
CONCEPTO DE CULTURA
El término cultura se ha tomado desde dos puntos
de vista, uno sustantivo (cultura) y otro adjetivo (cultural). En
sentido sustantivo se hace referencia al hecho colectivo,
entendiéndose éste, como la etnia cuya
etimología se encuentra en la palabra griega "ethnos", que
significa toda clase de seres de condición y origen
comunes, antropológicamente este término se utiliza
para definir una comunidad que comparte valores culturales que
integra un campo de comunicación y de interacción
común, y que posee conciencia interna y externa de su
identidad. En sentido adjetivo hace referencia a la
calificación o determinación del individuo dentro
de la vida en sociedad, este último no estructura el
término cultura desde el fundamento antropológico
que lo relaciona con modos de vida, sino que lo estipula como una
referencia conceptual o un calificativo del término sin
ninguna trascendencia.
2.2. UNA MIRADA ANTROPOLÓGICA DEL CONCEPTO DE
CULTURA.
La antropología, ha sido la rama que más
ha desarrollado conceptualmente el tema de cultura, máxime
que sus principales investigaciones tienen relación
directa con el tema.
Existen diferentes teorías antropológicas
de la cultura, que han permeado el desarrollo social de cada
época, teniendo en cuenta que detrás de estos
postulados se encuentra el tinte político de la
época.
Las teorías más representativas,
son:
La ilustración: Siglo XVIII, sus principales
exponentes fueron Smith, Ferguson, Turgot, Diderot,
Montesquieu, Rousseao y Voltaire; sostenían que la
razón era el único medio por el cual se
podía alcanzar el conocimiento y por consiguiente la
libertad y la felicidad; el progreso cultural era el
resultado de los diferentes niveles de conocimiento y logros
racionales, donde se da un ideal humano y la cultura es
asumida desde el conocimiento intelectual, propiciando una
civilización ilustrada (racionalismo).Evolucionismo: Siglo XIX, los precursores de esta
teoría son Augusto Comte, Hegel y Morgan. Predomina en
esta teoría una evolución cultural
caracterizada por la ilustración del progreso, se
pueden determinar ampliamente las etapas del desarrollo
cultural, finalizando con el estilo de vida euroancano
(salvajismo, barbarie, civilización)Darwinismo Social – Siglo XIX, el autor
más representativo es Spencer, quién hablaba de
un progreso cultural y biológico, en donde la cultural
se da por un libre juego de fuerza, actividades competitivas
"El más fuerte, es el que manda". Esta teoría
tergiversa los postulados de Darwin quién habla es de
la ley del más apto, nunca de la ley del más
fuerte.Evolucionismo marxista: esta teoría fue
respaldada por Marx y Hengel, quienes conservan la
noción del siglo XIX, hablan de un progreso cultural a
partir de cambios en los modos de producción, esta
teoría le hace una crítica al
capitalismo.
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