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Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 4)




Partes: 1, 2, 3, 4, 5

  • Particularismo Histórico: Se desarrolla en el siglo XX, por Boas (Estados Unidos) y argumenta que cada cultura tiene su propia historia, no puede haber una ciencia generalizadora, no es lineal, para este autor, las culturas tienen momentos de divergencia y convergencia que los lleva a compartir un mismo destino y son como organismos vivos que expresan el modo de ser idiosincrásico de las comunidades humanas.

  • Difusionismo: Teoría del siglo XX, en donde menciona que todas las culturas, son copia de otras, no existen culturas autónomas.

  • Funcionalismo: Precursor de esta teoría: Malinowski, para estudiar la cultura y la sociedad, no busca tanto analizar su evolución pasada -que es incierta- como el conocimiento de la función de cada rasgo y complejo cultural que cumplen dentro del sistema social, así como el establecimiento de las relaciones entre las diversas funciones y de las leyes generales que explican su funcionamiento.

  • Estructuralismo: Los autores de esta teoría son Raddiffe y Brow, Levi-Strauss, argumentan que es necesario describir unas funciones recurrentes de las costumbres e instituciones, antes que explicar la cultura desde su origen, tienen presente es la estructura actual no la del pasado. Buscan las estructuras mentales que subyacen en el comportamiento humano, a través del estudio del tabú y el incesto, relacionando así la conexión de la cultura con lo biológico

  • Cultura y personalidad: Precursores Benedict y Margaret Mead, esta teoría se desarrolla en el siglo XX; determinan como influye el individuo en la cultura; forma sicológica del funcionamiento que relaciona las creencias y prácticas sociales con el desarrollo cultural. Estudia los aspectos comunes de la personalidad que comparte una sociedad determinada y muestra la conexidad de la cultura y la psicología.

  • Nuevo evolucionismo: surge en el siglo XX, como repuesta al fracaso anterior, su precursor White Steward, dice que el progreso cultural se da en cuanto la complejidad tecnológica y el uso de energía.

  • Materialismo Dialéctico: Surge en el siglo XX, en la década de los 60", es una teoría marxista que pretende explicar la cultura desde el modo de producción y determina el carácter general de los procesos sociales, poniendo al antropólogo como pieza importante del desarrollo cultural.

  • Se puede concluir que la idea más importante del pensamiento antropológico, destaca la cultura como la memoria hereditaria no genética de la sociedad, que no se genera del individuo aislado sino perteneciente a una sociedad, esta es la distinción más grande con el resto de los animales.

    La cultura es un hecho social, se requiere de más de dos personas, para crear cultura, la memoria cultural surge de la acumulación y selección, y luego implica la transmisión.

    Después de la amplia definición antropológica se infiere que la cultura comprende ideas y valores, es decir, junto al acervo de ideas, datos, hechos e instrumentos, que pueden ser objeto del conocimiento intelectual, existen otros elementos de la naturaleza no informativa sino volitiva, las creencias, ideales y valores que lo orienten.

    En otro orden de ideas, a modo de conclusión recogemos los postulados de Jesús Prieto de Pedro que señala "que más haya de la adaptación biológica que la especie humana realiza, a través de los mecanismos de fijación y codificación genética, el hombre es un ser capaz de conseguir a través del milagro de la creación de signos, imágenes y artefactos materiales, que sustentan preferencias y valores dejar mensajes simbólicos, plenos de sentido una vez que se ha ido del espacio y el tiempo y que, retenidos socialmente, pueden ser incorporados de nuevo individualmente por cada hombre. He aquí la constelación de ideas por las que transcurre el la orbita del concepto de cultura".[119]

    No podemos entonces desconocer, que el desarrollo jurídico y constitucional de los derechos culturales es una adaptación obligada de los fundamentos antropológicos, desarrollados desde siglos pasados con el fin de conservar y preservar la transmisión de valores y bienes materiales e inmateriales de cada sociedad a las nuevas generaciones, garantizando la sostenibilidad del desarrollo cultural.

    2.3 LA INFLUENCIA DE LA CULTURA EN EL DESARROLLO ECONÓMICO

    La importancia de mirar la relación entre economía y cultura, es en el sentido, de los derechos culturales, que a su vez tienen origen económico y que por tanto deben protegerse como tales, en esta categoría se encuentran el derecho de autor, propiedad intelectual, etc, que si bien es cierto, son derechos de carácter económico, porque protegen la propiedad, también son derechos culturales, en tanto su deber ser, es la protección de la invención del ser humano, uno de los pilares esenciales en el desarrollo de los pueblos y las relaciones comerciales de ellos.

    El proceso de globalización del que se ha venido hablando en las últimas décadas, ha traído como consecuencia la interrelación de los países en la búsqueda de tecnologías que permita el desarrollo integral de los pueblos, en un mundo cada día más competitivo; para enfrentar esta competencia obligada, cada nación debe acudir a sus elementos autóctonos, y desde allí abrirse camino en el amplio campo de industrialización y desarrollo tecnológico, que son los factores de apertura a los mercados globales.

    Para el caso de América Latina, el único elemento con el que se puede competir, por lo menos de una forma innovadora es con las expresiones culturales, sin embargo, no es de una manera aislada que los elementos culturales se deben incorporan a los mercados; para ello es necesario la formulación y ejecución de proyectos que denuesten la viabilidad y la rentabilidad económica; además que permita la estructuración y desarrollo del comercio cultural.

    En nuestros días, el mercado cultural no se entiende como la feria cultural que se institucionaliza en una determinada región, ni como el bazar parroquial del fin de semana, donde quien exhibe sus productos se le conoce con el calificativo de artesano; no, hoy el comercio cultural es entendido como la forma de mostrar la identidad de un país a otros países, y expandir las fronteras para mejorar la relaciones exteriores e incorporarse a los mercados internos de esos países. Para ello es necesario que quienes se involucran en esta empresa tengan presente que la mejor forma de ingresar al mercado cultural del mundo globalizado, es con la constitución de lo que se conoce como "Industrias culturales"

    Para hablar de industria cultural, es necesario que existan procesos de producción sofisticados, con cadenas productivas complejas y diversos modos de circulación en los mercados, lo que permite enfrentar las transformaciones tecnológicas, la coberturas masivas y la evolución de los medios de comunicaciones; ya que en las definiciones internacionales del libre comercio, es donde se toman las decisiones más importantes sobre la cultura; fundamentalmente, porque la cultura representa uno de los sectores más importantes de la economía mundial y a la vez uno de los campos privilegiados de la globalización.

    Es que las industrias culturales, fortalecen la identidad cultural, y promocionan la diversidad cultural, auspician la interculturalidad contribuyendo de manera directa a la participación social y a la formación ciudadana. Por eso los Estados y las diferentes organizaciones sociales, patrocinan las iniciativas que busquen llegar a la diversidad y no a la homogenización, al dialogo entre culturas y no al predominio de una de ellas. Lo que se busca es que cada día exista más comercio y no menos comercio; la globalización nos exige el intercambio entre países, pero para que se desarrolle un mercado cultural equitativo es necesario que dicho intercambio sea equilibrado y simétrico y no como una relación simplemente unilateral.

    Lo anterior nos muestra que la cultura en sus diferente manifestaciones hoy en día es un reglón de gran relevancia en la economía de los países y que ha incrementado el IPC en muchos de éstos, verbigracia "en 2001, las industrias culturales de Estados Unidos facturaron 791,2 billones de dólares y su aporte al producto interno bruto fue de 7,8 por ciento. La facturación de las exportación de las exportaciones de estas industrias fue de 88,9 billones de dólares y su crecimiento promedio desde 1991 ha sido de 9,4 por ciento"[120].

    Las Industrias culturales son el desarrollo de múltiples expresiones culturales, que se organizan para incorporarse al mercado del comercio cultural, entre ellas algunas de las más relevantes para la economía de un país son:

    • La Industria Cinematográfica, que en 2001, ingreso en el mercado latinoamericano 1,47 billones de dólares.

    • La Industria Audiovisual (cine, video y televisión), que aporto al PIB de Estados Unidos el 2,8% y al PIB de los países latinoamericanos el 0,7%.

    • La Industria Fonográfica, que han participado en un alto porcentaje en el mercad latinoamericano.

    • La Industria Literaria

    • El Teatro, que se ha desarrollado de una forma increíble, traspasando las fronteras e intercambiando expresiones culturales con otros países, con la aplicación de grandes festivales donde cada ves participan más paises, dejando una rentabilidad de importancia magnitud.

    No obstante, loa anterior, en importante resaltar que a comienzos de los años noventa, la belle époque del proceso de globalización en la que todo se mercantilizaba, se pretendió someter el comercio de los servicios, y de modo particular a los culturales y comunicativos, a la categoría de simple mercancía.

    Con la expresión "excepción cultural", puesta en circulación por el ministro de cultura de Francia, Jack Lang, se hace referencia al hecho de que los servicios y productos culturales no deben ser incluidos en la desregulación del comercio internacional que, de manera generalizada, propuso inicialmente el GATT y luego la OMC.

    La creación artística, los bienes y servicios culturales no son una mercancía como los bienes y productos industriales. La cultura es "algo" a lo que todos tienen derecho, no una simple mercancía que debe ser tratada como cualquier otro objeto de consumo. De ahí que el Parlamento Europeo, el 13 de enero de 2004, pidiese a los Estados Miembros de la Unión Europea "afirmar sin ambigüedad ante la OMC que los servicios y productos culturales tienen un carácter de bienes culturales y deben ser excluidos de la desregulación del comercio".

    2.4 EDUCACIÓN Y CULTURA

    Desde la Asamblea Constituyente de 1991, se visionaba la importancia de la cultura en la educación de un país, es con esta, donde se comienza a formar los pilares de nación. El constituyente Arturo Mejía Borda, propuso la importancia de plasmar en un artículo de la constitución, a una Colombia integrada y eficiente, a partir del campo cultural, implementando en la educación básica para todos en un proceso de 12 años con apertura de la educación no formal.[121] Adicionalmente se propuso la importancia de tener consciencia de que a partir de la educación es que se trazan los objetivos a seguir en un país y el resultado de ello, es el fortalecimiento de la nación, es necesario que se tenga en cuenta la cultura, para marcar las pautas a seguir a través de la educación, que es la institución que tiene en sus manos el futuro de un país. También el Constituyente Jaime Arias López, menciona la importancia de la educación integral relacionada con la cultura.[122]

    La identidad colectiva o mito cultural de un país va a depender de la forma en que se brinde la educación.

    No es entrar en un discernimiento de cual de los dos componentes fue primero en la historia, porque a través de los tiempos se ha visto que la cultura pertenece a la característica natural del ser humano y la educación, fue creada posteriormente para establecer unos parámetros generales en donde el individuo iba a tener unos conocimientos adicionales a su aprendizaje práctico y personal.

    La cultura permea transversalmente todas las estructuras de la sociedad, es a través de ella, que un pueblo puede diferenciarse de otro, pero a pesar de la importancia que tiene en la creación de la cosmovisión de un país, no ha sido tomada en cuenta como ingrediente para las transformaciones sociales; no por esto debe restársele importancia a la educación, ambos componentes deben ir ligados, la cultura dará los parámetros de unos modos de vida adecuados a su valor histórico y costumbres propias de la región y será la educación la que a través de su pedagogía, le enseñe a la ciudadano ese proyecto de sociedad.

    Lo anterior, para reconocer que todo modelo de sociedad origina y determina las formas de educación que requieren sus ciudadanos; reconociéndole a la cultura el sentido y el contenido que le incluye a la educación, es necesario entender entonces, en este sentido a la cultura y a la educación desde conceptos amplios no limitados a lo artístico y la escolarización. La educación es especialmente, un dispositivo de la cultura para producirse y transmitirse pero también para recrearse y transformarse.

    Existen dos rasgos que permiten relacionar directamente la cultura y la educación, estos son: la tradición y la innovación, rasgos éstos que se han pensado como opuestos, siendo conceptos interdependientes, ya que una cultura requiere de transmisión y reproducción – es decir, de tradición – y simultáneamente, ella misma genera y requiere también de recreación y transformación – es decir, innovación-; y es aquí donde la educación, interviene para interconectar y dinamizar estos dos procesos.[123]

    A partir de esto cada gobernante construye y decide su proyecto de sociedad y es la educación la que pone en marcha este deseo.

    Legislativamente la relación entre cultura y educación, se ve expresada en la ley 115 de 1994, Ley general de educación y la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior.

    Estas normas establecen la importancia y la obligación de las instituciones educativas de incorporar espacios para el desarrollo cultural, en el caso de la Ley 115 de 1994, se ve expresado en el siguiente artículo:

    "Art. 23: Áreas obligatorias y fundamentales. Para el logro de los objetivos de la educación básica se establecen áreas obligatorias y fundamentales del conocimiento y de la formación que necesariamente se tendrán que ofrecer de acuerdo con el currículo y el proyecto educativo institucional.

    Los grupos de áreas obligatorias y fundamentales que comprenderán un mínimo del 80% del plan de estudios, son las siguientes

    (…)

    3. Educación artística y cultural "

    Otros artículos como el 141, 184 y 185 de esta ley, corrieron con la misma suerte de limitación jurídica y expresaron las obligaciones de las instituciones educativas sólo desde lo artístico, dejando por fuera, inclusive del presupuesto, los demás proyectos culturales.

    La Ley 30 de 1992, de educación superior, establece en sus principios y en sus objetivos lo siguiente:

    "Principios: Art.1 La Educación superior es un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral (…)"

    Objetivos: Art. 6. Son objetivos de la ecuación superior y de sus instituciones:

    d. Ser factor de desarrollo científico, cultual, económico, político y ético a nivel nacional y regional.

    j. Conservar y fomentar el patrimonio cultural del país"

    La ley 30 fue un poco más general en el término cultura que la Ley 115, estableciendo como principios el desarrollo de la formación integral del ser humano, que comprende una adecuada relación con el entorno cultural y artístico.

    En desarrollo del Artículo 7 de la Constitución, la ley 115 de 1994, reglamento en sus artículos 55 al 63, la educación de los grupos étnicos, estos establecen:

    "se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos". Se agrega que "esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencia y tradiciones".

    La educación en los grupos étnicos debe estar orientada por los principios y fines generales de la educación establecidos en la "Ley General de Educación", y además debe tener en cuenta los criterios de integralidad, interculturalidad, diversidad, lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Su finalidad debe ser afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación docente en todos los ámbitos de la cultura.

    A modo de conclusión, el sector educativo a través de su legislación, ha incluido artículos que hacen referencia a lo cultural, pero sufre de igual indeterminismo que en el resto de los sectores, tomando lo cultural meramente desde lo artístico, son pocas las instituciones de educación que incluyen en su Proyecto Educativo Institucional, planes, programas y proyectos que dinamicen la cultura propia de la región o de la ciudad.

    Además, a pesar de que la legislación educativa incluya en sus artículos lo cultural, faltan políticas públicas culturales que hagan efectiva estas intencionalidades.

    Estamos convencidos que en la cultura está la opción de las transformaciones sociales, con apoyo en la educación.

    2.5. EL DERECHO Y LA CULTURA

    Para abarcar este concepto es necesario hacer una diferenciación entre el derecho a la cultura y los derechos culturales, el primero hace alusión al derecho que posee cada ser humano de la participación, creación y beneficios de la vida cultural de un pueblo, así como los servicios y productos, el segundo hace referencia a los derechos que surgen de la cultura.

    Es así, como teniendo en cuenta que los términos antropológicos de cultura son tan extensos, que en algunos conceptos, incluyen al derecho dentro del término de cultura, por estos motivos el derecho se ve en la obligación de limitarlo. Jesús Prieto de Pedro, argumenta la importancia de la distinción que presentan las constituciones entre cultura y las culturas, la primera denominada general y las segundas como etnias, son dos perspectivas de ver la cultura, pero lo importante es tomar el concepto en integral no disgregado, siendo este en la constitución un nuevo concepto con poco desarrollo legislativo.

    Una de las causas de poco desarrollo constitucional y legislativo del termino cultura, es por la influencia que ha tenido este concepto de las teorías antropológicas que al ser tan amplias dificultan su desarrollo preciso. En lugar del derecho producir su propia noción de cultura, toma prestado la definición de otras áreas del conocimiento, dificultando así, la consistencia jurídica del término, lo que da cuenta de la poca intención de los juristas en este campo, falta teorizar el concepto global de cultura y el desarrollo en lo jurídico.

    El derecho convierte el lenguaje común en un lenguaje técnico y por ello hace posible posteriormente el análisis lingüístico, en esta conversión la norma adquiere su propio sistema de significación, tomando conceptos, que en muchas ocasiones no coincide con el lenguaje común, pero tiene plena validez en el derecho.

    Por la densidad de las normas constitucionales, no es posible que esta contenga las definiciones de todos los derechos y términos, por lo tanto es necesario la interpretación, porque ésta sólo se encargará de enunciarlas, sin olvidar la comprensibilidad del lenguaje jurídico, para no entrar en vacíos y ambigüedades. No obstante, los diferentes métodos de interpretación de las normas jurídicas y de la Constitución, dejan ver que el término cultura ha sido utilizado por diferentes constituciones como una respuesta evolutiva de tal término, es decir, que no se ha incorporado en los textos constitucionales como una simple muletilla de decoro.

    Los derechos culturales

    3.1. NATURALEZA DE LOS DERECHOS CULTURALES

    Indiscutiblemente de la naturaleza que tengan los derechos culturales, va ha depender la forma de protección; pero es precisamente desde este origen que comienza a ser discutida la efectividad de estos derechos, máxime cuando existen algunos tratadistas que defienden la posición de que no son derechos sino valores.

    En gran medida va ha depender, la operativización de estos derechos, de la determinación y limitación teórica del concepto de cultura, partiendo de ello y de su indeterminación o múltiple interpretación, encontramos el primer inconveniente; si desde la antropología y otras ramas existe disparidad de este término, con igual suerte se refleja en el derecho, donde es necesario limitar la noción para que se convierta en una verdadera norma legítima, efectiva y luego no presente problemas de vaguedad o de vacíos jurídicos.

    La locución derechos culturales, como tal (no el término cultura o cultural) fue incluido por primera vez, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al lado de los derechos civiles y políticos; deviniendo de esta declaración, una mirada de los derechos culturales, como una categoría de los derechos civiles y políticos; no obstante, este instrumento es meramente valorativo por que jurídicamente no vincula a los estados partes, por lo tanto se vio la necesidad de implementar normativamente tales derechos, en otros instrumentos de carácter vinculativo.

    Posteriormente en 1968 las Naciones Unidas le otorgaron un estatus de obligatoriedad y desde este proceso se dan los primeros pasos de protección y exigibilidad de estos derechos; según Álvaro Carvajal Villaplana[124]para el establecimiento de los mecanismos y obligación de los estados partes, con respecto a los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, hubo diferencias, especialmente entre Estados Unidos y la Unión Soviética, dado este disenso se tomó la decisión de establecer dos Convenciones: una para los primeros derechos y otra para los segundos; esto produjo dos sistemas de protección diferentes; dice Carvajal "Mientras que los derechos civiles y políticos representan obligaciones inmediatas, los derechos económicos, sociales y culturales son obligaciones de prestación o de resultado".

    Desde esta división, en diferentes convenciones para los unos y para los otros, se incluyen estos derechos en dos categorías diferentes; los civiles y políticos determinados dentro de los derechos subjetivos, en donde se respetan o se violan, en cambio los culturales, pasarían a tener igual característica que los derechos sociales, los cuales no pueden exigirse directamente sólo se cumplen o se incumplen.

    La categoría de dichos derechos jamás fue clara y quizás la distinción sea antes una cuestión de gradación o de énfasis, volcada a las obligaciones generales que vinculan a los Estados Partes, pues así como hay derechos civiles y políticos que requieren "acción Positiva" por parte del estado , también hay derechos sociales y culturales ligados a la garantía del ejercicio de la libertad.

    Pasando al plano de los derechos culturales, estos presentan algunas similitudes con los derechos sociales, aunque se conserva su diferencia de fondo, en el sentido de que los derechos culturales tienen su esencia en el reconocimiento de la diferencia, los derechos sociales emergen de la igualdad de todos; teniendo en cuenta que existe más literatura con respecto a derechos sociales, relacionaremos algunas características que son similares, en el entendido de que todos los derechos fundamentales tienen un objeto indeterminado, pero el tipo de indeterminación es distinta en unos y en otros. En los derechos sociales, la indeterminación se presenta porque la disposición que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuál es la presentación mediante la que se satisface el derecho. Como consecuencia, tampoco aparece determinado que es lo constitucionalmente contrario a aquellos que el derecho exige, es decir, no aparece determinado cuando se vulnera el derecho social.[125]

    Para comprender mejor la posición de los derechos culturales, en la efectividad de su protección, encontramos que los derechos que comprenden esta categoría, no presentan la misma estructura, pues existen unos que son de carácter individual y otros de carácter colectivo, sin perder ninguno la esencia. Igualmente se encuentra en esta categoría diferentes dimensiones que van a determinar el grado de protección y aplicabilidad:

    • 1. Unos presentan características de morales, lo que los convierte en un grado de exigibilidad programático y por lo tanto su garantización es mediata

    • 2. Otros presentan una esencia de rango constitucional, jurídicamente reclamable y por lo tanto goza de exigibilidad inmediata

    Roberto Mayorca Lorca,[126] se vale de la diferenciación entre los DESC y los DCP, para ilustrar la exigibilidad de los primeros, mientras los DCP son derechos tanto en lo teórico como en lo práctico, los DESC son en lo teórico pero no en lo práctico. Eso lo encontramos en nuestra legislación, donde existe una consagración constitucional y normativa, que muestra un desarrollo jurídico de algunos derechos culturales, pero no concretizan los sistemas de protección y por lo general se quedan en la principialistica olvidándose de lo procesal. Adicionalmente, hay que agregarle la dispersión legislativa al respecto, las consagraciones de estos derechos se encuentran fragmentadas en diferentes convenciones, pactos y tratados internacionales.

    Para que los DESC se conviertan en unos verdaderos derechos, se requiere principalmente de:

    • 1. Que exista un titular del derecho subjetivo: en este sentido se ha determinado que existen dos titulares del derecho, uno individual y uno colectivo, dependiendo del derecho a exigir.

    • 2. Un procedimiento judicial para exigir el cumplimiento del derecho, los procedimientos judiciales que sirven para exigir el cumplimiento de estos derechos, no se encuentran determinados exclusivamente para ello, en este caso, es necesario hacer uso de la conexidad con otros derechos para su reclamo (con los derechos Fundamentales) o de la analogía procesal

    • 3. Un sujeto responsable, que no necesariamente tiene que ser el causante del incumplimiento, dependiendo de la clase de derecho cultural (individual o colectivo) el sujeto responsable puede estar en cabeza del estado o de un particular tanto por omisión como por acción

    Al respecto Carvajal[127]argumenta como las garantías de estos derechos están dadas por la preparación de condiciones y por las medidas adoptadas por los Estados, las condiciones están ligadas a la progresividad del cumplimiento que no es otra cosa que la disponibilidad de recursos económicos por parte de los estados, entre otros aspectos; por esa razón cuando se presentan crisis económicas estas son utilizadas por los estados como la coartada ideal para justificar el subdesarrollo de estos derechos culturales

    Es importante aclarar que dentro del concepto de derechos culturales, especialmente en el derecho comparado, existen unas subcategorías o clases, que son las que determinan el nivel de exigibilidad, diferentes tratadistas[128]hacen alusión a estas clases y deben analizarse, puesto que son referentes ideales para el desarrollo de estos derechos en Colombia; a saber:

    • Los propiamente culturales (diversidad e identidad cultural)

    Son los que poseen un contenido propiamente cultural, que es inherente a su condición y no requiere ser ligado con otro derecho, para que se reconozca su importancia y validez en el campo del desarrollo humano tanto individual como colectivo.

    • Los ampliados, vinculados con los derechos civiles y políticos

    A diferencia de los anteriores, esta clase de derechos culturales, van ligados a otros derechos originarios y su importancia deviene de conjugar el contenido cultural con otro derecho es el caso de: La libertad de pensamiento u opinión, en donde el derecho originario es la libertad; o el derecho de autor, donde el derecho originario es la propiedad.

    • Los servicios culturales, derecho al beneficio de la cultura

    Esta última clase es la que hace referencia al uso de las instituciones culturales, al acceso y goce de la cultura desde el punto de vista de disfrutar de los bienes científicos y culturales, acceder a sus beneficios.

    Tanto la Asamblea Constituyente como la Corte Constitucional, han establecido a los derechos culturales la naturaleza de derechos humanos, considerando a estos como una unidad compleja, unos de tradición liberal y democrática y otros de influencia social y socialista, correspondiente a los derechos de carácter prestacional, como es el caso de los derechos culturales.

    En diferentes debates, los Constituyentes indicaron la importancia de establecer nuevos derechos humanos, que fundamentaban el ejercicio de los derechos civiles y políticos, esta categoría debería implementarse como el deber de garantizar prestaciones públicas y un mínimo de condiciones materiales de todas las personas, idea de la cual surgieron los derechos humanos de segunda generación, propiamente los derechos sociales, económicos y culturales. El constituyente planteaba también la necesidad de que el estado más que acción, tuviera un límite en su acción, con respecto a la garantía de estos derechos, pero que no se olvidara de la realización de ciertas prestaciones que correlativamente se tornan en deberes sociales a su cargo.

    Con los antecedentes de la Constituyente, en cuanto asignarle a los derechos culturales la categoría de prestacionales, la Corte Constitucional, continúo con esta teoría y en diferentes Sentencias, determina que aunque los derechos culturales inicialmente son de carácter prestacional, pueden convertirse en derechos subjetivos que le den la posibilidad al ciudadano de exigirlos directamente del estado, esta teoría ha sido denominada como transmutación hacia un derecho subjetivo.

    Como muestra de ello, se encuentran diferentes Sentencias que conservan esta teoría, a saber:

    Sentencia T-304 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fabio Moron Díaz;

    "Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo asistencial en una realidad concreta en favor de un sujeto específico.[129]

    De otras parte, también en reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que los derechos económicos, sociales o culturales se tornan fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera su violación, conformándose entre ellos una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.[130]

    En la Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis:

    Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional[131]estos derechos son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva.

    Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que "la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico".

    Igualmente la Sentencia T-177 de 1999, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Diaz:

    "La Corte ha precisado que a nivel teórico 'el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática la cual luego tiende a trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación' (Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relación con un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a la posición de sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisión las instancias que deben proporcionarle la atención requerida".

    De acuerdo con lo anterior, debe concluirse que los derechos culturales, son una categoría de los derechos humanos, de carácter prestacional que pueden transmutarse en derechos subjetivos.

    Para concluir, traemos a colación lo relacionado por Rodolfo Arango[132]donde citó a M. Sanchs y Robert Alexy, argumentando que los derechos de prestación se refieren principalmente a los derechos a la acción positiva del Estado, la cual asegura la participación del ciudadano en prestaciones normativas o la participación del ciudadano en prestaciones fácticas, como el mínimo vital. Los primeros se llaman derechos a prestaciones en el sentido amplio, los segundos prestaciones en el sentido más estrecho.

    Con estos doctrinantes hacemos referencia al sentido de derecho cultural como un derecho de carácter prestacional en sentido estrecho, pues son considerados como los garantes del mínimo vital.

    En otro orden de ideas, a modo de conclusión recogemos los postulados de Jesús Prieto de Pedro que señala "que más haya de la adaptación biológica que la especie humana realiza, a través de los mecanismos de fijación y codificación genética, el hombre es un ser capaz de conseguir a través del milagro de la creación de signos, imágenes y artefactos materiales, que sustentan preferencias y valores dejar mensajes simbólicos, plenos de sentido una vez que se ha ido del espacio y el tiempo y que, retenidos socialmente, pueden ser incorporados de nuevo individualmente por cada hombre. He aquí la constelación de ideas por las que transcurre el la orbita del concepto de cultura".[133]

    No podemos entonces desconocer, que el desarrollo jurídico y constitucional de los derechos culturales es una adaptación obligada de los fundamentos antropológicos, desarrollados desde siglos pasados con el fin de conservar y preservar la transmisión de valores y bienes materiales e inmateriales de cada sociedad a las nuevas generaciones, garantizando la sostenibilidad del desarrollo cultural.

    3.2. DERECHOS CULTURALES

    Estos derechos conocidos como Derechos de Segunda Generación, por cuanto se parte de la idea de que el ser humano debe vivir y desenvolverse dentro de condiciones sociales, económicas y culturales acordes con su dignidad. Surgen como respuesta al utilitarismo liberal de la primera generación de los derechos humanos durante el siglo XIX y se consolidan al comenzar el siglo XX.

    Algunos derechos culturales como derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno.

    También los derechos colectivos se caracterizan porque exigen una labor anticipada de protección, y por ende, una acción pronta de la justicia para evitar su vulneración u obtener, en dado caso, su restablecimiento. De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otra característica es que superan la tradicional división entre el derecho público y privado. Además, son de índole participativo, puesto que mediante su protección se busca que la sociedad delimite los parámetros dentro de los cuales se pueden desarrollar las actividades productivas y socialmente peligrosas, estos derechos tienen carácter conflictivo en tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado, son de amplio espectro en la medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a la evolución social y política. [134]

    Para efectos de mejor comprensión, clasificaremos estos derechos, de acuerdo con los parámetros establecidos en el acápite anterior, es posible que de acuerdo a la casuística del hecho, un derecho puede estar ubicado en dos clases, pero no por eso pierde su nivel de concreción.

    3.2.1. Derecho al fuero. Este derecho de carácter penal, también denominado como el derecho a la inimputabilidad por diversidad cultural, es aplicable a cualquier caso, que cumpla con determinados presupuestos, esta norma aunque fue inspirada en la población indígena, también es extensiva a otras personas que presenten los siguientes requisitos, tal y como lo establece la Sentencia C-370 de 2002. Magistrado Ponente. Dr. Eduardo Montealegre Lynett:

    • Que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural.

    • Que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado

    • Que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.

    El objetivo de este derecho, es cambiar la perspectiva del análisis, de los casos de inimputabilidad, ya no fundada en el concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen las personas que cumplan con las características mencionadas anteriormente.

    3.2.2. Integridad cultural. Este derecho esta consagrado en la Ley 685 de 2001, por el cual se expide el Código de Minas, en su artículo Art.122, establece la participación de las comunidades étnicas en zonas mineras, en las decisiones que afecten su integridad cultural, social y económica.

    Este derecho se garantiza a través de otro derecho fundamental como es la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo, relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

    De acuerdo con la Sentencia C-418 de 2002 . Magistrado Ponente. Alvaro Tafur Galvis, menciona que este derecho busca:

    • Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinos a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

    • Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos pueden conllevar la afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, y por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

    • Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas, pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar concientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros

    3.2.3. Autonomía Cultural. Este derecho pretende minimizar la diferencia existente entre las minorías y la mayoría, dotando a los grupos minoritarios de un espacio de autodeterminación y poder propio organizado, no solamente para compensar la situación minoritaria si no también para abolirla parcialmente. Esta autonomía puede manifestarse desde dos puntos de vista:

    • Autonomía cultural de base personal, que garantiza la singularidad cultural de cada miembro de la minoría, independiente del lugar del territorio en que se encuentre.

    • Autonomía cultural de base territorial, que garantiza que los grupos étnicos desarrollen su singularidad cultural en razón de que se hallen concentrados espacialmente y que exista coincidencia entre su asentamiento y el territorio autónomo.

    Este derecho esta consagrado para los diferentes pueblos indígenas o grupos étnicos; la Asamblea Constituyente del 91, en una de sus discusiones , argumento que para que exista autonomía es necesario que ello valla ligado a otros factores constitutivos de la territorialidad[135]a saber:

    • Autoridad: Derecho a participar en las decisiones, se concretiza en la representación legal del pueblo.

    • Territorio: Unidad territorial conformada por resguardos y comunidades de diverso tipo.

    • Justicia: Jurisdicción tradicional para los pueblos que la tengan y para pueblos más integrados al proceso nacional, jueces indígenas.

    • Lengua y educación: Derecho al uso de sus lenguas y sistemas de educación y comunicación propios.

    La no protección de los anteriores componentes, puede producir el estancamiento sociocultural y minimizan el desarrollo interno por aceptar expresiones y educación ajena a la forma de pensar.

    La Subcomisión de igualdad y carácter multiétnico, de la Asamblea Constitucional de 1991, también habló de este derecho, como un derecho fundamental de los grupos étnicos, por lo que es la capacidad de darse su propia forma de organización social, económica y política, es el desarrollo necesario del derecho a la identidad cultural, es el derecho a tener formas propias de autoridad, de regular sus relaciones de acuerdo con sus tradiciones, de regular la actividad económica, de conservar su lengua y de tener educación propia y de tener sus formas propias de medicina.

    Ley 89 de 1890, excluye a los indígenas de la legislación general de la nación, le da competencia a los cabildos para organización interna y posibilidad de establecer sanciones, esta ley es el referente más cercano a la Constitución de 1991, que le da un tratamiento especial a los indígenas. Esta ley dio la posibilidad de que los indígenas crearan la figura de cabildos y entre los negros se da el mayorazgo, como referente cercano de la figura de Autonomía que posteriormente se reconocería. [136]

    3.2.4. Derecho de Religión y cultos. La Corte en Sentencia C-251 de 1997, argumentó que:

    "La Declaración de Teherán proclama que "los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y según la Declaración de Viena, la democracia, el desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y se refuerzan mutuamente"

    En este entendido, si los derechos culturales son derechos humanos y por tanto el derecho de religión es un derecho cultural, es indivisible con las libertades fundamentales, por tanto, la libertad religiosa como derecho fundamental, es indivisible con el derecho de religión, el cual es un derecho humano de categoría cultural.

    Por eso no se hablará de libertad religiosa, como derecho cultural, sino del derecho de religión como derecho cultural, que luego será protegido a través del derecho fundamental de libertad religiosa. Aunque muchos estudiosos del derecho, no tengan claridad en la diferencia de estos dos derechos, debe aclararse, que en este acápite, se presentan en correlación, es decir, el uno es garante del otro y viceversa; y por tanto ambos deben de tenerse presente, pues la exclusión de uno, lleva a la indeterminación del otro.

    Este derecho se viene protegiendo como entidad cultural en el ámbito internacional, desde los siglos XVII y XVII en los tratados de paz de la Sociedad De Las Naciones[137]que pusieron fin a las guerras provocadas por el principio "CUIUS REGIO EIUS RELIGIO" [138]Tales tratados incorporaron cláusulas en garantía de la libre profesión de creencias por los grupos de población de los territorios cedidos; los tratados más antiguos de protección de las minorías religiosas en el ejercicio de sus creencias fueron:

    • El de Westfalia de 1648 celebrado entre Francia y el Sacro Imperio Romano.

    • El de Oliva de 1660 celebrado entre Suecia y Polonia .

    • Los de Nimega de 1678 y de Rijswijk de 1697 celebrado por Francia y Holanda.

    • El de Paris de 1763 celebrado entre Francia, España y Gran Bretaña.

    • El de Viena de 1906 celebrado entre Hungría y El Príncipe de Translisvania.

    El principio que guió a la constitución de 1886 en cuanto al tema religioso fue el de las mayorías, razón por la cual se le brindó especial protección a la religión mayoritaria en el país: La católica. La Constitución de 1991, por el contrario, se orienta por el concepto del respeto a las minorías religiosas. Por eso, no solo las tolera sino que les facilita un espacio para que se desarrollen libremente en condiciones de igualdad.[139] Es así como en su artículo 19 garantiza la libertad de cultos fundamentándose más en razones culturales que en razones puramente religiosas.

    Hasta la Asamblea Constituyente del 91, habló del tema. Resaltando la importancia de la religión en la cultura, el Constituyente Fernando Carrillo Flórez, en su proyecto reformatorio No. 125, propuso incluir la religión católica como principio fundamental, por la importancia en la formación histórica y cultural del país.[140]

    La ley 133 de 1994, garantiza la libertad religiosa y de cultos, en su artículo 6, expresa que esta libertad comprende, la autonomía jurídica e inmunidad de coacción, le reconoce al individuo correlativamente los siguientes derechos:

    • De profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente su religión o creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse de declarar sobre ellas.

    • De practicar, individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto; conmemorar sus festividades y no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos

    • De recibir sepultura digna y observar los preceptos y ritos de la religión del difunto en todo lo relativo a las costumbres funerarias.

    La Ley 133 de 1994, en la cual se desarrolla el derecho de religión y de culto reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política, sin embargo no se incluye dentro de su ámbito de aplicación, las actividades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos síquicos o parasicológicos; el satanismo, las prácticas mágicas o supersticiosas o espiritistas u otras análogas ajenas a la religión, de donde se deduce los ritos o cultos que practican las minorías étnicas quedan excluidas de la protección de esta norma .

    Este derecho esta ligado al derecho de libertad de religión, en tanto su fundamentación y desarrollo; la primera es el medio para desarrollar la segunda.

    Pero pueden existir cultos que no necesariamente sean religiosos, este derecho cobra importancia, en los diferentes grupos étnicos y culturales, que podrán desarrollar sus devociones, adoraciones, etc, sin peligro de limitación estatal; claro está, que este derecho tiene limitaciones cuando va en contravía del orden legal y constitucional.

    3.2.6. Derecho de conciencia. Este derecho, es algo íntimo que se exterioriza en las creencias religiosas, en convicciones políticas, filosóficas, literarias o en todo lo que constituye expresión del pensamiento.

    Para Dugit "Todo individuo tiene incontestablemente el derecho de creer interiormente, íntimamente, lo que quiera en materia religiosa. En esto consiste propiamente la libertad de conciencia, que no es solamente la libertad de no creer, sino también la libertad de creer lo que uno quiera. La libertad de conciencia, entendida así, escapa forzosa y naturalmente a todos los designios y propósitos del legislador, lo mismo que la libertad de pensar propiamente dicha. Ni en derecho ni de hecho puede el legislador penetrar en lo íntimo de la conciencia individual e imponerle una obligación o prohibición cualquiera. De la misma manera de pensar, la libertad de conciencia propiamente dicha no tiene necesidad de ser afirmada en derecho"[141] Según estos postulados, la libertad de conciencia es metajurídica, lo que se protege normativamente, no es pues la libertad como tal, sino las expresiones que se derivan de esta.

    Así como se ven las cosas, este derecho ampliado a lo cultural, reconoce la autonomía moral, el derecho fundamental que tiene cada individuo para determinarse en sus convicciones filosóficas, religiosas, ideológicas, políticas y culturales.

    3.2.7. Minoría Cultural. Si bien es cierto la Constitución contiene en su articulado la protección de la diversidad cultural, es lógico que el reconocimiento de esta categoría implica la protección de las minorías culturales, pues sin estas no existiría la diversidad.

    Este derecho, no puede confundirse con los grupos étnicos, los cuales se caracterizan por ser una comunidad que posee un legado histliberal de la primera generación de los derechos humanos durante el siglo XIX y se consolidan al comenzar el siglo XX.

    Algunos derechos culturales como derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno.

    También los derechos colectivos se caracterizan porque exigen una labor anticipada de protección, y por ende, una acción pronta de la justicia para evitar su vulneración u obtener, en dado caso, su restablecimiento. De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otra característica es que superan la tradicional división entre el derecho público y privado. Además, son de índole participativo, puesto que mediante su protección se busca que la sociedad delimite los parámetros dentro de los cuales se pueden desarrollar las actividades productivas y socialmente peligrosas, estos derechos tienen carácter conflictivo en tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado, son de amplio espectro en la medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a la evolución social y política. [142]

    Para efectos de mejor comprensión, clasificaremos estos derechos, de acuerdo con los parámetros establecidos en el acápite anterior, es posible que de acuerdo a la casuística del hecho, un derecho puede estar ubicado en dos clases, pero no por eso pierde su nivel de concreción.

    3.2.8. Derecho a la memoria histórica. Este derecho tiene amplia relación con el derecho a la identidad cultural, pero es en el sentido de proteger las manifestaciones culturales propias de cada región, el derecho a transmitir los conocimientos y recibirlos, sin ningún inconveniente.

    La violación a este derecho, puede producir la extinción de conocimientos milenarios tanto de carácter material como inmaterial.

    3.2.9. Diversidad cultural. Este derecho es sólo el reconocimiento de un fenómeno natural, pues las personas se desarrollan en ambientes diversos y la interrelación de estas permite la generación de la diversidad, es por ello que se debe proteger como un componente general y no desde lo estrictamente particular, no se puede caer en el error de hacer una interpretación jurídica de este derecho partiendo únicamente del concepto étnico o racial y desconociendo los demás elementos que conforman esta diversidad, tales como: el entorno, la religión etc.

    El fundamento de este derecho es la protección de la diversidad misma, no de los contenidos históricos de una cultura específica.

    3.2.10. Objeción Cultural. Este derecho fue propuesto en la Asamblea Constituyente de 1991, por el Constituyente Lorenzo Muelas, quién proponía la inclusión de este derecho en el articulado constitucional, con el objetivo de que existiera un mecanismo para oponerse a un proyecto que atentara contra la explotación de los recursos naturales o donde se incluyan los territorios indígenas[143]luego de muchas discusiones el proyecto no fue aprobado y no presenta rango constitucional aunque si esta desarrollado en la legislación colombiana.

    Paradójicamente este derecho fue sometido a votación en la subcomisión segunda de la Asamblea constituyente, con 23 votos afirmativos, 0 negativos y 16 abstenciones, por este motivo la propuesta fue denegada [144]

    3.2.11. Identidad Cultural. Este derecho en los debates de la Asamblea Constituyente, se discutió como un derecho fundamental propiamente de los grupos étnicos (por la relación que hicieron de etnia y cultura), consistente en el derecho a seguir conservando la propia forma de ser y de vivir de cada comunidad de acuerdo con su propia interpretación tradicional y la relación del hombre con la naturaleza y la comunidad.[145]

    Este derecho puede tomarse desde dos puntos de vista:

    • Identidad cultural individual: Es un derecho axiológico, en tanto garantiza al individuo la posibilidad de desarrollar, en un espacio distinto a su territorio de origen, las diferentes manifestaciones culturales propias del grupo al que pertenece.

    • Identidad cultural colectiva: Es la comunidad como totalidad antropológica y social, la que afirma el tejido de la identidad cultural, la lengua, los mitos, los ritos que los actualizan, las manifestaciones culturales son realizaciones colectivas construidas por generaciones, estas construcciones culturales, revelan el proceso histórico de adaptación al medio natural y la regulación de los miembros de la comunidad, en todo ello esta implícito cual es el significado de la vida que merece ser vivida por cada uno, como miembro del grupo étnico; cada grupo ha escrito sobre el tiempo el mensaje de la vida, que merece ser vivida, cuando se ve amenazado por disputa territorial o cultural, se le esta negando el derecho a su vida, se le esta negando el derecho a existir, este derecho se haría nulo, si no se tiene la posibilidad de seguir viviendo como se quiere vivir, sino con los requerimientos de otros que desconocen el significado a la vida tal como lo vive cada grupo étnico.[146]

    3.2.12. Derecho de Territorio. Un derecho también reconocido para los grupos étnicos y discutido en los debates de la Constituyente de 1991, el fundamento de este derecho es la garantía de desarrollo de los derechos de autonomía e identidad, sin la protección de este derecho, los anteriores serán solo un reconocimiento formal; el grupo étnico requiere para sobrevivir, del territorio en el cual esta asentado, para desarrollar su cultura y para obtener el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y en los que configuran su hábitat.[147]

    Este derecho esta consagrado hace varias décadas, tal como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado: "la corona de España y por consiguiente la República de Colombia, nunca adquirieron ningún derecho de propiedad sobre los territorios ocupados por las comunidades indígenas"; en el juicio ordinario de Minas y petróleos de Acerías Paz del Río en contra de la nación y cementos Boyacá, la sección tercera del Consejo de estado conceptuó, apoyado en un extenso estudio de Casación de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de septiembre de 1962, que dijo lo siguiente "Sin lugar a dudas se puede concluir, que las tierras de las comunidades indígenas jamás pertenecieron ni a la Corona Española ni a la República, que mal puede hablarse que dichas tierras salieron del patrimonio nacional de cualquier época."

    3.2.13. Participar en la vida pública de la nación. Derecho consagrado inicialmente para los grupos étnicos en las ponencias de la Asamblea Constituyente de 1991[148]en donde se determinaba como un derecho a relacionarse con la sociedad nacional en términos que aseguren el respeto de su identidad cultural, adicionalmente comprende la regulación de la sociedad nacional con los grupos étnicos. Esta idea da paso a la consolidación de democracia participativa; pero que posteriormente en el artículo 2 de la Constitución, que hace referencia a los fines del estado, le da más amplitud a este derecho imponiéndole al estado la facilitación de participación a todos los ciudadanos en las decisiones que los afecten en la vida cultural de la Nación; este derecho se ha venido desarrollo jurisprudencialmente.

    Este derecho esta ligado con el derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental, consagrado en el artículo 40-2 de la Constitución, el cual tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual esta destinado asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio de asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, este Convenio, hace parte del ordenamiento jurídico, como un bloque de constitucionalidad que tiende asegurar y a hacer efectiva dicha participación.

    3.2.14. Desarrollo propio. Este derecho va muy ligado al derecho a participar en la vida pública de la nación, habilita a los grupos étnicos y comunidades, para defender un adecuado desarrollo acorde con sus parámetros culturales.

    El Convenio 169 suscrito en 1989 con la Organización Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre pueblos indígenas tribales en países independientes, este convenio fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991; en su artículo 7 contempla el derecho que tiene el pueblo de decidir sus propias probidades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que se afecten sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan. Además, dichos pueblos deben participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes, proyectos y programas de desarrollo Nacional.

    La ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3 de 1991, referente al Plan de Ordenamiento Territorial, establece dentro de sus objetivos en el numeral 2 del Artículo 1. " El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial (…)". Esta norma le permite al ciudadano proteger el desarrollo cultural de su localidad, regulando la implantación de proyectos de desarrollo.

    3.2.15. Patrimonio Cultural. Según la Ley General de Cultura, en el Artículo 4. estable que este derecho esta constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico, y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.

    Este derecho tiene dos componentes importantes, que pueden ser tutelados:

    • Patrimonio cultural material: que constituye todos los bienes muebles e inmuebles que poseen interés histórico

    • Patrimonio cultural inmaterial: De de acuerdo con lo establecido en la UNESCO, son las prácticas, representaciones y expresiones, lo conocimientos y las técnicas de las comunidades, los grupos e individuos un sentimiento de identidad y continuidad. Los instrumentos, herramientas, objetos, artefactos y espacios culturales asociados a esas prácticas forman parte integrante de este patrimonio. Son transmitidos de generación en generación, lo recrean permanentemente las comunidades y los grupos en función de su medio, su interacción con la naturaleza y su historia. La salvaguardia de este patrimonio es una garantía de sostenibilidad de la diversidad cultural.

    El patrimonio cultural inmaterial, como derecho puede ser tutelado cuando se vean en peligro de extinción las diferentes formas de expresión, que constituyen una tradición históricamente heredada, tales como:

    • Lenguas y expresiones orales: Palabras, gestos, señas, expresiones, dichos, refranes, mitos, leyendas, trabalenguas, adivinazas.

    • Conocimientos y prácticas sobre la naturaleza y el universo.

    • Saberes culinarios.

    • Medicina tradicional: Conocimiento sobre la naturaleza y la aplicación medicinal.

    • Elaboración de objetos, instrumentos, vestuarios, construcciones y ornamentación corporal.

    • Expresiones musicales y sonoras.

    • Expresiones dancísticas.

    • Expresiones rituales, escénicas, ceremoniales, actos festivos, juegos y deportes.

    • Formas tradicionales de organización social, jurídica y política.

    3.2.16. Principio de Precaución. Otro mecanismo de protección, en el caso de que el derecho cultural este en conexidad con el medio ambiente, puede invocarse el principio de precaución, que establece la Ley 99/93, en donde le impone al estado el deber de tomar una decisión bien sea de ejecución o suspensión para evitar un peligro de daño grave al medio ambiente, sin contar con laf3n de la diversidad misma, no de los contenidos históricos de una cultura específica.

    3.2.17. Derechos intelectuales. Este derecho al igual que lo mencionado, en el derecho de religión, tiene una estructura indivisible con las libertades intelectuales, que son las que le permiten su desarrollo y protección.

    La Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2000, dice al respecto:

    "Desde otro punto de vista, puede afirmarse que la protección de la propiedad intelectual es una tarea de importancia crucial para el fomento de la creatividad y el talento nacional, en la medida en que garantiza que el trabajo creador del artista o del científico no será objeto de apropiación ni aprovechamiento indebidos por parte de terceros. Por lo mismo, tal contenido encuentra armónicamente en un Convenio que busca promover la cultura y la ciencia en los Estados partes"

    Con ello entiende la Corte, que este derecho cultural, aunque protege también la propiedad, debe protegerse en el sentido que fomenta la Cultura colombiana y la creación artística y científica, elementos indispensables de la cultura y por tanto derechos culturales.

    Dado lo anterior, es necesario hablar de la libertad de enseñanza, la libertad de expresión, la libertad de información, no como derechos culturales, sino como los garantes de éstos, por ser el fundamento del desarrollo cultural de los pueblos.

    Estos derechos culturales son la ampliación de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 20 y 27 de la Constitución Política, garantizan propiamente la libertad de opinión, prensa e información y la libertad de enseñanza, que en conexidad con los derechos culturales, le permiten al individuo desenvolver sus facultades mentales y establecer la comunicación de su pensamiento, acorde con su mundo cultural.

    La libertad de enseñanza, permite que los grupos étnicos y culturales, tengan plena libertad para el desarrollo de su identidad cultural, a través del aprendizaje y enseñanza de sus costumbres y modos de vida. Este derecho esta reforzado con los artículos 67 y 68 de la Constitución, que les garantiza a los ciudadanos el derecho a la educación y les permite fundar establecimientos educativos conforme a las condiciones que para su creación y gestión establezca la ley.

    La libertad de expresión, fue proclamada en la Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano de 1789, donde se reconocía en su artículo 11, la libre comunicación del pensamiento y de las opiniones, por lo tanto todo ciudadano podía hablar, escribir e imprimir libremente su pensamiento.

    Ambos derechos son la pieza fundamental del desarrollo de cada grupo étnico y cultural, porque a través de estos, se puede garantizar la permanencia en el tiempo y la transmisión cultural de generación en generación.

    3.2.18. Derecho a la recreación y el deporte. La Constitución consagra el derecho a la recreación en el artículo 52 y se reconoce para todas las personas, e igualmente consagra el derecho a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. Para garantizar la efectividad del derecho a la recreación, la disposición citada establece como deber del Estado fomentar las mencionadas actividades, debiendo además inspeccionar las organizaciones deportivas, cuya estructura y propiedad deben ser democráticas.

    La reforma introducida en el artículo 52 en comento, mediante el acto legislativo No.2 de 2000, tuvo como objetivo principal establecer, que el deporte y la recreación como parte de la educación, constituyen gasto público social, lo cual lo hace prioritario y con tratamiento especial, dentro de los presupuestos oficiales.

    Igualmente se dispuso que "El ejercicio del deporte, sus manifestaciones representativas, competitivas y autótocnas, tienen como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano". Esta norma no es propiamente hablando de una carta política, se acaso de la ley.

    Por otra parte, se le impone al estado el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de recreación (Art. 64). Además encontramos que el artículo 53, al preceptuar que el Congreso debe expedir el estatuto del trabajo, señala como uno de los principios mínimos fundamentales, que deben ser tenidos en cuenta el del "Descanso necesario", en cuyo desarrollo pensamos el legislador debe procurar que el estado, proporcione medios para la recreación en horas o tiempo de descanso.

    • Propiedad científica, literaria y artística: Estos derechos no pueden confundirse con los derechos económicos, pues aunque se busque la protección de la propiedad, deben comprenderse en su naturaleza cultural.

    La Constitución de 1991, a diferencia de la anterior que en su articulo 35 consagraba y protegía en forma específica el derecho de propiedad literaria y artística, se refiere genéricamente a la propiedad intelectual para que el Estado la proteja por el tiempo y dentrote las formalidades que establezca la ley. Sin embrago, encontramos que la propiedad científica, literaria y artística se refiere implícitamente la Constitución cuando en el numeral 24 del articulo 150 expresa que corresponde al Congreso por medio de leyes "regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual".

    Según el articulo 2° de la ley 23 de 1982, en la expresión obras científicas literarias y artísticas se comprenden, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, todas las creaciones del espíritu, como "los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomínias; las composiciones musicales con letra o sin ella; la obras cinematográficas, a la cuales se asimilan las obras expresadas de procedimiento análogo a la cinematográfia, incluso los videográmas; la obras de dibujo, pintura , arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las obras expresadas con procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas .

    Así mismo, este derecho esta consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su articulo 27.2 que señala "Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora".

    El objeto y el contenido de este derecho se delimita por una actividad o elemento dinámico (la creación libre) y por una forma de manifestación de aquella (la literatura, el arte, la ciencia y la técnica).

    Por todo lo anterior, el fomento a las ciencias y en general, a la cultura debe hacer parte de los planes de desarrollo social y económico. La Constitución, contempló que el estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales para el ejercicio de estas actividades.

    Este derecho debió concebirse de forma más amplia enmarcando las anteriores categorías, sin dejar otras libertades por fuera, por ello debía denominarse "derecho a la libertad de creación cultural"

    3.2.20. Derecho de expresión e información. Este derecho se correlaciona con la libertad de expresión y difusión del pensamiento, la de informar y recibir información veraz e imparcial y así mismo la de fundar medios masivos de comunicación, los cuales son libres con responsabilidad social y prohíbe su censura; este derecho tiene conexión con la actividad periodística y el acceso a los servicios de comunicaciones de los campesinos con el fin de mejorar su calidad de vida.

    La garantía de estos derechos busca proteger, en relación con los derechos culturales, la difusión del conocimiento, el pensamiento y los productos de la creación y la imaginación, este tema debe protegerse desde los medios de comunicación y el uso del espectro electromagnético.

    3.2.21. Derechos de autor. Este derecho debe interpretarse al igual que el derecho de propiedad intelectual, el cual es protegido como esencia de la protección cultural de un pueblo. El término "propiedad intelectual", ha sido reemplazado por el derecho de autor, término que cobija con mayor amplitud estos derechos, no sólo desde el punto de vista patrimonial sino también moral, tal como se usa en la Ley 44 de 1993 que junto con otras normas como la Ley 23 de 1992, regulan la materia en nuestro país.

    Mecanismos de protección de los Derechos Culturales

    En el capitulo de la naturaleza de los derechos culturales, se hizo referencia en cuanto a las tres clases de derechos que existen dentro de esta categoría; división que va a cobrar importancia en sus mecanismos de protección, dependiendo de la clase de derecho cultural, dependerá el uso de una determina vía de protección, ya sea inmediata o mediata.

    Al respecto Álvaro Carvajal Villaplana,[149]argumenta que los mecanismos de protección de los derechos culturales se clasifican, de acuerdo a la clase de derecho cultural y pueden ser:

    • Los que versan sobre los servicios culturales

    • Los que tratan de la contribución individual a la cultura o la ciencia y la tecnología

    • Los relacionados con la identidad cultural

    La Asamblea Constituyente de 1991, era conciente de la importancia de tener mecanismos de protección de los nuevos derechos que incorporaría en la Constitución, prueba de ello es el proyecto reformatorio que presentó la Corte Suprema de Justicia, en donde afirma que en el Siglo XX los derechos humanos son de interés universal, si bien es cierto el derecho colombiano dispone de diferentes mecanismos que garantizan la urgencia constitucional, se hace necesario que se tomen medidas de control para garantizar el amparo del particular y por ello se requería perfeccionar los elementos del derecho; la Corte proponía, para una mejor estructura de protección de los derechos humanos:[150]

    • Estudiar la dogmática de los derechos del hombre y de los principios que conforman las garantías.

    • Fortalecimiento del derecho administrativo

    • Creación de instituciones procesales que hagan efectiva la inaplicabilidad de las normas inconstitucionales

    • Introducción de mecanismos exóticos de control.

    Es importante tener en cuenta que con este tipo de derechos, la intervención del estado no se concreta en actuaciones sino en omisiones, sin desconocer que una omisión estatal absoluta o relativa será inconstitucional cuando exista otra omisión u otra medida legal alternativa que favorezca la realización del fin constitucionalmente legítimo del legislador o de la administración por lo menos con la misma intensidad, y a la vez permita una mayor realización del derecho social.

    4.1. ACCIONES DE PROTECCIÓN:

    Cuando hablamos de las acciones de protección para los derechos culturales, hacemos referencia al derecho de acción, que es el derecho a la jurisdicción. Así concebido se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencias al derecho sustancial que se debata en el proceso, sino además como fundante de derecho a la libertad. Es un derecho de crear la obligación correlativa. La prestación como acto del Estado obligado es el despliegue de la función jurisdiccional, la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social. La acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional y tiene por tanto índole pública, más específicamente procesal.[151]

    Las acciones para proteger estos derechos, pueden interponerse ante la jurisdicción y ante la administración, de acuerdo con la finalidad, pueden ser: constitucionales, penales, civiles, administrativas.

    De acuerdo con la naturaleza de estos derechos, es necesario aclarar que aunque sean unos derechos de origen prestacional, que en principio no puedan exigirse directamente como una obligación del estado para ejecutar una prestación determinada, la jurisprudencia establece la posibilidad de que éstos trasmuten en derechos subjetivos y puedan exigirse directamente.

    Lo anterior para definir que las acciones que hemos denominado como protectoras, tienen una efectividad eventual de acuerdo con la casuística o bien por la conexidad con otros derechos fundamentales; tal postulado lo contempla la Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Baron:

    "La intervención judicial en el caso de un derecho económico, social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, par aun caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional"

    Es así, como la Corte, establece que estos derechos de segunda generación tienen la posibilidad de ser protegidos, eventualmente por acciones constitucionales y por otras acciones, con el fin de que el juez garantice la protección de los derechos, que el legislador no se ha encargado. En ese sentido el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textos del capítulo de los derechos de segunda generación, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley.

    4.1.1. Acciones Constitucionales. Son las acciones contempladas en la Constitución, creadas o reconocidas con el fin de proteger los derechos de los individuos, bien sean fundamentales o meramente constitucionales, con el objetivo de prevenir o resarcir los daños y perjuicios causados.

    4.1.1.1. Acción de tutela. Como se ha mencionado en acápites anteriores, esta acción procede cuando un derecho cultural, está en conexidad con un derecho fundamental, por lo tanto esta protección es eventual. Tal y como lo expresa la Corte en Sentencia SU-111/97. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:

    Partes: 1, 2, 3, 4, 5


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