Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 4)

Enviado por Julio César Gaviria Gómez

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

Particularismo Histórico: Se desarrolla en el
siglo XX, por Boas (Estados Unidos) y argumenta que cada
cultura tiene su propia historia, no puede haber una ciencia
generalizadora, no es lineal, para este autor, las culturas
tienen momentos de divergencia y convergencia que los lleva a
compartir un mismo destino y son como organismos vivos que
expresan el modo de ser idiosincrásico de las
comunidades humanas.

Difusionismo: Teoría del siglo XX, en donde
menciona que todas las culturas, son copia de otras, no
existen culturas autónomas.

Funcionalismo: Precursor de esta teoría:
Malinowski, para estudiar la cultura y la sociedad, no busca
tanto analizar su evolución pasada -que es incierta-
como el conocimiento de la función de cada rasgo y
complejo cultural que cumplen dentro del sistema social,
así como el establecimiento de las relaciones entre
las diversas funciones y de las leyes generales que explican
su funcionamiento.

Estructuralismo: Los autores de esta teoría
son Raddiffe y Brow, Levi-Strauss, argumentan que es
necesario describir unas funciones recurrentes de las
costumbres e instituciones, antes que explicar la cultura
desde su origen, tienen presente es la estructura actual no
la del pasado. Buscan las estructuras mentales que subyacen
en el comportamiento humano, a través del estudio del
tabú y el incesto, relacionando así la
conexión de la cultura con lo
biológico

Cultura y personalidad: Precursores Benedict y
Margaret Mead, esta teoría se desarrolla en el siglo
XX; determinan como influye el individuo en la cultura; forma
sicológica del funcionamiento que relaciona las
creencias y prácticas sociales con el desarrollo
cultural. Estudia los aspectos comunes de la personalidad que
comparte una sociedad determinada y muestra la conexidad de
la cultura y la psicología.

Nuevo evolucionismo: surge en el siglo XX, como
repuesta al fracaso anterior, su precursor White Steward,
dice que el progreso cultural se da en cuanto la complejidad
tecnológica y el uso de energía.

Materialismo Dialéctico: Surge en el siglo
XX, en la década de los 60", es una teoría
marxista que pretende explicar la cultura desde el modo de
producción y determina el carácter general de
los procesos sociales, poniendo al antropólogo como
pieza importante del desarrollo cultural.

Se puede concluir que la idea más importante del
pensamiento antropológico, destaca la cultura como la
memoria hereditaria no genética de la sociedad, que no se
genera del individuo aislado sino perteneciente a una sociedad,
esta es la distinción más grande con el resto de
los animales.

La cultura es un hecho social, se requiere de más
de dos personas, para crear cultura, la memoria cultural surge de
la acumulación y selección, y luego implica la
transmisión.

Después de la amplia definición
antropológica se infiere que la cultura comprende ideas y
valores, es decir, junto al acervo de ideas, datos, hechos e
instrumentos, que pueden ser objeto del conocimiento intelectual,
existen otros elementos de la naturaleza no informativa sino
volitiva, las creencias, ideales y valores que lo
orienten.

En otro orden de ideas, a modo de conclusión
recogemos los postulados de Jesús Prieto de Pedro que
señala "que más haya de la adaptación
biológica que la especie humana realiza, a través
de los mecanismos de fijación y codificación
genética, el hombre es un ser capaz de conseguir a
través del milagro de la creación de signos,
imágenes y artefactos materiales, que sustentan
preferencias y valores dejar mensajes simbólicos, plenos
de sentido una vez que se ha ido del espacio y el tiempo y que,
retenidos socialmente, pueden ser incorporados de nuevo
individualmente por cada hombre. He aquí la
constelación de ideas por las que transcurre el la orbita
del concepto de cultura".[119]

No podemos entonces desconocer, que el desarrollo
jurídico y constitucional de los derechos culturales es
una adaptación obligada de los fundamentos
antropológicos, desarrollados desde siglos pasados con el
fin de conservar y preservar la transmisión de valores y
bienes materiales e inmateriales de cada sociedad a las nuevas
generaciones, garantizando la sostenibilidad del desarrollo
cultural.

2.3 LA INFLUENCIA DE LA CULTURA EN EL DESARROLLO
ECONÓMICO

La importancia de mirar la relación entre
economía y cultura, es en el sentido, de los derechos
culturales, que a su vez tienen origen económico y que por
tanto deben protegerse como tales, en esta categoría se
encuentran el derecho de autor, propiedad intelectual, etc, que
si bien es cierto, son derechos de carácter
económico, porque protegen la propiedad, también
son derechos culturales, en tanto su deber ser, es la
protección de la invención del ser humano, uno de
los pilares esenciales en el desarrollo de los pueblos y las
relaciones comerciales de ellos.

El proceso de globalización del que se ha venido
hablando en las últimas décadas, ha traído
como consecuencia la interrelación de los países en
la búsqueda de tecnologías que permita el
desarrollo integral de los pueblos, en un mundo cada día
más competitivo; para enfrentar esta competencia obligada,
cada nación debe acudir a sus elementos autóctonos,
y desde allí abrirse camino en el amplio campo de
industrialización y desarrollo tecnológico, que son
los factores de apertura a los mercados globales.

Para el caso de América Latina, el único
elemento con el que se puede competir, por lo menos de una forma
innovadora es con las expresiones culturales, sin embargo, no es
de una manera aislada que los elementos culturales se deben
incorporan a los mercados; para ello es necesario la
formulación y ejecución de proyectos que denuesten
la viabilidad y la rentabilidad económica; además
que permita la estructuración y desarrollo del comercio
cultural.

En nuestros días, el mercado cultural no se
entiende como la feria cultural que se institucionaliza en una
determinada región, ni como el bazar parroquial del fin de
semana, donde quien exhibe sus productos se le conoce con el
calificativo de artesano; no, hoy el comercio cultural es
entendido como la forma de mostrar la identidad de un país
a otros países, y expandir las fronteras para mejorar la
relaciones exteriores e incorporarse a los mercados internos de
esos países. Para ello es necesario que quienes se
involucran en esta empresa tengan presente que la mejor forma de
ingresar al mercado cultural del mundo globalizado, es con la
constitución de lo que se conoce como "Industrias
culturales"

Para hablar de industria cultural, es necesario que
existan procesos de producción sofisticados, con cadenas
productivas complejas y diversos modos de circulación en
los mercados, lo que permite enfrentar las transformaciones
tecnológicas, la coberturas masivas y la evolución
de los medios de comunicaciones; ya que en las definiciones
internacionales del libre comercio, es donde se toman las
decisiones más importantes sobre la cultura;
fundamentalmente, porque la cultura representa uno de los
sectores más importantes de la economía mundial y a
la vez uno de los campos privilegiados de la
globalización.

Es que las industrias culturales, fortalecen la
identidad cultural, y promocionan la diversidad cultural,
auspician la interculturalidad contribuyendo de manera directa a
la participación social y a la formación ciudadana.
Por eso los Estados y las diferentes organizaciones sociales,
patrocinan las iniciativas que busquen llegar a la diversidad y
no a la homogenización, al dialogo entre culturas y no al
predominio de una de ellas. Lo que se busca es que cada
día exista más comercio y no menos comercio; la
globalización nos exige el intercambio entre
países, pero para que se desarrolle un mercado cultural
equitativo es necesario que dicho intercambio sea equilibrado y
simétrico y no como una relación simplemente
unilateral.

Lo anterior nos muestra que la cultura en sus diferente
manifestaciones hoy en día es un reglón de gran
relevancia en la economía de los países y que ha
incrementado el IPC en muchos de éstos, verbigracia "en
2001, las industrias culturales de Estados Unidos facturaron
791,2 billones de dólares y su aporte al producto interno
bruto fue de 7,8 por ciento. La facturación de las
exportación de las exportaciones de estas industrias fue
de 88,9 billones de dólares y su crecimiento promedio
desde 1991 ha sido de 9,4 por
ciento"[120].

Las Industrias culturales son el desarrollo de
múltiples expresiones culturales, que se organizan para
incorporarse al mercado del comercio cultural, entre ellas
algunas de las más relevantes para la economía de
un país son:

La Industria Cinematográfica, que en 2001,
ingreso en el mercado latinoamericano 1,47 billones de
dólares.
La Industria Audiovisual (cine, video y
televisión), que aporto al PIB de Estados Unidos el
2,8% y al PIB de los países latinoamericanos el
0,7%.
La Industria Fonográfica, que han participado
en un alto porcentaje en el mercad
latinoamericano.
La Industria Literaria
El Teatro, que se ha desarrollado de una forma
increíble, traspasando las fronteras e intercambiando
expresiones culturales con otros países, con la
aplicación de grandes festivales donde cada ves
participan más paises, dejando una rentabilidad de
importancia magnitud.

No obstante, loa anterior, en importante resaltar que a
comienzos de los años noventa, la belle
époque del proceso de globalización en la que
todo se mercantilizaba, se pretendió someter el comercio
de los servicios, y de modo particular a los culturales y
comunicativos, a la categoría de simple
mercancía.

Con la expresión "excepción cultural",
puesta en circulación por el ministro de cultura de
Francia, Jack Lang, se hace referencia al hecho de que los
servicios y productos culturales no deben ser incluidos en la
desregulación del comercio internacional que, de manera
generalizada, propuso inicialmente el GATT y luego la
OMC.

La creación artística, los bienes y
servicios culturales no son una mercancía como los bienes
y productos industriales. La cultura es "algo" a lo que todos
tienen derecho, no una simple mercancía que debe ser
tratada como cualquier otro objeto de consumo. De ahí que
el Parlamento Europeo, el 13 de enero de 2004, pidiese a los
Estados Miembros de la Unión Europea "afirmar sin
ambigüedad ante la OMC que los servicios y productos
culturales tienen un carácter de bienes culturales y deben
ser excluidos de la desregulación del
comercio".

2.4 EDUCACIÓN Y CULTURA

Desde la Asamblea Constituyente de 1991, se visionaba la
importancia de la cultura en la educación de un
país, es con esta, donde se comienza a formar los pilares
de nación. El constituyente Arturo Mejía Borda,
propuso la importancia de plasmar en un artículo de la
constitución, a una Colombia integrada y eficiente, a
partir del campo cultural, implementando en la educación
básica para todos en un proceso de 12 años con
apertura de la educación no formal.[121]
Adicionalmente se propuso la importancia de tener consciencia de
que a partir de la educación es que se trazan los
objetivos a seguir en un país y el resultado de ello, es
el fortalecimiento de la nación, es necesario que se tenga
en cuenta la cultura, para marcar las pautas a seguir a
través de la educación, que es la
institución que tiene en sus manos el futuro de un
país. También el Constituyente Jaime Arias
López, menciona la importancia de la educación
integral relacionada con la
cultura.[122]

La identidad colectiva o mito cultural de un país
va a depender de la forma en que se brinde la
educación.

No es entrar en un discernimiento de cual de los dos
componentes fue primero en la historia, porque a través de
los tiempos se ha visto que la cultura pertenece a la
característica natural del ser humano y la
educación, fue creada posteriormente para establecer unos
parámetros generales en donde el individuo iba a tener
unos conocimientos adicionales a su aprendizaje práctico y
personal.

La cultura permea transversalmente todas las estructuras
de la sociedad, es a través de ella, que un pueblo puede
diferenciarse de otro, pero a pesar de la importancia que tiene
en la creación de la cosmovisión de un país,
no ha sido tomada en cuenta como ingrediente para las
transformaciones sociales; no por esto debe restársele
importancia a la educación, ambos componentes deben ir
ligados, la cultura dará los parámetros de unos
modos de vida adecuados a su valor histórico y costumbres
propias de la región y será la educación la
que a través de su pedagogía, le enseñe a la
ciudadano ese proyecto de sociedad.

Lo anterior, para reconocer que todo modelo de sociedad
origina y determina las formas de educación que requieren
sus ciudadanos; reconociéndole a la cultura el sentido y
el contenido que le incluye a la educación, es necesario
entender entonces, en este sentido a la cultura y a la
educación desde conceptos amplios no limitados a lo
artístico y la escolarización. La educación
es especialmente, un dispositivo de la cultura para producirse y
transmitirse pero también para recrearse y
transformarse.

Existen dos rasgos que permiten relacionar directamente
la cultura y la educación, estos son: la tradición
y la innovación, rasgos éstos que se han pensado
como opuestos, siendo conceptos interdependientes, ya que una
cultura requiere de transmisión y reproducción
– es decir, de tradición – y
simultáneamente, ella misma genera y requiere
también de recreación y transformación
– es decir, innovación-; y es aquí donde la
educación, interviene para interconectar y dinamizar estos
dos procesos.[123]

A partir de esto cada gobernante construye y decide su
proyecto de sociedad y es la educación la que pone en
marcha este deseo.

Legislativamente la relación entre cultura y
educación, se ve expresada en la ley 115 de 1994, Ley
general de educación y la Ley 30 de 1992, por la cual se
organiza el servicio público de la educación
superior.

Estas normas establecen la importancia y la
obligación de las instituciones educativas de incorporar
espacios para el desarrollo cultural, en el caso de la Ley 115 de
1994, se ve expresado en el siguiente artículo:

"Art. 23: Áreas obligatorias y fundamentales.
Para el logro de los objetivos de la educación
básica se establecen áreas obligatorias y
fundamentales del conocimiento y de la formación que
necesariamente se tendrán que ofrecer de acuerdo con el
currículo y el proyecto educativo
institucional.

Los grupos de áreas obligatorias y
fundamentales que comprenderán un mínimo del 80%
del plan de estudios, son las siguientes

(…)

3. Educación artística y cultural
"

Otros artículos como el 141, 184 y 185 de esta
ley, corrieron con la misma suerte de limitación
jurídica y expresaron las obligaciones de las
instituciones educativas sólo desde lo artístico,
dejando por fuera, inclusive del presupuesto, los demás
proyectos culturales.

La Ley 30 de 1992, de educación superior,
establece en sus principios y en sus objetivos lo
siguiente:

"Principios: Art.1 La Educación superior es
un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las
potencialidades del ser humano de una manera integral
(…)"

Objetivos: Art. 6. Son objetivos de la
ecuación superior y de sus instituciones:

d. Ser factor de desarrollo científico,
cultual, económico, político y ético a nivel
nacional y regional.

j. Conservar y fomentar el patrimonio cultural del
país"

La ley 30 fue un poco más general en el
término cultura que la Ley 115, estableciendo como
principios el desarrollo de la formación integral del ser
humano, que comprende una adecuada relación con el entorno
cultural y artístico.

En desarrollo del Artículo 7 de la
Constitución, la ley 115 de 1994, reglamento en sus
artículos 55 al 63, la educación de los grupos
étnicos, estos establecen:

"se entiende por educación para grupos
étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que
integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua,
unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos". Se
agrega que "esta educación debe estar ligada al ambiente,
al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el
debido respeto de sus creencia y tradiciones".

La educación en los grupos étnicos debe
estar orientada por los principios y fines generales de la
educación establecidos en la "Ley General de
Educación", y además debe tener en cuenta los
criterios de integralidad, interculturalidad, diversidad,
lingüística, participación comunitaria,
flexibilidad y progresividad. Su finalidad debe ser afianzar los
procesos de identidad, conocimiento, socialización,
protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y
prácticas comunitarias de organización, uso de las
lenguas vernáculas, formación docente e
investigación docente en todos los ámbitos de la
cultura.

A modo de conclusión, el sector educativo a
través de su legislación, ha incluido
artículos que hacen referencia a lo cultural, pero sufre
de igual indeterminismo que en el resto de los sectores, tomando
lo cultural meramente desde lo artístico, son pocas las
instituciones de educación que incluyen en su Proyecto
Educativo Institucional, planes, programas y proyectos que
dinamicen la cultura propia de la región o de la
ciudad.

Además, a pesar de que la legislación
educativa incluya en sus artículos lo cultural, faltan
políticas públicas culturales que hagan efectiva
estas intencionalidades.

Estamos convencidos que en la cultura está la
opción de las transformaciones sociales, con apoyo en la
educación.

2.5. EL DERECHO Y LA CULTURA

Para abarcar este concepto es necesario hacer una
diferenciación entre el derecho a la cultura y los
derechos culturales, el primero hace alusión al derecho
que posee cada ser humano de la participación,
creación y beneficios de la vida cultural de un pueblo,
así como los servicios y productos, el segundo hace
referencia a los derechos que surgen de la cultura.

Es así, como teniendo en cuenta que los
términos antropológicos de cultura son tan
extensos, que en algunos conceptos, incluyen al derecho dentro
del término de cultura, por estos motivos el derecho se ve
en la obligación de limitarlo. Jesús Prieto de
Pedro, argumenta la importancia de la distinción que
presentan las constituciones entre cultura y las culturas, la
primera denominada general y las segundas como etnias, son dos
perspectivas de ver la cultura, pero lo importante es tomar el
concepto en integral no disgregado, siendo este en la
constitución un nuevo concepto con poco desarrollo
legislativo.

Una de las causas de poco desarrollo constitucional y
legislativo del termino cultura, es por la influencia que ha
tenido este concepto de las teorías antropológicas
que al ser tan amplias dificultan su desarrollo preciso. En lugar
del derecho producir su propia noción de cultura, toma
prestado la definición de otras áreas del
conocimiento, dificultando así, la consistencia
jurídica del término, lo que da cuenta de la poca
intención de los juristas en este campo, falta teorizar el
concepto global de cultura y el desarrollo en lo
jurídico.

El derecho convierte el lenguaje común en un
lenguaje técnico y por ello hace posible posteriormente el
análisis lingüístico, en esta
conversión la norma adquiere su propio sistema de
significación, tomando conceptos, que en muchas ocasiones
no coincide con el lenguaje común, pero tiene plena
validez en el derecho.

Por la densidad de las normas constitucionales, no es
posible que esta contenga las definiciones de todos los derechos
y términos, por lo tanto es necesario la
interpretación, porque ésta sólo se
encargará de enunciarlas, sin olvidar la comprensibilidad
del lenguaje jurídico, para no entrar en vacíos y
ambigüedades. No obstante, los diferentes métodos de
interpretación de las normas jurídicas y de la
Constitución, dejan ver que el término cultura ha
sido utilizado por diferentes constituciones como una respuesta
evolutiva de tal término, es decir, que no se ha
incorporado en los textos constitucionales como una simple
muletilla de decoro.

Los derechos
culturales

3.1. NATURALEZA DE LOS DERECHOS CULTURALES

Indiscutiblemente de la naturaleza que tengan los
derechos culturales, va ha depender la forma de
protección; pero es precisamente desde este origen que
comienza a ser discutida la efectividad de estos derechos,
máxime cuando existen algunos tratadistas que defienden la
posición de que no son derechos sino valores.

En gran medida va ha depender, la operativización
de estos derechos, de la determinación y limitación
teórica del concepto de cultura, partiendo de ello y de su
indeterminación o múltiple interpretación,
encontramos el primer inconveniente; si desde la
antropología y otras ramas existe disparidad de este
término, con igual suerte se refleja en el derecho, donde
es necesario limitar la noción para que se convierta en
una verdadera norma legítima, efectiva y luego no presente
problemas de vaguedad o de vacíos
jurídicos.

La locución derechos culturales, como tal (no el
término cultura o cultural) fue incluido por primera vez,
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al
lado de los derechos civiles y políticos; deviniendo de
esta declaración, una mirada de los derechos culturales,
como una categoría de los derechos civiles y
políticos; no obstante, este instrumento es meramente
valorativo por que jurídicamente no vincula a los estados
partes, por lo tanto se vio la necesidad de implementar
normativamente tales derechos, en otros instrumentos de
carácter vinculativo.

Posteriormente en 1968 las Naciones Unidas le otorgaron
un estatus de obligatoriedad y desde este proceso se dan los
primeros pasos de protección y exigibilidad de estos
derechos; según Álvaro Carvajal
Villaplana[124]para el establecimiento de los
mecanismos y obligación de los estados partes, con
respecto a los derechos civiles y políticos y los
económicos, sociales y culturales, hubo diferencias,
especialmente entre Estados Unidos y la Unión
Soviética, dado este disenso se tomó la
decisión de establecer dos Convenciones: una para los
primeros derechos y otra para los segundos; esto produjo dos
sistemas de protección diferentes; dice Carvajal "Mientras
que los derechos civiles y políticos representan
obligaciones inmediatas, los derechos económicos, sociales
y culturales son obligaciones de prestación o de
resultado".

Desde esta división, en diferentes convenciones
para los unos y para los otros, se incluyen estos derechos en dos
categorías diferentes; los civiles y políticos
determinados dentro de los derechos subjetivos, en donde se
respetan o se violan, en cambio los culturales, pasarían a
tener igual característica que los derechos sociales, los
cuales no pueden exigirse directamente sólo se cumplen o
se incumplen.

La categoría de dichos derechos jamás fue
clara y quizás la distinción sea antes una
cuestión de gradación o de énfasis, volcada
a las obligaciones generales que vinculan a los Estados Partes,
pues así como hay derechos civiles y políticos que
requieren "acción Positiva" por parte del estado ,
también hay derechos sociales y culturales ligados a la
garantía del ejercicio de la libertad.

Pasando al plano de los derechos culturales, estos
presentan algunas similitudes con los derechos sociales, aunque
se conserva su diferencia de fondo, en el sentido de que los
derechos culturales tienen su esencia en el reconocimiento de la
diferencia, los derechos sociales emergen de la igualdad de
todos; teniendo en cuenta que existe más literatura con
respecto a derechos sociales, relacionaremos algunas
características que son similares, en el entendido de que
todos los derechos fundamentales tienen un objeto indeterminado,
pero el tipo de indeterminación es distinta en unos y en
otros. En los derechos sociales, la indeterminación se
presenta porque la disposición que establece el derecho no
precisa con claridad en todos los casos cuál es la
presentación mediante la que se satisface el derecho. Como
consecuencia, tampoco aparece determinado que es lo
constitucionalmente contrario a aquellos que el derecho exige, es
decir, no aparece determinado cuando se vulnera el derecho
social.[125]

Para comprender mejor la posición de los derechos
culturales, en la efectividad de su protección,
encontramos que los derechos que comprenden esta
categoría, no presentan la misma estructura, pues existen
unos que son de carácter individual y otros de
carácter colectivo, sin perder ninguno la esencia.
Igualmente se encuentra en esta categoría diferentes
dimensiones que van a determinar el grado de protección y
aplicabilidad:

1. Unos presentan características de
morales, lo que los convierte en un grado de exigibilidad
programático y por lo tanto su garantización es
mediata
2. Otros presentan una esencia de rango
constitucional, jurídicamente reclamable y por lo
tanto goza de exigibilidad inmediata

Roberto Mayorca Lorca,[126] se vale de la
diferenciación entre los DESC y los DCP, para ilustrar la
exigibilidad de los primeros, mientras los DCP son derechos tanto
en lo teórico como en lo práctico, los DESC son en
lo teórico pero no en lo práctico. Eso lo
encontramos en nuestra legislación, donde existe una
consagración constitucional y normativa, que muestra un
desarrollo jurídico de algunos derechos culturales, pero
no concretizan los sistemas de protección y por lo general
se quedan en la principialistica olvidándose de lo
procesal. Adicionalmente, hay que agregarle la dispersión
legislativa al respecto, las consagraciones de estos derechos se
encuentran fragmentadas en diferentes convenciones, pactos y
tratados internacionales.

Para que los DESC se conviertan en unos verdaderos
derechos, se requiere principalmente de:

1. Que exista un titular del derecho subjetivo:
en este sentido se ha determinado que existen dos titulares
del derecho, uno individual y uno colectivo, dependiendo del
derecho a exigir.
2. Un procedimiento judicial para exigir el
cumplimiento del derecho, los procedimientos judiciales que
sirven para exigir el cumplimiento de estos derechos, no se
encuentran determinados exclusivamente para ello, en este
caso, es necesario hacer uso de la conexidad con otros
derechos para su reclamo (con los derechos Fundamentales) o
de la analogía procesal
3. Un sujeto responsable, que no necesariamente
tiene que ser el causante del incumplimiento, dependiendo de
la clase de derecho cultural (individual o colectivo) el
sujeto responsable puede estar en cabeza del estado o de un
particular tanto por omisión como por
acción

Al respecto Carvajal[127]argumenta como
las garantías de estos derechos están dadas por la
preparación de condiciones y por las medidas adoptadas por
los Estados, las condiciones están ligadas a la
progresividad del cumplimiento que no es otra cosa que la
disponibilidad de recursos económicos por parte de los
estados, entre otros aspectos; por esa razón cuando se
presentan crisis económicas estas son utilizadas por los
estados como la coartada ideal para justificar el subdesarrollo
de estos derechos culturales

Es importante aclarar que dentro del concepto de
derechos culturales, especialmente en el derecho comparado,
existen unas subcategorías o clases, que son las que
determinan el nivel de exigibilidad, diferentes
tratadistas[128]hacen alusión a estas
clases y deben analizarse, puesto que son referentes ideales para
el desarrollo de estos derechos en Colombia; a saber:

Los propiamente culturales (diversidad e identidad
cultural)

Son los que poseen un contenido propiamente cultural,
que es inherente a su condición y no requiere ser ligado
con otro derecho, para que se reconozca su importancia y validez
en el campo del desarrollo humano tanto individual como
colectivo.

Los ampliados, vinculados con los derechos civiles y
políticos

A diferencia de los anteriores, esta clase de derechos
culturales, van ligados a otros derechos originarios y su
importancia deviene de conjugar el contenido cultural con otro
derecho es el caso de: La libertad de pensamiento u
opinión, en donde el derecho originario es la libertad; o
el derecho de autor, donde el derecho originario es la
propiedad.

Los servicios culturales, derecho al beneficio de la
cultura

Esta última clase es la que hace referencia al
uso de las instituciones culturales, al acceso y goce de la
cultura desde el punto de vista de disfrutar de los bienes
científicos y culturales, acceder a sus
beneficios.

Tanto la Asamblea Constituyente como la Corte
Constitucional, han establecido a los derechos culturales la
naturaleza de derechos humanos, considerando a estos como una
unidad compleja, unos de tradición liberal y
democrática y otros de influencia social y socialista,
correspondiente a los derechos de carácter prestacional,
como es el caso de los derechos culturales.

En diferentes debates, los Constituyentes indicaron la
importancia de establecer nuevos derechos humanos, que
fundamentaban el ejercicio de los derechos civiles y
políticos, esta categoría debería
implementarse como el deber de garantizar prestaciones
públicas y un mínimo de condiciones materiales de
todas las personas, idea de la cual surgieron los derechos
humanos de segunda generación, propiamente los derechos
sociales, económicos y culturales. El constituyente
planteaba también la necesidad de que el estado más
que acción, tuviera un límite en su acción,
con respecto a la garantía de estos derechos, pero que no
se olvidara de la realización de ciertas prestaciones que
correlativamente se tornan en deberes sociales a su
cargo.

Con los antecedentes de la Constituyente, en cuanto
asignarle a los derechos culturales la categoría de
prestacionales, la Corte Constitucional, continúo con esta
teoría y en diferentes Sentencias, determina que aunque
los derechos culturales inicialmente son de carácter
prestacional, pueden convertirse en derechos subjetivos que le
den la posibilidad al ciudadano de exigirlos directamente del
estado, esta teoría ha sido denominada como
transmutación hacia un derecho subjetivo.

Como muestra de ello, se encuentran diferentes
Sentencias que conservan esta teoría, a saber:

Sentencia T-304 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fabio
Moron Díaz;

"Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara
en manifestar que la condición meramente
programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en
la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una
prestación determinada, consolidándose, entonces,
lo asistencial en una realidad concreta en favor de un sujeto
específico.[129]

De otras parte, también en reiterada
jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que los
derechos económicos, sociales o culturales se tornan
fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos
de rango fundamental o genera su violación,
conformándose entre ellos una unidad que reclama
protección íntegra, pues las circunstancias
fácticas impiden que se separen ámbitos de
protección.[130]

En la Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente
Alvaro Tafur Galvis:

Según lo ha expresado la jurisprudencia
constitucional[131]estos derechos son
prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren
normas presupuestales, procedimientos y organización, que
hagan viable el servicio público de salud y que sirvan,
además, para mantener el equilibrio del sistema. La
implementación de este servicio requiere, entre otros
aspectos, de la creación de estructuras destinadas a
atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que
cada vez un mayor número de personas acceda a sus
beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido
social, económico o cultural, no involucran la posibilidad
de exigir del Estado una pretensión
subjetiva.

Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido
reiterativa en manifestar que "la condición meramente
programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en
la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una
prestación determinada, consolidándose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un
sujeto específico".

Igualmente la Sentencia T-177 de 1999, Magistrado
Ponente Carlos Gaviria Diaz:

"La Corte ha precisado que a nivel teórico
'el estado inicial de un derecho de prestación es su
condición programática la cual luego tiende a
trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se
creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir
la obligación estatal de ejecutar la prestación'
(Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello acontece, lo
asistencial se consolida en una realidad en relación con
un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el
afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento
de ver afectada su salud o su vida, a la posición de
sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y
reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las
prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con
precisión las instancias que deben proporcionarle la
atención requerida".

De acuerdo con lo anterior, debe concluirse que los
derechos culturales, son una categoría de los derechos
humanos, de carácter prestacional que pueden transmutarse
en derechos subjetivos.

Para concluir, traemos a colación lo relacionado
por Rodolfo Arango[132]donde citó a M.
Sanchs y Robert Alexy, argumentando que los derechos de
prestación se refieren principalmente a los derechos a la
acción positiva del Estado, la cual asegura la
participación del ciudadano en prestaciones normativas o
la participación del ciudadano en prestaciones
fácticas, como el mínimo vital. Los primeros se
llaman derechos a prestaciones en el sentido amplio, los segundos
prestaciones en el sentido más estrecho.

Con estos doctrinantes hacemos referencia al sentido de
derecho cultural como un derecho de carácter prestacional
en sentido estrecho, pues son considerados como los garantes del
mínimo vital.

3.2. DERECHOS CULTURALES

Estos derechos conocidos como Derechos de Segunda
Generación, por cuanto se parte de la idea de que el ser
humano debe vivir y desenvolverse dentro de condiciones sociales,
económicas y culturales acordes con su dignidad. Surgen
como respuesta al utilitarismo liberal de la primera
generación de los derechos humanos durante el siglo XIX y
se consolidan al comenzar el siglo XX.

Algunos derechos culturales como derechos colectivos se
caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son
excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no
pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil,
el estado y la comunidad internacional. En este sentido los
derechos colectivos generan en su ejercicio una doble
titularidad, individual y colectiva, que trasciende el
ámbito interno.

También los derechos colectivos se caracterizan
porque exigen una labor anticipada de protección, y por
ende, una acción pronta de la justicia para evitar su
vulneración u obtener, en dado caso, su restablecimiento.
De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otra
característica es que superan la tradicional
división entre el derecho público y privado.
Además, son de índole participativo, puesto que
mediante su protección se busca que la sociedad delimite
los parámetros dentro de los cuales se pueden desarrollar
las actividades productivas y socialmente peligrosas, estos
derechos tienen carácter conflictivo en tanto y en cuanto
implican transformaciones a la libertad de mercado, son de amplio
espectro en la medida en que no pueden considerarse como un
sistema cerrado a la evolución social y política.
[134]

Para efectos de mejor comprensión, clasificaremos
estos derechos, de acuerdo con los parámetros establecidos
en el acápite anterior, es posible que de acuerdo a la
casuística del hecho, un derecho puede estar ubicado en
dos clases, pero no por eso pierde su nivel de
concreción.

3.2.1. Derecho al fuero. Este derecho de
carácter penal, también denominado como el derecho
a la inimputabilidad por diversidad cultural, es aplicable a
cualquier caso, que cumpla con determinados presupuestos, esta
norma aunque fue inspirada en la población
indígena, también es extensiva a otras personas que
presenten los siguientes requisitos, tal y como lo establece la
Sentencia C-370 de 2002. Magistrado Ponente. Dr. Eduardo
Montealegre Lynett:

Que la persona, en el momento de ejecutar la
conducta típica y antijurídica, no haya tenido
la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, por diversidad
sociocultural.
Que la persona haga parte de una cultura, que posea
un medio cultural propio definido, a donde ese individuo
pueda ser reintegrado
Que esa cultura posea autoridades, reconocidas por
el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho
reintegro.

El objetivo de este derecho, es cambiar la perspectiva
del análisis, de los casos de inimputabilidad, ya no
fundada en el concepto de inmadurez sicológica, sino en la
diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen las
personas que cumplan con las características mencionadas
anteriormente.

3.2.2. Integridad cultural. Este derecho esta
consagrado en la Ley 685 de 2001, por el cual se expide el
Código de Minas, en su artículo Art.122, establece
la participación de las comunidades étnicas en
zonas mineras, en las decisiones que afecten su integridad
cultural, social y económica.

Este derecho se garantiza a través de otro
derecho fundamental como es la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo, relativas a la
explotación de los recursos naturales en sus
territorios.

De acuerdo con la Sentencia C-418 de 2002 . Magistrado
Ponente. Alvaro Tafur Galvis, menciona que este derecho
busca:

Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinos a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los
mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos
pueden conllevar la afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política, y por
ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
Que se le de la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extrañas, pueda, mediante la
convocación de sus integrantes o representantes,
valorar concientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros

3.2.3. Autonomía Cultural. Este derecho
pretende minimizar la diferencia existente entre las
minorías y la mayoría, dotando a los grupos
minoritarios de un espacio de autodeterminación y poder
propio organizado, no solamente para compensar la
situación minoritaria si no también para abolirla
parcialmente. Esta autonomía puede manifestarse desde dos
puntos de vista:

Autonomía cultural de base personal, que
garantiza la singularidad cultural de cada miembro de la
minoría, independiente del lugar del territorio en que
se encuentre.
Autonomía cultural de base territorial, que
garantiza que los grupos étnicos desarrollen su
singularidad cultural en razón de que se hallen
concentrados espacialmente y que exista coincidencia entre su
asentamiento y el territorio autónomo.

Este derecho esta consagrado para los diferentes pueblos
indígenas o grupos étnicos; la Asamblea
Constituyente del 91, en una de sus discusiones , argumento que
para que exista autonomía es necesario que ello valla
ligado a otros factores constitutivos de la
territorialidad[135]a saber:

Autoridad: Derecho a participar en las decisiones,
se concretiza en la representación legal del
pueblo.
Territorio: Unidad territorial conformada por
resguardos y comunidades de diverso tipo.
Justicia: Jurisdicción tradicional para los
pueblos que la tengan y para pueblos más integrados al
proceso nacional, jueces indígenas.
Lengua y educación: Derecho al uso de sus
lenguas y sistemas de educación y comunicación
propios.

La no protección de los anteriores componentes,
puede producir el estancamiento sociocultural y minimizan el
desarrollo interno por aceptar expresiones y educación
ajena a la forma de pensar.

La Subcomisión de igualdad y carácter
multiétnico, de la Asamblea Constitucional de 1991,
también habló de este derecho, como un derecho
fundamental de los grupos étnicos, por lo que es la
capacidad de darse su propia forma de organización social,
económica y política, es el desarrollo necesario
del derecho a la identidad cultural, es el derecho a tener formas
propias de autoridad, de regular sus relaciones de acuerdo con
sus tradiciones, de regular la actividad económica, de
conservar su lengua y de tener educación propia y de tener
sus formas propias de medicina.

Ley 89 de 1890, excluye a los indígenas de la
legislación general de la nación, le da competencia
a los cabildos para organización interna y posibilidad de
establecer sanciones, esta ley es el referente más cercano
a la Constitución de 1991, que le da un tratamiento
especial a los indígenas. Esta ley dio la posibilidad de
que los indígenas crearan la figura de cabildos y entre
los negros se da el mayorazgo, como referente cercano de la
figura de Autonomía que posteriormente se
reconocería. [136]

3.2.4. Derecho de Religión y cultos. La
Corte en Sentencia C-251 de 1997, argumentó
que:

"La Declaración de Teherán proclama
que "los derechos humanos y las libertades fundamentales son
indivisibles" y según la Declaración de Viena, la
democracia, el desarrollo y los derechos humanos son
"interdependientes" y se refuerzan mutuamente"

En este entendido, si los derechos culturales son
derechos humanos y por tanto el derecho de religión es un
derecho cultural, es indivisible con las libertades
fundamentales, por tanto, la libertad religiosa como derecho
fundamental, es indivisible con el derecho de religión, el
cual es un derecho humano de categoría
cultural.

Por eso no se hablará de libertad religiosa, como
derecho cultural, sino del derecho de religión como
derecho cultural, que luego será protegido a través
del derecho fundamental de libertad religiosa. Aunque muchos
estudiosos del derecho, no tengan claridad en la diferencia de
estos dos derechos, debe aclararse, que en este acápite,
se presentan en correlación, es decir, el uno es garante
del otro y viceversa; y por tanto ambos deben de tenerse
presente, pues la exclusión de uno, lleva a la
indeterminación del otro.

Este derecho se viene protegiendo como entidad cultural
en el ámbito internacional, desde los siglos XVII y XVII
en los tratados de paz de la Sociedad De Las
Naciones[137]que pusieron fin a las guerras
provocadas por el principio "CUIUS REGIO EIUS RELIGIO"
[138]Tales tratados incorporaron cláusulas
en garantía de la libre profesión de creencias por
los grupos de población de los territorios cedidos; los
tratados más antiguos de protección de las
minorías religiosas en el ejercicio de sus creencias
fueron:

El de Westfalia de 1648 celebrado entre Francia y el
Sacro Imperio Romano.
El de Oliva de 1660 celebrado entre Suecia y Polonia
.
Los de Nimega de 1678 y de Rijswijk de 1697
celebrado por Francia y Holanda.
El de Paris de 1763 celebrado entre Francia,
España y Gran Bretaña.
El de Viena de 1906 celebrado entre Hungría y
El Príncipe de Translisvania.

El principio que guió a la constitución de
1886 en cuanto al tema religioso fue el de las mayorías,
razón por la cual se le brindó especial
protección a la religión mayoritaria en el
país: La católica. La Constitución de 1991,
por el contrario, se orienta por el concepto del respeto a las
minorías religiosas. Por eso, no solo las tolera sino que
les facilita un espacio para que se desarrollen libremente en
condiciones de igualdad.[139] Es así como
en su artículo 19 garantiza la libertad de cultos
fundamentándose más en razones culturales que en
razones puramente religiosas.

Hasta la Asamblea Constituyente del 91, habló del
tema. Resaltando la importancia de la religión en la
cultura, el Constituyente Fernando Carrillo Flórez, en su
proyecto reformatorio No. 125, propuso incluir la religión
católica como principio fundamental, por la importancia en
la formación histórica y cultural del
país.[140]

La ley 133 de 1994, garantiza la libertad religiosa y de
cultos, en su artículo 6, expresa que esta libertad
comprende, la autonomía jurídica e inmunidad de
coacción, le reconoce al individuo correlativamente los
siguientes derechos:

De profesar las creencias religiosas que libremente
elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o
abandonar la que tenía; manifestar libremente su
religión o creencias religiosas o la ausencia de las
mismas o abstenerse de declarar sobre ellas.
De practicar, individual o colectivamente, en
privado o en público, actos de oración y culto;
conmemorar sus festividades y no ser perturbado en el
ejercicio de estos derechos
De recibir sepultura digna y observar los preceptos
y ritos de la religión del difunto en todo lo relativo
a las costumbres funerarias.

La Ley 133 de 1994, en la cual se desarrolla el derecho
de religión y de culto reconocido en el artículo 19
de la Constitución Política, sin embargo no se
incluye dentro de su ámbito de aplicación, las
actividades relacionadas con el estudio y experimentación
de los fenómenos síquicos o parasicológicos;
el satanismo, las prácticas mágicas o
supersticiosas o espiritistas u otras análogas ajenas a la
religión, de donde se deduce los ritos o cultos que
practican las minorías étnicas quedan excluidas de
la protección de esta norma .

Este derecho esta ligado al derecho de libertad de
religión, en tanto su fundamentación y desarrollo;
la primera es el medio para desarrollar la segunda.

Pero pueden existir cultos que no necesariamente sean
religiosos, este derecho cobra importancia, en los diferentes
grupos étnicos y culturales, que podrán desarrollar
sus devociones, adoraciones, etc, sin peligro de
limitación estatal; claro está, que este derecho
tiene limitaciones cuando va en contravía del orden legal
y constitucional.

3.2.6. Derecho de conciencia. Este derecho, es
algo íntimo que se exterioriza en las creencias
religiosas, en convicciones políticas, filosóficas,
literarias o en todo lo que constituye expresión del
pensamiento.

Para Dugit "Todo individuo tiene incontestablemente el
derecho de creer interiormente, íntimamente, lo que quiera
en materia religiosa. En esto consiste propiamente la libertad de
conciencia, que no es solamente la libertad de no creer, sino
también la libertad de creer lo que uno quiera. La
libertad de conciencia, entendida así, escapa forzosa y
naturalmente a todos los designios y propósitos del
legislador, lo mismo que la libertad de pensar propiamente dicha.
Ni en derecho ni de hecho puede el legislador penetrar en lo
íntimo de la conciencia individual e imponerle una
obligación o prohibición cualquiera. De la misma
manera de pensar, la libertad de conciencia propiamente dicha no
tiene necesidad de ser afirmada en derecho"[141]
Según estos postulados, la libertad de conciencia es
metajurídica, lo que se protege normativamente, no es pues
la libertad como tal, sino las expresiones que se derivan de
esta.

Así como se ven las cosas, este derecho ampliado
a lo cultural, reconoce la autonomía moral, el derecho
fundamental que tiene cada individuo para determinarse en sus
convicciones filosóficas, religiosas, ideológicas,
políticas y culturales.

3.2.7. Minoría Cultural. Si bien es cierto
la Constitución contiene en su articulado la
protección de la diversidad cultural, es lógico que
el reconocimiento de esta categoría implica la
protección de las minorías culturales, pues sin
estas no existiría la diversidad.

Este derecho, no puede confundirse con los grupos
étnicos, los cuales se caracterizan por ser una comunidad
que posee un legado histliberal de la primera generación
de los derechos humanos durante el siglo XIX y se consolidan al
comenzar el siglo XX.

3.2.8. Derecho a la memoria histórica.
Este derecho tiene amplia relación con el derecho a la
identidad cultural, pero es en el sentido de proteger las
manifestaciones culturales propias de cada región, el
derecho a transmitir los conocimientos y recibirlos, sin
ningún inconveniente.

La violación a este derecho, puede producir la
extinción de conocimientos milenarios tanto de
carácter material como inmaterial.

3.2.9. Diversidad cultural. Este derecho es
sólo el reconocimiento de un fenómeno natural, pues
las personas se desarrollan en ambientes diversos y la
interrelación de estas permite la generación de la
diversidad, es por ello que se debe proteger como un componente
general y no desde lo estrictamente particular, no se puede caer
en el error de hacer una interpretación jurídica de
este derecho partiendo únicamente del concepto
étnico o racial y desconociendo los demás elementos
que conforman esta diversidad, tales como: el entorno, la
religión etc.

El fundamento de este derecho es la protección de
la diversidad misma, no de los contenidos históricos de
una cultura específica.

3.2.10. Objeción Cultural. Este derecho
fue propuesto en la Asamblea Constituyente de 1991, por el
Constituyente Lorenzo Muelas, quién proponía la
inclusión de este derecho en el articulado constitucional,
con el objetivo de que existiera un mecanismo para oponerse a un
proyecto que atentara contra la explotación de los
recursos naturales o donde se incluyan los territorios
indígenas[143]luego de muchas discusiones
el proyecto no fue aprobado y no presenta rango constitucional
aunque si esta desarrollado en la legislación
colombiana.

Paradójicamente este derecho fue sometido a
votación en la subcomisión segunda de la Asamblea
constituyente, con 23 votos afirmativos, 0 negativos y 16
abstenciones, por este motivo la propuesta fue denegada
[144]

3.2.11. Identidad Cultural. Este derecho en los
debates de la Asamblea Constituyente, se discutió como un
derecho fundamental propiamente de los grupos étnicos (por
la relación que hicieron de etnia y cultura), consistente
en el derecho a seguir conservando la propia forma de ser y de
vivir de cada comunidad de acuerdo con su propia
interpretación tradicional y la relación del hombre
con la naturaleza y la comunidad.[145]

Este derecho puede tomarse desde dos puntos de
vista:

Identidad cultural individual: Es un derecho
axiológico, en tanto garantiza al individuo la
posibilidad de desarrollar, en un espacio distinto a su
territorio de origen, las diferentes manifestaciones
culturales propias del grupo al que pertenece.
Identidad cultural colectiva: Es la comunidad como
totalidad antropológica y social, la que afirma el
tejido de la identidad cultural, la lengua, los mitos, los
ritos que los actualizan, las manifestaciones culturales son
realizaciones colectivas construidas por generaciones, estas
construcciones culturales, revelan el proceso
histórico de adaptación al medio natural y la
regulación de los miembros de la comunidad, en todo
ello esta implícito cual es el significado de la vida
que merece ser vivida por cada uno, como miembro del grupo
étnico; cada grupo ha escrito sobre el tiempo el
mensaje de la vida, que merece ser vivida, cuando se ve
amenazado por disputa territorial o cultural, se le esta
negando el derecho a su vida, se le esta negando el derecho a
existir, este derecho se haría nulo, si no se tiene la
posibilidad de seguir viviendo como se quiere vivir, sino con
los requerimientos de otros que desconocen el significado a
la vida tal como lo vive cada grupo
étnico.[146]

3.2.12. Derecho de Territorio. Un derecho
también reconocido para los grupos étnicos y
discutido en los debates de la Constituyente de 1991, el
fundamento de este derecho es la garantía de desarrollo de
los derechos de autonomía e identidad, sin la
protección de este derecho, los anteriores serán
solo un reconocimiento formal; el grupo étnico requiere
para sobrevivir, del territorio en el cual esta asentado, para
desarrollar su cultura y para obtener el reconocimiento al
derecho de propiedad sobre los territorios tradicionalmente
ocupados y en los que configuran su
hábitat.[147]

Este derecho esta consagrado hace varias décadas,
tal como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado: "la corona de España y por
consiguiente la República de Colombia, nunca adquirieron
ningún derecho de propiedad sobre los territorios ocupados
por las comunidades indígenas"; en el juicio
ordinario de Minas y petróleos de Acerías Paz del
Río en contra de la nación y cementos
Boyacá, la sección tercera del Consejo de estado
conceptuó, apoyado en un extenso estudio de
Casación de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de
septiembre de 1962, que dijo lo siguiente "Sin lugar a dudas
se puede concluir, que las tierras de las comunidades
indígenas jamás pertenecieron ni a la Corona
Española ni a la República, que mal puede hablarse
que dichas tierras salieron del patrimonio nacional de cualquier
época."

3.2.13. Participar en la vida pública de la
nación. Derecho consagrado inicialmente para los
grupos étnicos en las ponencias de la Asamblea
Constituyente de 1991[148]en donde se determinaba
como un derecho a relacionarse con la sociedad nacional en
términos que aseguren el respeto de su identidad cultural,
adicionalmente comprende la regulación de la sociedad
nacional con los grupos étnicos. Esta idea da paso a la
consolidación de democracia participativa; pero que
posteriormente en el artículo 2 de la Constitución,
que hace referencia a los fines del estado, le da más
amplitud a este derecho imponiéndole al estado la
facilitación de participación a todos los
ciudadanos en las decisiones que los afecten en la vida cultural
de la Nación; este derecho se ha venido desarrollo
jurisprudencialmente.

Este derecho esta ligado con el derecho de
participación de la comunidad indígena como derecho
fundamental, consagrado en el artículo 40-2 de la
Constitución, el cual tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el
cual esta destinado asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus
valores culturales, sociales y económicos, como medio de
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, este
Convenio, hace parte del ordenamiento jurídico, como un
bloque de constitucionalidad que tiende asegurar y a hacer
efectiva dicha participación.

3.2.14. Desarrollo propio. Este derecho va muy
ligado al derecho a participar en la vida pública de la
nación, habilita a los grupos étnicos y
comunidades, para defender un adecuado desarrollo acorde con sus
parámetros culturales.

El Convenio 169 suscrito en 1989 con la
Organización Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre
pueblos indígenas tribales en países
independientes, este convenio fue ratificado por Colombia
mediante la Ley 21 de 1991; en su artículo 7 contempla el
derecho que tiene el pueblo de decidir sus propias probidades en
lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
se afecten sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y las tierras que ocupan. Además, dichos
pueblos deben participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes, proyectos y
programas de desarrollo Nacional.

La ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley
9ª de 1989 y la Ley 3 de 1991, referente al Plan de
Ordenamiento Territorial, establece dentro de sus objetivos en el
numeral 2 del Artículo 1. " El establecimiento de los
mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su
autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el
uso equitativo y racional del suelo, la preservación y
defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en
su ámbito territorial (…)". Esta norma le
permite al ciudadano proteger el desarrollo cultural de su
localidad, regulando la implantación de proyectos de
desarrollo.

3.2.15. Patrimonio Cultural. Según la Ley
General de Cultura, en el Artículo 4. estable que este
derecho esta constituido por todos los bienes y valores
culturales que son expresión de la nacionalidad, tales
como la tradición, las costumbres y los hábitos,
así como el conjunto de bienes inmateriales, muebles e
inmuebles, que poseen un especial interés
histórico, artístico, estético,
plástico, arquitectónico, urbano,
arqueológico, ambiental, ecológico,
lingüístico, sonoro, musical, audiovisual,
fílmico, científico, testimonial, documental,
literario, bibliográfico, museológico,
antropológico, y las manifestaciones, los productos y las
representaciones de la cultura popular.

Este derecho tiene dos componentes importantes, que
pueden ser tutelados:

Patrimonio cultural material: que constituye
todos los bienes muebles e inmuebles que poseen
interés histórico
Patrimonio cultural inmaterial: De de acuerdo
con lo establecido en la UNESCO, son las prácticas,
representaciones y expresiones, lo conocimientos y las
técnicas de las comunidades, los grupos e individuos
un sentimiento de identidad y continuidad. Los instrumentos,
herramientas, objetos, artefactos y espacios culturales
asociados a esas prácticas forman parte integrante de
este patrimonio. Son transmitidos de generación en
generación, lo recrean permanentemente las comunidades
y los grupos en función de su medio, su
interacción con la naturaleza y su historia. La
salvaguardia de este patrimonio es una garantía de
sostenibilidad de la diversidad cultural.

El patrimonio cultural inmaterial, como derecho puede
ser tutelado cuando se vean en peligro de extinción las
diferentes formas de expresión, que constituyen una
tradición históricamente heredada, tales
como:

Lenguas y expresiones orales: Palabras, gestos,
señas, expresiones, dichos, refranes, mitos, leyendas,
trabalenguas, adivinazas.
Conocimientos y prácticas sobre la naturaleza
y el universo.
Saberes culinarios.
Medicina tradicional: Conocimiento sobre la
naturaleza y la aplicación medicinal.
Elaboración de objetos, instrumentos,
vestuarios, construcciones y ornamentación
corporal.
Expresiones musicales y sonoras.
Expresiones dancísticas.
Expresiones rituales, escénicas,
ceremoniales, actos festivos, juegos y deportes.
Formas tradicionales de organización social,
jurídica y política.

3.2.16. Principio de Precaución. Otro
mecanismo de protección, en el caso de que el derecho
cultural este en conexidad con el medio ambiente, puede invocarse
el principio de precaución, que establece la Ley 99/93, en
donde le impone al estado el deber de tomar una decisión
bien sea de ejecución o suspensión para evitar un
peligro de daño grave al medio ambiente, sin contar con
laf3n de la diversidad misma, no de los contenidos
históricos de una cultura específica.

3.2.17. Derechos intelectuales. Este derecho al
igual que lo mencionado, en el derecho de religión, tiene
una estructura indivisible con las libertades intelectuales, que
son las que le permiten su desarrollo y
protección.

La Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2000, dice
al respecto:

"Desde otro punto de vista, puede afirmarse que la
protección de la propiedad intelectual es una tarea de
importancia crucial para el fomento de la creatividad y el
talento nacional, en la medida en que garantiza que el trabajo
creador del artista o del científico no será objeto
de apropiación ni aprovechamiento indebidos por parte de
terceros. Por lo mismo, tal contenido encuentra
armónicamente en un Convenio que busca promover la cultura
y la ciencia en los Estados partes"

Con ello entiende la Corte, que este derecho cultural,
aunque protege también la propiedad, debe protegerse en el
sentido que fomenta la Cultura colombiana y la creación
artística y científica, elementos indispensables de
la cultura y por tanto derechos culturales.

Dado lo anterior, es necesario hablar de la libertad de
enseñanza, la libertad de expresión, la libertad de
información, no como derechos culturales, sino como los
garantes de éstos, por ser el fundamento del desarrollo
cultural de los pueblos.

Estos derechos culturales son la ampliación de
los derechos fundamentales consagrados en los artículos 20
y 27 de la Constitución Política, garantizan
propiamente la libertad de opinión, prensa e
información y la libertad de enseñanza, que en
conexidad con los derechos culturales, le permiten al individuo
desenvolver sus facultades mentales y establecer la
comunicación de su pensamiento, acorde con su mundo
cultural.

La libertad de enseñanza, permite que los grupos
étnicos y culturales, tengan plena libertad para el
desarrollo de su identidad cultural, a través del
aprendizaje y enseñanza de sus costumbres y modos de vida.
Este derecho esta reforzado con los artículos 67 y 68 de
la Constitución, que les garantiza a los ciudadanos el
derecho a la educación y les permite fundar
establecimientos educativos conforme a las condiciones que para
su creación y gestión establezca la ley.

La libertad de expresión, fue proclamada en la
Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano de
1789, donde se reconocía en su artículo 11, la
libre comunicación del pensamiento y de las opiniones, por
lo tanto todo ciudadano podía hablar, escribir e imprimir
libremente su pensamiento.

Ambos derechos son la pieza fundamental del desarrollo
de cada grupo étnico y cultural, porque a través de
estos, se puede garantizar la permanencia en el tiempo y la
transmisión cultural de generación en
generación.

3.2.18. Derecho a la recreación y el
deporte. La Constitución consagra el derecho a la
recreación en el artículo 52 y se reconoce para
todas las personas, e igualmente consagra el derecho a la
práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo
libre. Para garantizar la efectividad del derecho a la
recreación, la disposición citada establece como
deber del Estado fomentar las mencionadas actividades, debiendo
además inspeccionar las organizaciones deportivas, cuya
estructura y propiedad deben ser democráticas.

La reforma introducida en el artículo 52 en
comento, mediante el acto legislativo No.2 de 2000, tuvo como
objetivo principal establecer, que el deporte y la
recreación como parte de la educación, constituyen
gasto público social, lo cual lo hace prioritario y con
tratamiento especial, dentro de los presupuestos
oficiales.

Igualmente se dispuso que "El ejercicio del deporte, sus
manifestaciones representativas, competitivas y
autótocnas, tienen como función la formación
integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud
en el ser humano". Esta norma no es propiamente hablando de una
carta política, se acaso de la ley.

Por otra parte, se le impone al estado el acceso
progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de
recreación (Art. 64). Además encontramos que el
artículo 53, al preceptuar que el Congreso debe expedir el
estatuto del trabajo, señala como uno de los principios
mínimos fundamentales, que deben ser tenidos en cuenta el
del "Descanso necesario", en cuyo desarrollo pensamos el
legislador debe procurar que el estado, proporcione medios para
la recreación en horas o tiempo de descanso.

Propiedad científica, literaria y
artística: Estos derechos no pueden confundirse
con los derechos económicos, pues aunque se busque la
protección de la propiedad, deben comprenderse en su
naturaleza cultural.

La Constitución de 1991, a diferencia de la
anterior que en su articulo 35 consagraba y protegía en
forma específica el derecho de propiedad literaria y
artística, se refiere genéricamente a la propiedad
intelectual para que el Estado la proteja por el tiempo y
dentrote las formalidades que establezca la ley. Sin embrago,
encontramos que la propiedad científica, literaria y
artística se refiere implícitamente la
Constitución cuando en el numeral 24 del articulo 150
expresa que corresponde al Congreso por medio de leyes "regular
el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y
las otras formas de propiedad intelectual".

Según el articulo 2° de la ley 23 de 1982, en
la expresión obras científicas literarias y
artísticas se comprenden, cualquiera que sea el modo o
forma de expresión y cualquiera que sea su
destinación, todas las creaciones del espíritu,
como "los libros, folletos y otros escritos; las conferencias,
alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las
obras dramáticas o dramático-musicales; las obras
coreográficas y las pantomínias; las composiciones
musicales con letra o sin ella; la obras cinematográficas,
a la cuales se asimilan las obras expresadas de procedimiento
análogo a la cinematográfia, incluso los
videográmas; la obras de dibujo, pintura , arquitectura,
escultura, grabado, litografía; las obras
fotográficas a las cuales se asimilan las obras expresadas
con procedimiento análogo a la fotografía; las
obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos,
croquis y obras plásticas .

Así mismo, este derecho esta consagrado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos en su articulo
27.2 que señala "Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea
autora".

El objeto y el contenido de este derecho se delimita por
una actividad o elemento dinámico (la creación
libre) y por una forma de manifestación de aquella (la
literatura, el arte, la ciencia y la técnica).

Por todo lo anterior, el fomento a las ciencias y en
general, a la cultura debe hacer parte de los planes de
desarrollo social y económico. La Constitución,
contempló que el estado creará incentivos para
personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y
la tecnología y las demás manifestaciones
culturales y ofrecerá estímulos especiales para el
ejercicio de estas actividades.

Este derecho debió concebirse de forma más
amplia enmarcando las anteriores categorías, sin dejar
otras libertades por fuera, por ello debía denominarse
"derecho a la libertad de creación cultural"

3.2.20. Derecho de expresión e
información. Este derecho se correlaciona con la
libertad de expresión y difusión del pensamiento,
la de informar y recibir información veraz e imparcial y
así mismo la de fundar medios masivos de
comunicación, los cuales son libres con responsabilidad
social y prohíbe su censura; este derecho tiene
conexión con la actividad periodística y el acceso
a los servicios de comunicaciones de los campesinos con el fin de
mejorar su calidad de vida.

La garantía de estos derechos busca proteger, en
relación con los derechos culturales, la difusión
del conocimiento, el pensamiento y los productos de la
creación y la imaginación, este tema debe
protegerse desde los medios de comunicación y el uso del
espectro electromagnético.

3.2.21. Derechos de autor. Este derecho debe
interpretarse al igual que el derecho de propiedad intelectual,
el cual es protegido como esencia de la protección
cultural de un pueblo. El término "propiedad intelectual",
ha sido reemplazado por el derecho de autor, término que
cobija con mayor amplitud estos derechos, no sólo desde el
punto de vista patrimonial sino también moral, tal como se
usa en la Ley 44 de 1993 que junto con otras normas como la Ley
23 de 1992, regulan la materia en nuestro país.

Mecanismos de
protección de los Derechos Culturales

En el capitulo de la naturaleza de los derechos
culturales, se hizo referencia en cuanto a las tres clases de
derechos que existen dentro de esta categoría;
división que va a cobrar importancia en sus mecanismos de
protección, dependiendo de la clase de derecho cultural,
dependerá el uso de una determina vía de
protección, ya sea inmediata o mediata.

Al respecto Álvaro Carvajal
Villaplana,[149]argumenta que los mecanismos de
protección de los derechos culturales se clasifican, de
acuerdo a la clase de derecho cultural y pueden ser:

Los que versan sobre los servicios
culturales
Los que tratan de la contribución individual
a la cultura o la ciencia y la tecnología
Los relacionados con la identidad
cultural

La Asamblea Constituyente de 1991, era conciente de la
importancia de tener mecanismos de protección de los
nuevos derechos que incorporaría en la
Constitución, prueba de ello es el proyecto reformatorio
que presentó la Corte Suprema de Justicia, en donde afirma
que en el Siglo XX los derechos humanos son de interés
universal, si bien es cierto el derecho colombiano dispone de
diferentes mecanismos que garantizan la urgencia constitucional,
se hace necesario que se tomen medidas de control para garantizar
el amparo del particular y por ello se requería
perfeccionar los elementos del derecho; la Corte proponía,
para una mejor estructura de protección de los derechos
humanos:[150]

Estudiar la dogmática de los derechos del
hombre y de los principios que conforman las
garantías.
Fortalecimiento del derecho
administrativo
Creación de instituciones procesales que
hagan efectiva la inaplicabilidad de las normas
inconstitucionales
Introducción de mecanismos exóticos de
control.

Es importante tener en cuenta que con este tipo de
derechos, la intervención del estado no se concreta en
actuaciones sino en omisiones, sin desconocer que una
omisión estatal absoluta o relativa será
inconstitucional cuando exista otra omisión u otra medida
legal alternativa que favorezca la realización del fin
constitucionalmente legítimo del legislador o de la
administración por lo menos con la misma intensidad, y a
la vez permita una mayor realización del derecho
social.

4.1. ACCIONES DE PROTECCIÓN:

Cuando hablamos de las acciones de protección
para los derechos culturales, hacemos referencia al derecho de
acción, que es el derecho a la jurisdicción.
Así concebido se ofrece como un derecho con
autonomía propia, no solo con referencias al derecho
sustancial que se debata en el proceso, sino además como
fundante de derecho a la libertad. Es un derecho de crear la
obligación correlativa. La prestación como acto del
Estado obligado es el despliegue de la función
jurisdiccional, la aplicación de las normas
jurídicas a los casos concretos para lograr en
última instancia la paz social. La acción es en
todo caso el correlativo del deber jurisdiccional y tiene por
tanto índole pública, más
específicamente procesal.[151]

Las acciones para proteger estos derechos, pueden
interponerse ante la jurisdicción y ante la
administración, de acuerdo con la finalidad, pueden ser:
constitucionales, penales, civiles, administrativas.

De acuerdo con la naturaleza de estos derechos, es
necesario aclarar que aunque sean unos derechos de origen
prestacional, que en principio no puedan exigirse directamente
como una obligación del estado para ejecutar una
prestación determinada, la jurisprudencia establece la
posibilidad de que éstos trasmuten en derechos subjetivos
y puedan exigirse directamente.

Lo anterior para definir que las acciones que hemos
denominado como protectoras, tienen una efectividad eventual de
acuerdo con la casuística o bien por la conexidad con
otros derechos fundamentales; tal postulado lo contempla la
Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita
Baron:

"La intervención judicial en el caso de un
derecho económico, social o cultural es necesaria cuando
ella sea indispensable para hacer respetar un principio
constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias,
el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se
presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un
vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos
estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde
al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la
falta de solución proveniente del órgano que tiene
la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro
órgano, en este caso el judicial, decida, par aun caso
específico, con la única pretensión de
garantizar la validez y efectividad de la norma
constitucional"

Es así, como la Corte, establece que estos
derechos de segunda generación tienen la posibilidad de
ser protegidos, eventualmente por acciones constitucionales y por
otras acciones, con el fin de que el juez garantice la
protección de los derechos, que el legislador no se ha
encargado. En ese sentido el constituyente quiso otorgarle
verdadero carácter normativo a los textos del
capítulo de los derechos de segunda generación,
entregándole al legislador la prerrogativa de
discrecionalidad política en la materia pero facultando al
juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos
concretos, en ausencia de ley.

4.1.1. Acciones Constitucionales. Son las
acciones contempladas en la Constitución, creadas o
reconocidas con el fin de proteger los derechos de los
individuos, bien sean fundamentales o meramente constitucionales,
con el objetivo de prevenir o resarcir los daños y
perjuicios causados.

4.1.1.1. Acción de tutela. Como se ha
mencionado en acápites anteriores, esta acción
procede cuando un derecho cultural, está en conexidad con
un derecho fundamental, por lo tanto esta protección es
eventual. Tal y como lo expresa la Corte en Sentencia SU-111/97.
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz:

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

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Los derechos culturales

Mecanismos de protección de los Derechos Culturales

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culturales

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