El tipo
penal
Ya sabemos que dentro de la teoría, existen los
aspectos positivos y negativos del delito, que son a saber: a)
conducta y su ausencia; b) Tipicidad y atipicidad; c)
antijuridicidad y causas de justificación; d) culpabilidad
e inculpabilidad; y algunos tratadistas incluyen la punibilidad y
las excusas absolutorias, aunque otros sostienen que la pena no
es parte del delito, sino solamente los aspectos enumerados en
los incisos anteriores.
En este ensayo pretendo abordar concretamente lo
relativo a la tipicidad y su aspecto negativo, en cuyo caso se
hace necesario establecer, que por tipo penal se entiende, en
palabras de Pavón Vasconcelos[1]como la
suma de todos los elementos constitutivos, tanto objetivos como
subjetivos del delito, lo que en la doctrina alemana se conoce
como tatbestand, que no es más que la figura
abstracta y conceptual de todos los caracteres y elementos del
delito.
En la enciclopedia electrónica Wikipedia se
define al tipo penal como la descripción precisa de las
acciones u omisiones que son considerados como delito y a los que
se les asigna una pena o
sanción.[2]
Díaz de León señala, que se
entiende por tipo penal a la descripción abstracta que
hace el legislador, en la ley penal, de los elementos materiales
necesarios que caracterizan cada especie de delito, y el propio
autor señala, que para Hans Welzel el concepto de tipo
penal es la materia de la prohibición de las disposiciones
penales; es la descripción objetiva y material de la
conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en
el derecho penal.[3]
La extinta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en tesis jurisprudencial lo definió,
sosteniendo que conforme a la teoría general del
derecho, el tipo penal está constituido por el injusto
descrito concretamente por un precepto de la ley, a cuya
existencia se liga una consecuencia jurídica de
punibilidad.[4]
Acorde a las definiciones señaladas,
válidamente se puede concluir que por tipo penal debe
conceptuarse a la descripción abstracta e impersonal de la
conducta que el legislador establece en las normas como delito;
esto es, aquella descripción general que se establece en
los códigos como protectoras de un bien jurídico y
al cual, su transgresión conlleva la amenaza del Estado se
nomina tipo penal, en los cuales se pueden contener para su
configuración elementos objetivos, subjetivos y
normativos, aunque otros requieren otras cualidades como calidad
de los agentes activo o pasivo, así como circunstancias de
lugar, tiempo y modo dependiendo de la naturaleza de la conducta
que se pretende incluir dentro del catálogo
penal.
Ahora bien, la necesidad de crear un listado de
conductas que deban considerarse como tipo penal proviene de la
garantía de exacta aplicación de la ley en materia
penal que se consagra en el artículo 14 de la
Constitución Federal, en el sentido de que queda prohibido
aplicar penas por analogía o mayoría de
razón; lo cual se interpreta en el sentido de que no puede
sujetarse y menos sancionar a una persona por una conducta que no
esté prevista como delito dentro de la codificación
penal o alguna norma especial que contenga tipo penal, lo cual
tiene concordancia con el aforismo jurídico nulla
poena sine lege, que implica que no puede haber pena si no
existe ley; principio que según la tesis 1./J.46/97 de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
se cumple cuando en la norma se describe el tipo penal respectivo
y que exista aparejada una sanción a quien realice la
conducta tipificada.[5]
Es ahí donde surge la necesidad de expedir un
Código Penal para establecer todas aquellas conductas que
se consideran delito, y a la vez, la sanción que le
corresponde al infractor de la norma; en el entendido que el
catálogo de delitos no se agota en el propio Código
Penal, sino que acorde al sistema jurídico mexicano, los
tipos penales no solamente son aquellos que están en el ya
referido código punitivo, sino también en las
diversas leyes especiales que protegen un bien
jurídico.
La
tipicidad
Ya entendido que los tipos penales son las aquellas
descripciones general y abstracta que en la norma penal establece
el legislador como delito en aras de la exacta aplicación
de la ley en materia penal consagrada en el artículo 14 de
la Constitución; pasamos al tópico de la tipicidad,
porque la aludida garantía tiene dos obligaciones para el
Estado que son: a) La del legislador de expedir normas penales en
la que describan tipos penales; y, b) La del juzgador de no
aplicar a los justiciables penas que no estén descritas en
la norma como delito.
Así la obligación del legislador, como
quedó determinado en el párrafo anterior se agota
al momento en que expide el catálogo de delitos en los que
describe las conductas punibles, ya sea en el Código Penal
o las diversas leyes especiales, con tal de que se haga la
descripción necesaria de los elementos necesarios que la
conforman.
Mientras que la obligación de los operadores de
la norma implica, que cuando a una persona se le atribuye un
hecho con tintes de afectación a un tercero,
necesariamente debe haber un examen, en primer término, si
el hecho imputado está probado o es sujeto de probarse de
acuerdo con las reglas procesales, y en segundo término,
constatar que ese hecho encuadre en alguna de las figuras o tipos
penales que se encuentran dentro del catálogo de delitos y
encontrando alguna que pudiera encajar, entonces, se procede a
hacer la subsunción[6]entre la conducta y
la descripción contenida en la norma, a fin de verificar
si encuadra dentro de ella en todos sus aspectos o convencerse
que falta algún requisito o todos los elementos que
señala el dispositivo legal.
Así, a esa confrontación que se hace entre
la conducta desplegada por el sujeto activo y la
descripción que se encuentra del tipo penal se denomina
tipicidad, que no es más que la adecuación hecha
por el juzgador a fin de encajar cada uno los elementos del
delito con el caso concreto, y cuando todos actos desplegados
coinciden con la descripción hecha por el legislador en la
norma, entonces, válidamente podemos concluir que existe
tipicidad, o bien, que se trata de una conducta
típica.
Dice Díaz de León[7]que
para el derecho penal, obra antijurídicamente el que
contraviene las normas penales. Por tanto, para determinar en
principio si un hecho es penalmente antijurídico se tiene
que acudir como punto de referencia definitiva a la ley penal. Y
que la tipicidad es precisamente la adecuación del hecho
al tipo de la norma, que tiene que ver con el principio de
legalidad, es decir, que se ajuste a la disposición de la
ley.
Márquez Piñeiro[8]recoge la
opinión del argentino Sebastian Soler, en el sentido de
que la tipicidad tiene como objeto limitar objetivamente las
facultades del Estado, para evitar que se sancione cualquier
conducta sin tener en cuenta los propósitos de
manifestación externa. Afirmación que parece con
tanta lógica, porque en este caso, en un Estado
democrático no puede dejarse al arbitrio de los operadores
jurisdiccionales la facultad de sancionar cualquier conducta que
le parezca desviada o anómala conforme a su particular
punto de vista, sino que en todo caso debe ser objetivo y cuidado
en verificar que solamente debe ser objeto de represión
penal aquella persona que haya incurrido en una conducta que el
legislador de manera abstracta y general haya descrito como
delito.
La jurisprudencia mexicana contiene definición al
respecto, pues se dijo que cuando la conducta del agente se
subsume al tipo penal expresamente definido, se dice que el
juicio de valoración jurídica está referido
a un tipo en especial, esto es, a un delito cometido por medios
legalmente determinados, entendiéndose en tal concepto,
aquellos tipos de delito en los que la tipicidad de la
acción se produce, no mediante cualquier
realización del resultado último, sino solo cuando
se ha conseguido en la forma que la ley expresamente
determina.[9]
La misma Suprema Corte de Justicia de la Nación
se encargó de definir el concepto tipicidad, pero a partir
de su utilidad dentro del procedimiento penal y dijo, que a fin
de comprobar el cuerpo del delito en una sentencia, era necesario
examinar tal tópico, entendiéndolo la
adecuación entre el presupuesto normativo y descriptivo
(tipo) con la conducta o evento imputado (hecho y resultado),
para lo cual habrá que tomar en cuenta los elementos que
describe el tipo penal.[10]
Así no queda duda, que la tipicidad como parte de
la garantía de legalidad y subgarantía de exacta
aplicación de la ley en materia penal, no es más
que esa adecuación o subsunción que el juzgador
hace entre el hecho en particular y la descripción
normativa, y cuando todos los elementos del delito encajan
perfectamente se dijo que una conducta es
típica.
Atipicidad
Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la
atipicidad entonces se traduce en un elemento negativo, y es
fácil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un
sujeto no puede ser objeto de sanción por no encajar
dentro de una descripción penal.
En la enciclopedia Wikipedia se dice que concurre la
atipicidad, porque la ley describe en los preceptos legales la
conducta que por sus causas de origen sea antijurídica y
sancionable, singulariza un supuesto por medio de elementos que
deben de constituir un delito; el cual al no cumplir con lo
establecido por la ley (tipo), automáticamente constituye
una conducta atípica y por ende la esencia del mismo
(tipicidad) no encuadra en el delito en estudio y sin estos dos
elementos el mismo no existe, aunado a que en las conductas del
sujeto activo y el pasivo la tipicidad esta ausente en virtud de
que dichas conductas no se ajustan a los descritos por la ley,
por lo que se esta a aplicar las causas de exclusión del
delito.[11]
Lo anterior implica, el operador de la norma tiene
comprobado un hecho, aprecia la conducta a partir de la
hipótesis abstracta que la ley señala y concluye
que uno de los elementos y todos no concurren en el caso
concreto, entonces, necesariamente debe absolver, pues la
atipicidad como tal se encuentra considerada en nuestra
legislación como una causa de exclusión del delito,
concretamente en el artículo 15, fracción II, del
Código Penal Federal.
Es ahí donde se hace efectiva la garantía
de exacta aplicación de la ley en materia penal, porque si
el juzgador concluye que no se reúnen los supuestos que se
establece en el tipo, entonces, se encuentra obligado a absolver,
al tener prohibición de sancionar por analogía o
mayoría de razón.
Ausencia de
tipo
En los puntos anteriores se dijo que la tipicidad es la
adecuación de la descripción típica que se
contiene en la ley y el hecho en concreto que se encuentra
demostrado en el proceso penal; mientras que la atipicidad
consiste en que, no se reúne la totalidad de los elementos
del delito, por ejemplo, si por robo se entiende el apoderamiento
de una cosa ajena mueble, sin derecho ni consentimiento de la
persona que con arreglo a la ley deba otorgarlo, en el supuesto
de que el apoderamiento de la cosa recaiga en un bien que sea
considerado por la legislación civil como "inmueble", ya
no se configuraría el delito de robo, y entonces,
estaríamos en presencia de una conducta
atípica.
Sin embargo, existe un tercer supuesto que es la
ausencia de tipo, que no es más que un supuesto en que el
hecho imputable a un sujeto no encaja dentro de algún
supuesto normativo descrito en la ley, ni siquiera en ninguno de
sus elementos, es decir, la ley no regula que ese hecho sea
sancionable bajo supuesto alguno, y entonces, aplicando el
principio de exacta aplicación de la ley en materia penal,
diríamos que ha sido voluntad del legislador excluir como
delito una conducta, por más que la consideremos ofensiva
socialmente.
Sobre ese tópico, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha llamado la atención de no confundir la
atipicidad con la ausencia de tipo, pues dice que lo primero
está considerado como un elemento negativo del delito,
mientras que la ausencia de tipo se considera en la doctrina un
presupuesto del delito, porque la primera supone una conducta que
no llega a ser típica por la falta de alguno o algunos de
los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a
calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales,
de elementos subjetivos, etc., mientras la segunda presupone la
ausencia total de descripción del hecho en la
ley.[12]
Es así como puede concluirse, que en la ausencia
de conducta no hay esa confrontación de subsunción
que se hace para verificar la conducta está revestida de
tipicidad o es atípica, sino que en ese caso el juzgador
ha encontrado que el legislador ha sido omiso o decidió no
establecer como delito el hecho que está conociendo, y
entonces, no puede ser objeto de reproche por no existir un bien
jurídico que tutelar penalmente.
Autor:
Luis Arturo Palacio
Zurita
DOCTORADO EN DERECHO PENAL
UNIVERSIDAD DEL SUR
[1] Pavón Vasconcelos, Francisco.
Diccionario de Derecho Penal. 2ª edición, Editorial
Porrúa, México. 1999, pág. 971
[2] Página electrónica
http://es.wikipedia.org/wiki/Tipo_penal, consultada el 16 de
Agosto de 2011
[3] Díaz de León, Marco
Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal. Editorial
Porrúa. 4ª edición. México. 2000.
pág. 2563
[4] Apéndice del Semanario Judicial de
la Federación 1917-2000, Primera Sala, Quinta
Época, Tomo II, Penal, pág. 1477. Tesis con la
voz “TIPO PENAL”.
[5] Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Primera Sala. Novena
Época. Tomo VI, Diciembre de 1997, pág. 217, voz
“APLICACIÓN EXACTA DE LA LEY PENAL, GARANTIA DE
LA. EN RELACIÓN CON EL DELITO DE VIOLACION A LA
SUSPENSION”.
[6] Entiéndase por subsunción a
la operación mental que realiza el juzgador en el
momento del juicio, por la cual enlaza las cuestiones de hecho
probadas en el proceso, es decir, la síntesis particular
y concreta de los sucesos fácticos sometidos a su
conocimiento, con la hipótesis abstracta y
genérica establecida en la ley sustantiva.
[7] Op. Cit. Pág. 2559
[8] Márquez Piñeiro, Rafael. El
tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo.
Universidad Nacional Autónoma de México.1ª
edición. México. 1992. págs. 171 y 172
[9] Apéndice al Semanario Judicial de
la Federación 1917-2000. Quinta Época. Tomo II,
Penal, tesis 989, pág. 463, con la voz “DELITO,
TIPIFICACION DEL”
[10] Op cit. Primera Sala. Sexta
Época. Tomo II, Penal, tesis 3181, pág. 1476,
tesis com La voz “TIPICIDAD”
[11] Op cit.
/trabajos25/tipicidad/tipicidad
consultado el 17 de Agosto de 2011
[12] Op. Cit. Primera Sala. Sexta
Época. Informe de 1959, pág. 66