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Tipicidad, atipicidad y ausencia de tipo




  1. El tipo penal
  2. La tipicidad
  3. Atipicidad
  4. Ausencia de tipo

El tipo penal

Ya sabemos que dentro de la teoría, existen los aspectos positivos y negativos del delito, que son a saber: a) conducta y su ausencia; b) Tipicidad y atipicidad; c) antijuridicidad y causas de justificación; d) culpabilidad e inculpabilidad; y algunos tratadistas incluyen la punibilidad y las excusas absolutorias, aunque otros sostienen que la pena no es parte del delito, sino solamente los aspectos enumerados en los incisos anteriores.

En este ensayo pretendo abordar concretamente lo relativo a la tipicidad y su aspecto negativo, en cuyo caso se hace necesario establecer, que por tipo penal se entiende, en palabras de Pavón Vasconcelos[1]como la suma de todos los elementos constitutivos, tanto objetivos como subjetivos del delito, lo que en la doctrina alemana se conoce como tatbestand, que no es más que la figura abstracta y conceptual de todos los caracteres y elementos del delito.

En la enciclopedia electrónica Wikipedia se define al tipo penal como la descripción precisa de las acciones u omisiones que son considerados como delito y a los que se les asigna una pena o sanción.[2]

Díaz de León señala, que se entiende por tipo penal a la descripción abstracta que hace el legislador, en la ley penal, de los elementos materiales necesarios que caracterizan cada especie de delito, y el propio autor señala, que para Hans Welzel el concepto de tipo penal es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva y material de la conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal.[3]

La extinta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tesis jurisprudencial lo definió, sosteniendo que conforme a la teoría general del derecho, el tipo penal está constituido por el injusto descrito concretamente por un precepto de la ley, a cuya existencia se liga una consecuencia jurídica de punibilidad.[4]

Acorde a las definiciones señaladas, válidamente se puede concluir que por tipo penal debe conceptuarse a la descripción abstracta e impersonal de la conducta que el legislador establece en las normas como delito; esto es, aquella descripción general que se establece en los códigos como protectoras de un bien jurídico y al cual, su transgresión conlleva la amenaza del Estado se nomina tipo penal, en los cuales se pueden contener para su configuración elementos objetivos, subjetivos y normativos, aunque otros requieren otras cualidades como calidad de los agentes activo o pasivo, así como circunstancias de lugar, tiempo y modo dependiendo de la naturaleza de la conducta que se pretende incluir dentro del catálogo penal.

Ahora bien, la necesidad de crear un listado de conductas que deban considerarse como tipo penal proviene de la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal que se consagra en el artículo 14 de la Constitución Federal, en el sentido de que queda prohibido aplicar penas por analogía o mayoría de razón; lo cual se interpreta en el sentido de que no puede sujetarse y menos sancionar a una persona por una conducta que no esté prevista como delito dentro de la codificación penal o alguna norma especial que contenga tipo penal, lo cual tiene concordancia con el aforismo jurídico nulla poena sine lege, que implica que no puede haber pena si no existe ley; principio que según la tesis 1./J.46/97 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se cumple cuando en la norma se describe el tipo penal respectivo y que exista aparejada una sanción a quien realice la conducta tipificada.[5]

Es ahí donde surge la necesidad de expedir un Código Penal para establecer todas aquellas conductas que se consideran delito, y a la vez, la sanción que le corresponde al infractor de la norma; en el entendido que el catálogo de delitos no se agota en el propio Código Penal, sino que acorde al sistema jurídico mexicano, los tipos penales no solamente son aquellos que están en el ya referido código punitivo, sino también en las diversas leyes especiales que protegen un bien jurídico.

La tipicidad

Ya entendido que los tipos penales son las aquellas descripciones general y abstracta que en la norma penal establece el legislador como delito en aras de la exacta aplicación de la ley en materia penal consagrada en el artículo 14 de la Constitución; pasamos al tópico de la tipicidad, porque la aludida garantía tiene dos obligaciones para el Estado que son: a) La del legislador de expedir normas penales en la que describan tipos penales; y, b) La del juzgador de no aplicar a los justiciables penas que no estén descritas en la norma como delito.

Así la obligación del legislador, como quedó determinado en el párrafo anterior se agota al momento en que expide el catálogo de delitos en los que describe las conductas punibles, ya sea en el Código Penal o las diversas leyes especiales, con tal de que se haga la descripción necesaria de los elementos necesarios que la conforman.

Mientras que la obligación de los operadores de la norma implica, que cuando a una persona se le atribuye un hecho con tintes de afectación a un tercero, necesariamente debe haber un examen, en primer término, si el hecho imputado está probado o es sujeto de probarse de acuerdo con las reglas procesales, y en segundo término, constatar que ese hecho encuadre en alguna de las figuras o tipos penales que se encuentran dentro del catálogo de delitos y encontrando alguna que pudiera encajar, entonces, se procede a hacer la subsunción[6]entre la conducta y la descripción contenida en la norma, a fin de verificar si encuadra dentro de ella en todos sus aspectos o convencerse que falta algún requisito o todos los elementos que señala el dispositivo legal.

Así, a esa confrontación que se hace entre la conducta desplegada por el sujeto activo y la descripción que se encuentra del tipo penal se denomina tipicidad, que no es más que la adecuación hecha por el juzgador a fin de encajar cada uno los elementos del delito con el caso concreto, y cuando todos actos desplegados coinciden con la descripción hecha por el legislador en la norma, entonces, válidamente podemos concluir que existe tipicidad, o bien, que se trata de una conducta típica.

Dice Díaz de León[7]que para el derecho penal, obra antijurídicamente el que contraviene las normas penales. Por tanto, para determinar en principio si un hecho es penalmente antijurídico se tiene que acudir como punto de referencia definitiva a la ley penal. Y que la tipicidad es precisamente la adecuación del hecho al tipo de la norma, que tiene que ver con el principio de legalidad, es decir, que se ajuste a la disposición de la ley.

Márquez Piñeiro[8]recoge la opinión del argentino Sebastian Soler, en el sentido de que la tipicidad tiene como objeto limitar objetivamente las facultades del Estado, para evitar que se sancione cualquier conducta sin tener en cuenta los propósitos de manifestación externa. Afirmación que parece con tanta lógica, porque en este caso, en un Estado democrático no puede dejarse al arbitrio de los operadores jurisdiccionales la facultad de sancionar cualquier conducta que le parezca desviada o anómala conforme a su particular punto de vista, sino que en todo caso debe ser objetivo y cuidado en verificar que solamente debe ser objeto de represión penal aquella persona que haya incurrido en una conducta que el legislador de manera abstracta y general haya descrito como delito.

La jurisprudencia mexicana contiene definición al respecto, pues se dijo que cuando la conducta del agente se subsume al tipo penal expresamente definido, se dice que el juicio de valoración jurídica está referido a un tipo en especial, esto es, a un delito cometido por medios legalmente determinados, entendiéndose en tal concepto, aquellos tipos de delito en los que la tipicidad de la acción se produce, no mediante cualquier realización del resultado último, sino solo cuando se ha conseguido en la forma que la ley expresamente determina.[9]

La misma Suprema Corte de Justicia de la Nación se encargó de definir el concepto tipicidad, pero a partir de su utilidad dentro del procedimiento penal y dijo, que a fin de comprobar el cuerpo del delito en una sentencia, era necesario examinar tal tópico, entendiéndolo la adecuación entre el presupuesto normativo y descriptivo (tipo) con la conducta o evento imputado (hecho y resultado), para lo cual habrá que tomar en cuenta los elementos que describe el tipo penal.[10]

Así no queda duda, que la tipicidad como parte de la garantía de legalidad y subgarantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, no es más que esa adecuación o subsunción que el juzgador hace entre el hecho en particular y la descripción normativa, y cuando todos los elementos del delito encajan perfectamente se dijo que una conducta es típica.

Atipicidad

Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces se traduce en un elemento negativo, y es fácil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un sujeto no puede ser objeto de sanción por no encajar dentro de una descripción penal.

En la enciclopedia Wikipedia se dice que concurre la atipicidad, porque la ley describe en los preceptos legales la conducta que por sus causas de origen sea antijurídica y sancionable, singulariza un supuesto por medio de elementos que deben de constituir un delito; el cual al no cumplir con lo establecido por la ley (tipo), automáticamente constituye una conducta atípica y por ende la esencia del mismo (tipicidad) no encuadra en el delito en estudio y sin estos dos elementos el mismo no existe, aunado a que en las conductas del sujeto activo y el pasivo la tipicidad esta ausente en virtud de que dichas conductas no se ajustan a los descritos por la ley, por lo que se esta a aplicar las causas de exclusión del delito.[11]

Lo anterior implica, el operador de la norma tiene comprobado un hecho, aprecia la conducta a partir de la hipótesis abstracta que la ley señala y concluye que uno de los elementos y todos no concurren en el caso concreto, entonces, necesariamente debe absolver, pues la atipicidad como tal se encuentra considerada en nuestra legislación como una causa de exclusión del delito, concretamente en el artículo 15, fracción II, del Código Penal Federal.

Es ahí donde se hace efectiva la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, porque si el juzgador concluye que no se reúnen los supuestos que se establece en el tipo, entonces, se encuentra obligado a absolver, al tener prohibición de sancionar por analogía o mayoría de razón.

Ausencia de tipo

En los puntos anteriores se dijo que la tipicidad es la adecuación de la descripción típica que se contiene en la ley y el hecho en concreto que se encuentra demostrado en el proceso penal; mientras que la atipicidad consiste en que, no se reúne la totalidad de los elementos del delito, por ejemplo, si por robo se entiende el apoderamiento de una cosa ajena mueble, sin derecho ni consentimiento de la persona que con arreglo a la ley deba otorgarlo, en el supuesto de que el apoderamiento de la cosa recaiga en un bien que sea considerado por la legislación civil como "inmueble", ya no se configuraría el delito de robo, y entonces, estaríamos en presencia de una conducta atípica.

Sin embargo, existe un tercer supuesto que es la ausencia de tipo, que no es más que un supuesto en que el hecho imputable a un sujeto no encaja dentro de algún supuesto normativo descrito en la ley, ni siquiera en ninguno de sus elementos, es decir, la ley no regula que ese hecho sea sancionable bajo supuesto alguno, y entonces, aplicando el principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, diríamos que ha sido voluntad del legislador excluir como delito una conducta, por más que la consideremos ofensiva socialmente.

Sobre ese tópico, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha llamado la atención de no confundir la atipicidad con la ausencia de tipo, pues dice que lo primero está considerado como un elemento negativo del delito, mientras que la ausencia de tipo se considera en la doctrina un presupuesto del delito, porque la primera supone una conducta que no llega a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales, de elementos subjetivos, etc., mientras la segunda presupone la ausencia total de descripción del hecho en la ley.[12]

Es así como puede concluirse, que en la ausencia de conducta no hay esa confrontación de subsunción que se hace para verificar la conducta está revestida de tipicidad o es atípica, sino que en ese caso el juzgador ha encontrado que el legislador ha sido omiso o decidió no establecer como delito el hecho que está conociendo, y entonces, no puede ser objeto de reproche por no existir un bien jurídico que tutelar penalmente.

 

 

Autor:

Luis Arturo Palacio Zurita

DOCTORADO EN DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD DEL SUR

[1] Pavón Vasconcelos, Francisco. Diccionario de Derecho Penal. 2ª edición, Editorial Porrúa, México. 1999, pág. 971

[2] Página electrónica http://es.wikipedia.org/wiki/Tipo_penal, consultada el 16 de Agosto de 2011

[3] Díaz de León, Marco Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal. Editorial Porrúa. 4ª edición. México. 2000. pág. 2563

[4] Apéndice del Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Primera Sala, Quinta Época, Tomo II, Penal, pág. 1477. Tesis con la voz “TIPO PENAL”.

[5] Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Primera Sala. Novena Época. Tomo VI, Diciembre de 1997, pág. 217, voz “APLICACIÓN EXACTA DE LA LEY PENAL, GARANTIA DE LA. EN RELACIÓN CON EL DELITO DE VIOLACION A LA SUSPENSION”.

[6] Entiéndase por subsunción a la operación mental que realiza el juzgador en el momento del juicio, por la cual enlaza las cuestiones de hecho probadas en el proceso, es decir, la síntesis particular y concreta de los sucesos fácticos sometidos a su conocimiento, con la hipótesis abstracta y genérica establecida en la ley sustantiva.

[7] Op. Cit. Pág. 2559

[8] Márquez Piñeiro, Rafael. El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo. Universidad Nacional Autónoma de México.1ª edición. México. 1992. págs. 171 y 172

[9] Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000. Quinta Época. Tomo II, Penal, tesis 989, pág. 463, con la voz “DELITO, TIPIFICACION DEL”

[10] Op cit. Primera Sala. Sexta Época. Tomo II, Penal, tesis 3181, pág. 1476, tesis com La voz “TIPICIDAD”

[11] Op cit. http://www.monografias.com/trabajos25/tipicidad/tipicidad.shtml consultado el 17 de Agosto de 2011

[12] Op. Cit. Primera Sala. Sexta Época. Informe de 1959, pág. 66


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