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Análisis de los principios del derecho penal (página 2)




Enviado por Carla Santaella



Partes: 1, 2

Según lo señalado por el referido autor,
el hecho es la causa de la pena y, a la vez, el criterio
más importante para la medición de la pena, como
derecho penal de autor podría definirse un derecho penal
que está en primer plano la peculiaridad del autor y que
también proporciona el criterio fundamental para graduar
la pena; un extremo derecho penal de autor, tendría una
peculiaridad del autor también en causa de la pena e
incluso en punto de partida de la pena, como ocurriría con
las medidas o sanciones de peligrosidad predelictual, la
punición de la tentativa inidónea y, en cierta
forma, la represión de actos preparatorios y resoluciones
manifestadas, al menos en ciertos casos. Inquietante es, sin
embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de que un
moderado derecho penal de autor se atiene, sin embargo, al hecho
como punto de partida de la pena no castiga sin el hecho, pero
orienta la graduación de la pena a la personalidad del
autor, pues este es el caso de nuestro derecho, al que
sería lamentable tener que denominar y tratar como derecho
penal de autor.

Sin embargo, el principio del acto es el presupuesto
fundamental del principio de culpabilidad, la cláusula de
personalidad en la medida de la pena introduciría una
serie y contradictoria restricción al imperio de la
culpabilidad, nuestro derecho penal de acto concibe al delito
como un conflicto que produce una lesión jurídica,
provocado por un acto humano como decisión autónoma
de un ente responsable es decir, la persona, a la que se le puede
reprocharle por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la
culpabilidad, de la autonomía de voluntad con que
actuó.

Siguiente este orden de idea, el autor Zaffaroni (2000)
nos señala que "no puede legitimar la pena porque ignora
por completo la selectividad estructural (inevitable) de la
criminalización secundaria, lo que determina que la pena
retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a
los torpes, por lo que no se puede legitimar desde la
ética". El derecho penal de acto debe reconocer que no hay
caracteres ónticos que diferencien los conflictos
criminalizados de lo que se resuelven por otra vía o no se
diferencien conflictos de que resuelven otra í o se
resuelven".Si no que estos se seleccionan más o menos
arbitrariamente por la criminalización primaria en el
plano teórico jurídico y por la secundaria en la
realidad social. Cuando se pretende buscar datos
prejurídicos del delito, el primer argumento suele ser su
gravedad, por cierto, que hay delitos atroces y aberrantes, como
el genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse
crímenes, pero los primeros son reconocidos como tales,
por la opinión publican siempre provocan el ejercicio del
poder punitivo que frecuentemente se usa para controlar a quienes
disienten con el poder que lo ejecuta.

Siguiendo el autor; Zaffaroni (2000). El cual nos
sugiere que el derecho de autor, se centra en "La
clasificación de discurso legitimantes del poder punitivo
desde la perspectiva de las funciones manifiestas asignada a la
pena por las diferentes teorías legitimantes del poder
punitivo pueden reordenarse desde cualquiera de las consecuencias
que se derivan de ella". Desde la función mediata
(distinta versiones de la defensa social), desde los criterios de
medición de la pena o de responsabilidad por el delito o
desde la esencia asignada al delito. Hace un análisis y
revisión teórica de las posiciones desde la
perspectiva de criterios de responsabilidad las consecuencias no
son muy diferente según el autor, al punto que se ha
propuesto la necesidad d elegir uno de ellos, pues la ausencia de
todo criterio produciría más daños que los
beneficios de la pena. Replantea la esencia del delito puede
reordenarse la clasificación en razón de las
dispares concepciones de la relación del delito con el
autor. Para el delito, la infracción o lesión
jurídica es el signo o síntoma de una inferioridad
moral, biológica o psicológica, Zaffaroni
señala que para los primeros el desvalor, aunque no
coincidan en el objeto se agota en el acto mismo (lesión),
para los segundo es solo una lente que permite ver algo en lo que
se deposita el desvalor y que se halla en una
característica del autor. El autor de esta opción
se llega a que la esencia del delito radica en una
característica del autor que explica la pena. El conjunto
de teorías que comparten este criterio configura el
llamado derecho penal de autor.

3.3. Principio de la tipicidad

Para que un hecho sea "típico",
basta que una ley lo prevea, no importa de qué manera. La
tipicidad es un elemento del delito que implica una
relación de perfecta adecuación de total
conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo
legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la
descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones
que la ley penal considera delictivos. En este orden de ideas,
Mendoza (1986). Señala que "la tipicidad no debe
confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando
la acción humana viola una norma, sino además debe
reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que
establece el Código Penal, o, en leyes especiales.
Jiménez de Asúa define la tipicidad como "La
abstracción concreta que ha trazado el legislador
descartando detalles innecesarios para la determinación
del hecho que se cataloga en la ley como delito.

El principio de legalidad, entendido en tan amplio
sentido formal, no significa mucho en el orden de las
garantías individuales, pues ni auto limita sensiblemente
el poder punitivo del Estado, ni estorba la arbitrariedad
judicial, ni en realidad determina la conducta punible. Para que
la garantía de tipicidad no sea, en el moderno derecho
penal liberal, un "rey de burlas", como lo señala el autor
Fernando C. Es absolutamente indispensable que la ley describa el
hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido
por la doctrina internacional como principio de
determinación del hecho y de la pena, función que
se le asigna de modo privativo a la ley.

3.4. Principio de culpabilidad

En un Estado de derecho, el delito y la pena que
regulase por la ley previa, estricta y cierta y únicamente
por ella y, desde este punto de vista, el principio de legalidad
del derecho penal es sólo una manifestación del
imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley
no-solo debe ser expresión de un cuerpo representativo
(democracia formal), sino que ha de respetar los límites
formales y materiales establecidos en la Constitución y
los tratados públicos y propiciar la creación y
fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser
satisfechas las necesidades básicas de todas las personas
(democracia material), racionalizando los procesos macro sociales
que se opongan a esa meta (Estado social), pero respetando en
todo caso la dignidad y autonomía ética del
individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes
fundamentales y sus derechos humanos Estado Liberal. El concepto
de culpabilidad según Grisanti Aveledo (2000), se refiere
a que "Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la
reprochabilidad personal de la conducta antijurídica". La
imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, es
por ello, que el autor se refiere a que es la imputabilidad se le
llama "capacidad de culpabilidad", para ser culpable hay que ser
imputable, por lo tanto toda persona culpable tiene
necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable
es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza
de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos (2)
teorías fundamentales que la sustenta: La primera referida
a la teoría psicológica y la segunda la
teoría normativa. La psicológica según ella
la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico
que se desarrolla dé acuerdo con el concepto de
conocimiento y voluntad que domina en el autor del acto en el
momento de su ejecución. La teoría normativa:
sustituyo a la psicológica partiendo de los referentes
teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James
Goldschmiitd, y otros autores alemanes, que sostuvieron el
concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo
psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un
proceso, que por ser atribuirble a una motivación
reprochable del autor. Este proceso de motivación que
conduce al autor de la situación psicológica de
culpabilidad (dolo y Culpa), es reprochable si las circunstancias
internas y externas que rodean la acción demuestra que a
dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico,
distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de
los conceptos de reprochabilidad y de su presupuesto de, la
exigibilidad.

Siguiendo este orden de idea, en la teoría
normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico
entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para
hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando el hecho
realizado se le puede formular un juicio de reproche al sujeto,
el cual no puede basarse simplemente en una relación
psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma
en cuenta la relación del sujeto con la norma. La
culpabilidad es normativa porque es una referencia a la norma de
valoración del legislador a un juicio de valor,
propiamente de desaprobación, de reproche, en
razón, de una conducta que se presenta como contraria al
deber impuesto por la norma.

De igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que
define distintos campos y requisitos de exigibilidad y son dos:
El dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni
(2000). Consiste "en el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el
principal indicador que, desde la teoría del delito,
condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse
sobre éste".

3.5. Principio de la proporcionalidad de la
pena

El código penal Venezolano, señala la idea
clasista de retribución para la aparición de la
pena proporcionándola al grado de ejecución del
delito, aumentándola o disminuyéndola sus efectos
según las causas generales de agravación de la
responsabilidad y partiendo las consecuencias a la persona en la
comisión del hecho punible, así se impone una misma
pena para todos los delitos iguales, existiendo el fin
correccional de la ejecución de las condenas.

Zaffaroni (2000). Infiere que la fijación de
limites mínimos en las escalas legislativas penales que
suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que
la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena,
por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría
la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el
ser humano actúa siempre racionalmente y, antes de cometer
cualquier delito. El autor señala que: Los padres del
liberalismo político y penal, al emprender la tarea de
limitar la pena, humanizarla y de rodeándolas de
garantías, jamás hubieran imaginado que sus
argumentos limitadores pudieran pervertir hasta que en el lugar
de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen para no
considerarlas como penas y en los casos, que se impongan y
ejecuten no se las tenga en cuenta y además de
ésta, se les impongan penas no crueles. Desde Beccaria,
hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el
esfuerzo humanista en lugar de llevar a la supresión de
las penas crueles habría levado a sumar penas humanas a
las penas inhumanas". Y en este sentido, tal como lo
señala el autor, que todas las teorías positivas de
la pena responden a las estructuras siguientes: a) asigna a la
pena una función manifiesta determinada. b) asigna al
derecho penal la interpretación de las leyes que dispone
una coacción que se ajusta a esa función,
c)conforme a la interpretación de las coacciones con la
función asignadas, las agencias jurídicas
(Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, con
exclusión de todo el resto de la coacción
estatal.

3.6. Principio del bien
jurídico

Por daño o lesión ha de entenderse como la
forma la pérdida, destrucción o disminución
de un bien jurídico o daño real, o al menos la
creación de un riesgo innecesario e indebido daño
potencial o peligro concreto. Algunos sectores doctrinales hablan
de conductas idóneas para lesionar bienes
jurídicos, peligro abstracto o temido. Si el concepto se
limita al daño público propio de todo delito como
alarma social, mal ejemplo, estímulo a la desconfianza en
el orden jurídico, desvinculándolo de su
relación con bienes jurídicos concretos contra los
cuales atenta, se difumina lo que el principio quiere precaver y
garantizar.

El daño público se produce por la
afectación del bien jurídico, no por otras causas,
y es solo una resonancia suya, el bien jurídico puede ser
individual, social o estatal. El bien jurídico implica
siempre una valoración masiva y universal; se trata de
ciertas relaciones sociales que son consideradas
democráticamente esenciales para el sistema elegido con
relación a todos sus miembros, como el caso de la vida,
del honor, de la libertad.

Por otra parte, los bienes jurídicos protegidos
por sistema penal, están en relación
teleológica con aquellos que constituyen sus bases y
condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad
material de los sujetos, en tanto que los bienes jurídicos
colectivos consisten en una relación social basada en la
satisfacción de necesidades al funcionamiento del sistema
social. Los bienes jurídicos colectivos e institucionales
no son autónomos sino complementarios con respecto a los
del individuo, ya que se trata de atender materialmente a sus
necesidades, para que a su vez la protección a su vida, a
su salud, a su libertad, adquieran un sentido material y no
reaparezca por el funcionamiento del sistema una
formalización de tal protección. Fernando C.
(1989). Señala que "el concepto material de bien
jurídico, en efecto, suministra las bases para la
legitimación de las normas penales". En este sentido se
hace esta comparación siguiendo al autor.

El derecho penal se traduce en el principio de
lesividad, según Zaffaroni (2000) afirma que
"ningún derecho puede legitimar una intervención
punitiva cuando no media por lo menos un conflicto
jurídico, entendido como la afectación de un bien
jurídico total o parcialmente ajeno, individual,
colectivo". El concepto del bien jurídico es el derecho
penal nuclear para la realización de este principio, pero
inmediatamente se procede a equiparar el bien jurídico
lesionado o afectado con bienes jurídico tutelados
identificado dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada
prueba que la ley penal tutele un bien jurídico, dado que
lo único verificable es que confisca un conflicto que lo
lesiona o pone en peligro

El Principio del Bien Jurídico, todo delito
supone la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible.
Precisamente el derecho penal esta destinado a proteger bienes y
valores cuya protección se considera imprescindible para
la existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por
lo menos, un peligro para un bien jurídico.

3.7. Principio de intervención
mínima

Zaffaroni (2000) afirma que "la criminalización
alcanza un limite de irracionalidad intolerable cuando el
conflicto penal sobre cuya base opera es de ínfima
lesividad o cuando no siéndolo, la afectación de
derechos que importa la desproporcionalidad con la magnitud de la
lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la
racionalidad de la pena, las agencias jurídicas
(tribunales) deben constatar, al menos que el costo de d derechos
de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de
proporcionalidad con el grado de la lesión que haya
provocado, se le llama principio de proporcionalidad
mínima de la pena con la magnitud de la lesión. Con
este principio no se legitima la pena, como retribución
sigue siendo una intervención selectiva del poder que se
limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta postura
afirma que dado, que el derecho penal debe escoger entre
irracionalidades, para impedir el paso del mayo contenido no
puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del
poder punitivo se agreguen una nota de máxima
irracionalidad por la que se afecten bienes de una persona en
desproporción con el mal provocado. Lo que trae como
consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un
grado de mínima coherencia entre la magnitud de penas a
cada conflicto penal.

3.8. Principio de humanidad

Este principio se vincula con el de proscripción
de la crueldad, y con la prohibición de las penas de
tortura y de toda forma de tormento. Consagrado expresamente a
través de la prohibición de la tortura y de penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes, Artículo 5 de la
Declaración Universal del los Derechos Humanos, Art. 7 del
Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 5 de la Comisión Americana de Derechos
Humanos. Este principio de humanidad, que trae consigo, la
eliminación de la tortura y las penas crueles e inhumana,
que han sido abolida en Venezuela y Latinoamérica,
lamentablemente, a pesar de estar consagrado en los Tratados
Internacionales de máxima jerarquía, es el
principio más ignorado de poder penal. En este sentido y
en función el principio de humanidad, es cruel toda pena
que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un
impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte,
castración, esterilización, marcación,
amputación, intervenciones neurológicas).
Igualmente son crueles las consecuencias jurídicas que se
pretenden mantener hasta la muerte de la persona, al asignarle
una marca jurídica que la convierte en una persona de
inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de una
punición debe cesar en algún momento, por largo que
sea el tiempo que deba transcurrir pero nunca puede ser
perpetua.

3.9. Principio de antijuridicidad
material

De acuerdo con su disposición teológica y
protectora, los tipos penales encuentran su razón de ser y
los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de
determinados bienes jurídicos. Ello significa, sobre todo,
que el delito no se agota formalmente en la previsión o
definición que de él hace la ley, sino que
substancial o materialmente consiste en una conducta humana que
lesiona o amenaza seriamente uno o varios de tales bienes. En
realidad, es por esta lesividad real o potencial para los bienes
jurídicos y por tanto para la paz y la subsistencia
sociales por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza con
pena criminal una cierta conducta. Siendo esta la razón de
la ley, su fin no es otro que el de otorgar a esos bienes la
mayor protección de que el derecho positivo dispone, cual
es la de amenazar con la imposición de una pena
determinadas acciones que atenten contra ellos en forma seria y,
proporcionalmente, grave. En el marco del supremo principio de
legalidad, la antijuridicidad formal se inspira social y
legalmente en la materia la antijuridicidad material solo puede
tener eficacia judicial dentro del campo de la dogmática
penal. La pena es función exclusiva del Estado y, en
cuanto tal, los funcionarios u órganos de este no pueden
crearla o aplicarla sino para proteger la vida, honra y bienes de
las personas, o para asegurar que el propio Estado o los
particulares cumplan sus deberes sociales (que con entera
seguridad no son lo mismo que los "deberes morales", pues se
trata de la vida institucional y no de la vida privada).
Así, pues, es inconstitucional la ley que instituya penas
que no tengan por fin evidente la tutela de bienes
jurídicos determinados de los ciudadanos o del Estado, es
decir, que defina como "hechos punibles" conductas que no los
afectan con un daño o peligro proporcional a la gravedad
de la pena que amenaza.

CONCLUSIONES

La reforma al código penal, que se pretende
realizar, constituye un paso muy importante y sustancial para
legitimar el poder y el control del Estado frente a los
individuo, en este sentido es el camino para la reforma
sustancial del Código penal, el cual debe retomarse y
reorientarse en los principios axiológicos y
epistemológicos analizados en el presente estudio, el cual
debe orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar
sobre la materia penal. En este sentido, se recomienda el
análisis de los principios axiológicos analizados,
más la consultar y la participación de todos los
sectores que conforma la sociedad para ser escuchados y observar
su realidad para así poder reconocer e identificar las
situaciones o realidades que se pretenden penalizar, a
través de las conductas que deben tipificarse para
adecuarlas más a los hechos punibles que aquejan a la
sociedad. El desarrollo de este trabajo y el análisis de
los principios rectores del derecho penal, deberían
ajustarse a las normas de carácter penal del nuevo siglo
el cual que se inicia, y debe orienta el derecho penal para
así realizar los cambios y trasformaciones en las materias
que merece atención entre las cuales están las que
se consideran que deben ser atendidas: 1) Del principio de
legalidad, 2) Del concurso aparente de tipos penales, 3)
Legítima defensa de terceros. 4) Estado de necesidad, 5)
Trastorno mental transitorio, 6) Culpabilidad, 7) Error, 8)
Concurso ideal de delitos, 9) Tentativa, 10) Tiempo de
perpetración, 11) Posición de Garante, 12) Clases
de penas, 13) Medidas de seguridad, 14) Prescripción de la
acción y de la pena.

De todo lo antes expuesto, se considera que la parte
especial del Código penal, que se refiere a las diversas
especie del delito, deberían tomarse aspectos analizados
en el presente a fin de que sean considerados, para una reforma
del Código Penal Venezolano, las cuales estarían
básicamente centrada en el principio de la
intervención mínima.

LITERATURA
CITADA

1. BETANCUR, N.A. Grandes Corrientes del Derecho Penal.
Escuela Clásica. Editorial Linoyipia Bolivia. Santa Fe de
Bogotá (Colombia), 1996.

2. CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho
Usual. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires (Argentina),
1979.

3. CARRARA, F. Programa de Derecho
Criminal. Edit. Temis. Bogotá (Colombia), 1957.

4. CARRARA, F. Consideraciones acerca del
Jurado, en Reminiscencia de Cátedra y Foro, Trad. De Jorge
Guerrero, Editorial Temis. Bogotá (Colombia),
1988.

5. FERNANDO C., J. Derecho Penal Fundamental. Segunda
Edición Volumen II, "Teoría General del Delito y
Punibilidad" . Editorial Temis S.A. Bogota (Colombia),
1989.

6. FERNANDO C., J. Derecho Penal Fundamental. Tomo I.
Editorial Temis S.A. Bogota (Colombia), 1995.

7. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón.
Teoría del Garantismo Penal. Prólogo de Noberto
Bobbio. Editorial Trota. S.A. 1997.

8. GRISANTIS A, H. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Editorial Vadell Hermanos. Valencia
(Venezuela), 2000.

9. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. La Ley
y el Delito. Principios de Derecho penal. Editorial Sudamericana.
Buenos Aires (Argentina), 1980.

10. ROXIN, C. Derecho penal. Fundamento de
la Estructura del Delito. Editorial Civitas, S.A.
1997.

11. ZAFFARONI, E.R. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Cuarta Edición. Ediar. Editora. Comercial
Industrial y Financiera. Buenos Aires (Argentina),
1985.

12. ZAFFARONI, E.R. Derecho Penal. Parte General. La
edición cuenta con el auspicio del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y tratamiento del delincuente. Ediciones Ediar. Buenos
Aires (Argentina), 2000.

 

 

Autor:

Nola Gómez
Ramírez

Abogado. Magíster Scientiarium en Ciencias
Penales y Criminológicas. Doctora en Derecho. Asistente de
Investigación del Instituto de Criminología, en el
Programa de Investigación "Modernización y Reforma
del Control Social Formal en Venezuela. Parte II." Facultad de
Ciencias Jurídicas y Política de la Universidad del
Zulia. Maracaibo, Venezuela.

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