Apuntes sobre abuso del Derecho (página 2)

No vemos contradicción alguna -o logomaquia,
expresión usada por Planiol para descalificar el
instituto- en la afirmación acerca de la licitud del
ejercicio de los derechos hasta cierto límite, y, por
tanto, en la ilicitud más allá de esa medida o
proporción. Lo opuesto sería sostener que un
titular puede hacer, con sus facultades o prerrogativas, "lo que
le venga en gana", con o sin provecho propio, con o sin
daño a terceros. Es el debate acerca de la existencia o no
de una "finalidad" en la titularidad acordada de los derechos: la
tesis de los "derechos incausados" predica que una vez otorgados
por el ordenamiento el titular tiene la libre disponibilidad, sin
cortapisa o límite alguno. No estamos de acuerdo.

Al pensamiento "liberal", que prioriza la libertad en el
actuar -se ha aludido por la doctrina a un "abuso de la
libertad"-, o al individualista -que se apoya en una moral
utilitaria- anteponemos la "función social" de los
derechos acordados y, por tanto, de las instituciones.

La
proscripción del "ejercicio abusivo". La superación
de la tesis liberal acerca de los "derechos
subjetivos"

Cuando al tema del abuso del derecho se lo estudia en el
ámbito de la responsabilidad civil -del cual sin lugar a
dudas se excede- se lo debe relacionar con el elemento
"antijuridicidad": al lado del obrar contra Derecho se encuentra
este obrar en exceso o abuso; la vinculación "inexorable"
con la culpabilidad es, a nuestro parecer, un "vicio" de la
doctrina francesa y de sus seguidores.

De donde sostenemos que la responsabilidad de quien al actuar
en abuso de sus facultades o prerrogativas daña a otro no
requiere de una imputación subjetiva, a dolo o culpa; el
"abusador-dañador" responde objetivamente, con base en la
creación, con esa conducta indebida de ir más
allá de lo regular, de un riesgo, que luego se vuelve
perjuicio. Sobre este aspecto la doctrina muestra discrepancias:
un sector sigue aferrado a la visión subjetivista y, en
consecuencia, exige, además del obrar abusivo que pueda
imputarse al agente, una negligencia

o una intencionalidad. Observamos que si los derechos se
presumen conocidos y no se excusa la responsabilidad originada en
el error (art. 923), también se presumen conocidos los
"límites de los derechos", hasta donde se los puede
ejercer, y de allí la imputación,al margen de la
prueba de la culpabilidad.

El abuso del
derecho como acto ilícito. Diferencias con el obrar
"contra el Derecho" y en "fraude del Derecho"

El orden público. La aplicación de
oficio

El que abusa actúa sin derecho, fuera del ejercicio
acordado y, por ende, en violación del ordenamiento. De
ahí la ilicitud del abuso. Y la responsabilidad
emergente.

No hace lo contrario a lo mandado por la norma, que configura
el obrar "contra Derecho", en la transgresión franca o
"visible"; tampoco llega a resultados similares o análogos
a los vedados, que caracteriza el actuar en fraude de la ley o
del Derecho. El "abusador" es descubierto en su ilicitud a partir
de una investigación, que enriquece la norma, al
preguntarse por los fines de la institución, que la ley
regula; por los fines de las facultades o prerrogativas; por las
relaciones entre el actuar y el obrar probo y diligente que la
buena fe impone; por el compadecer o no del ejercicio con las
costumbres de la comunidad, con el buen obrar de la gente.

Es por eso que la responsabilidad por el abuso requiere de una
investigación y de una decisión judicial. El juez
es el que estima el obrar como regular o abusivo. La norma legal
se limita a señalar pautas o criterios. Es este otro
aspecto del instituto el que motiva la oposición de los
"positivistas", quienes desconfían del arbitrio judicial,
a la vez que creen a pie juntillas en el legislador. El abuso es
"en el caso" y conforme a las circunstancias. No nos parece que
el orden

público se encuentre más cuestionado con el
abuso que con el uso contrario a Derecho. Y, en nuestro tema de
la responsabilidad, no pensamos que se pueda sostener una
actuación judicial de oficio, una condena a reparar sin
petición de la parte dañada. Los antecedentes de
tales condenas "reparadoras" de oficio, en el fuero penal,
aparecen superados en doctrina y legislación.

Los fines del
Derecho como límite

Mientras una visión "sociológica" del Derecho
alude a la función y a los fines, otra "pura" o "positiva"
se desliga de las consecuencias del ordenamiento. Nos parece que
debemos destacar la importancia de integrar las instituciones: la
propiedad, la familia, la responsabilidad, con los objetivos
buscados por el legislador. Cuando el nuevo Código del
Brasil, con vigencia a partir del Io de enero de 2003, dice que
el contrato tiene una función social, nos está
alertando acerca de la resonancia del acuerdo de voluntades, no
sólo en la productividad, sino también en el
respeto a la dignidad humana, en el consumo de bienes y
servicios.

Y, sin lugar a dudas, podemos decir que el Derecho de
Daños tiene una función social, de tutela a los
dañados, que son, muchas veces, los débiles de la
comunidad, los desamparados.

Relaciona el daño con la paz social, con el Estado de
Derecho, con la vida justa y la seguridad personal.

Los principios
generales como límite: buena fe, moral y buenas
costumbres

Toda la vida en sociedad debe estar iluminada por la buena fe,
entendida como un obrar "civilizado", honesto, probo, preocupado
por el prójimo, por su salud e integridad
psicofísica. La buena fe presupone la solidaridad social,
el espíritu de fraternidad, el respeto por el hombre y por
sus pertenencias.

Y superada la separación tajante entre moral y Derecho,
se debe predicar una fuerte integración, que rechace, por
vía de ejemplo, que actitudes juzgadas como inmorales
puedan ser, sin embargo, acordes con el ordenamiento
jurídico. Las buenas costumbres crean deberes y
señalan limitaciones en el obrar. Cabe decir que el
Derecho ha dejado de ser "un mínimo de ética", para
buscar una coincidencia máxima.

Quien atraviesa un semáforo con luz colorada
-decía un ilustre obispo de Santa Fe- no sólo
actúa contra el Derecho, sino que es, además, un
"inmoral" y un "pecador"; transgresor de una importante regla
social.

Criterios

Pero ¿cuando los jueces deben resolver que un derecho
es licito o abusivo?

Existen 3 criterios:

1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el
ejercicio efectuado por su titular con la intención de
perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es
insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con
el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un
interés propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa
del titular. Este criterio amplía levemente al anterior
porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los
derechos, sino también al ejercicio culpable de los
mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
direcciones y es responsable cuando produce un daño a un
tercero mediante su actuación, siempre que ese daño
pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la
indemnización por los daños causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés
o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y
Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho,
que causa daño en una persona indica que el titular
actúo con intención de provocar ese daño,
por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar
interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta
involucra una intención dolosa o culposa.

2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario
al fin económico y social del derecho. Esta
posición exagera la función social de los derechos,
porque muestra como fin esencial del derecho un destino
económico o social, mostrandoce contrario al fin
individual del mismo.

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su
institución. Este criterio se refiere a que un acto se
considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue
creado el derecho, a su espíritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a
las buenas costumbres.

3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del
derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para
algunas situaciones se toma la intención de perjudicar,
para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestión en nuestro derecho

La teoría del abuso del derecho tenia un
obstáculo en el art. 1071, que decía El ejercicio
de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación
legal, no puede constituir como ilícito ningún
acto4, pero esta teoría se fue abriendo paso en la
jurisprudencia, hay también en el Código Civil
ciertas normas que indican que Vélez Sarsfield no aceptaba
siempre el carácter absoluto de los derechos y que estos
estaban limitados por cuestiones de organización moral y
social.

A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en
principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a
aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del
abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y
así nuestros tribunales continuaron aplicando esta
teoría.

Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha
modificado la redacción del artículo 1.071. Esta
modificación es sustancial, porque no siempre él
derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se
considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los
fines que esta ley establece.

En una resolución el magistrado debe tener en
cuenta.

a-. Intención de daño.

b-. Que no haya interés.

c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido
las más dañosas para otros.

d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.

f-. Si actúa de manera no razonable.

Jurisprudencia
sobre el tema tratado

Citas de la Corte Suprema

Jueces. Sentencia arbitraria. Abuso del
derecho.

El criterio según el cual determinar en
qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un
derecho, constituye una cuestión ajena, por regla, a la
instancia extraordinaria, y debe ceder cuando la decisión
es el resultado de afirmaciones dogmáticas sustentadas en
la sola voluntad de los jueces. A. 505. XXI.Automóviles
Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina
S.A.C.I.F.04-08-88

Ref.: Rescisión de contrato. Abuso del
derecho.

Si en el contrato de concesión las partes no
pactaron un plazo de duración, la posibilidad de denuncia
en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni
contraria a reglas morales, sino que se muestra como la
consecuencia lógica de esta especie de negocio
jurídico, máxime cuando fue expresamente prevista
por los contratantes. Si las partes no establecieron un plazo de
duración,es porque entendieron que podía concluir
el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron
jurídicamente en forma perpetua.

A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat
Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88

Ref.: Concesión. Contratos. Abuso del derecho.
Rescisión de contrato.

Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la
facultad de rescindir sin justa causa en un contrato de
concesión privada, que no contiene plazo expreso de
extinción, debe valorarse la índole de la
relación comercial que unía a las partes, y en esos
términos, su efectiva duración en el tiempo,
atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber amortizado
su inversión.

• A. 505. XXI. Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/
  Fiat Argentina S.A.C.I.F. 04-08-88

Ref.: Recurso extraordinario.

La pérdida del derecho de la demandada a interponer el
recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin
hacer reserva alguna, no es consecuencia directa de una conducta
desleal de la contraparte, sino de su propia torpeza, por lo que
no se advierte un supuesto de abuso del derecho.

C. 449. XXII. Cipolla, Enrique y otros c/ Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires. 04-05-89

Clausula penal.

La existencia de "abusivo aprovechamiento" surge
incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento
o de prueba en contrario, cuando la diferencia en más
derivada de la aplicación de la pena es en sí misma
y objetivamente exorbitante; ello es lo que ocurre cuando la
cláusula debatida supone una multiplicación por
varios miles de los valores reales adeudados.

Magistrados: Cavagna Martinez, Fayt, Barra, Nazareno,
Oyhanarte, Moliné O'Connor. Abstención: Levene,
Belluscio, Petracchi. A. 698. XXII. Alberto Luis Lucchini SACIF.
c/ Macrosa Crothers Maquinarias SACIFIA. s/ cobro de pesos.
18-12-90.

Bibliografía que se ha tenido en
cuenta para la realización del presente
trabajo

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO Esteban R.
Hess – Esteban Louge Emiliozzi – José M. Zárate –
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO* Por
Claudia P. Torielli

EL ABUSO DEL DERECHO. Ricardo Ginés García

INTRODUCCIÓN AL ABUSO DEL DERECHO por Luis
Moisset de Espanés

EL ABUSO DEL DERECHO por Luis Moisset de Espanés

PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO CIVIL
Por Roberto G. Loutayf Ranea y María Alejandra Loutayf

TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO Enviado por mauros

ABUSO DEL DERECHO Enviado por ranzit

ABUSO DEL DERECHO Enviado por biella_castellanos

EL ABUSO DEL DERECHO Enviado por m. s.
visagno

CODIGO CIVIL COMENTADO Responsabilidad Civil – Dirigido por
Jorge Moset Iturraspe y Migual A. Piedracasas – Tema concreto:
expuesto por Jorge Moset Iturraspe.-

Sobre el Autor

* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del
Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó
en forma privada el ejercicio de la profesión casi por
cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de
Justicia y Seguridad de la Provincia de Mendoza por el
término de 30 años. Obtuvo el Título de
Mediador en el año 1995 y el de Especialista en
"Negociación Colaborativa" al año siguiente. En el
año 1998/2000 estuvo a cargo de los proyectos de
Mediación de la Subsecretaría de Relaciones con la
Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo en funcionamiento
"La Mediación Municipal", "La Mediación Vecinal"
(para todos los barrios de la Provincia) y "Mediación para
Subcomisarios de la Policía de Mendoza" que al año
siguiente se harían cargo de todas las Comisarías
de la Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de
Mendoza.-

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos