Breve esquema histórico del derecho penal

I.
INTRODUCCIÓN.

En el trabajo con el que nos encontraremos a
continuación abordaremos brevemente el devenir
histórico del Derecho Penal, comenzando por el pueblo
hebreo hasta la ilustración del S. XVIII.

Si bien no se puede hablar de "Historia del Derecho
Penal", a secas, en forma independiente a la concepción de
cada uno de los pueblos y resulta mucho más apropiado
referirnos, en concreto, a la historia del Derecho Penal de Roma,
de Grecia, de la Iglesia, etc., del vistazo global y comparativo
del devenir histórico de los diversos esquemas
jurídicos que aquí someramente expondremos, aspiro
a que el estudiante pueda visualizar cómo el ordenamiento
penal, en las fases nacientes de toda sociedad, se caracteriza
por su extremo rigor –donde la muerte es casi la
única pena determinada-y por la poca incidencia del factor
"intencional" de la conducta en la clasificación de los
delitos y cómo, a medida que las sociedades evolucionan,
comienza a adquirir mayor relevancia el elemento subjetivo de la
conducta, se empieza a distinguir el dolo de la culpa, se
clasifican los delitos según un criterio
jerárquico, se comienzan a graduar las diferentes
sanciones, según el caso- y se pasa de la "venganza
privada", relacionada con la justicia doméstica, a la
"retribución pública" asociada a la
persecución estatal de las infracciones y a un proceso
racional de investigación de los hechos y
aplicación de las sanciones.

En la segunda parte de este trabajo,
haremos referencia al devenir histórico del Código
Penal Argentino, partiendo desde el "Proyecto Tejedor", hasta la
actualidad.

II. EL PUEBLO
HEBREO.

Elegimos abordar al comienzo el Derecho Penal del Pueblo
de Israel, porque entendemos que una primera aproximación
a la ley mosaica permitirá desmitificar la falsa
concepción que identifica el germen legítimo de la
estructura de un derecho penal orgánico, con el despuntar
del alba de los primeros destellos del egregio Ordenamiento
Jurídico Romano.

El Esquema Jurídico Hebreo de la antigüedad
se divide en tres periodos diferentes: a) el de la "Ley divina";
b) el de la "Ley natural" –de neto corte patriarcal y
consuetudinario y, finalmente c) el mosaico o de la "Ley
escrita", es en este último ciclo en el que nos
concentraremos en el presente trabajo.

En primer orden debemos considerar, como ya lo
señaláramos arriba, que en los ciclos inaugurales
de todo ordenamiento jurídico a la regla de derecho se la
ha encontrado siempre fusionada con los códigos morales de
los diferentes pueblos, siendo estos últimos identificados
como la expresión de la voluntad divina.

Podemos decir que la antigua nación de Israel, en
el periodo que analizamos, no fue una excepción a este
principio. Las conductas prohibidas asimilables a lo que hoy
consideramos como delitos penales de esa sociedad, no se pueden
separar del contexto moral y religioso que gira en torno a la
idea de "pecado".

Hecha esta primera salvedad, decimos que la principal
categoría de "delitos" considerados por el pueblo
hebreo estaba constituida por aquellos pura y estrictamente
"religiosos" que atentaban directamente contra la Divinidad y el
verdadero culto que debía ofrecerse a Javeh1.

Este tipo de ofensas eran castigadas con penas
gravísimas, generalmente la muerte, y acompañadas
de la maldición de Dios para el autor, su descendencia y,
a veces la comunidad toda, trascendiendo, en estos casos
excepcionales, la pena la persona del delincuente2.

En el ordenamiento mosaico, dentro de esta primera
categoría, se castigaba la idolatría, la
adivinación, la hechicería la violación de
las leyes del ayuno y del descanso en el "Día del
Perdón" y del reposo correspondiente al día
sábado, entre otras conductas reprochables de esta misma
índole.

En segundo orden de gravedad venían los delitos
perpetrados contra los padres, que también eran
sancionados siempre con la pena máxima.

En tercer lugar, encontramos, utilizando la
terminología de nuestro Código Penal, los que
podrían llamarse "delitos contra las personas".

Se protegía la vida y la integridad física
de los individuos, aplicándose la ley del
talión, cuando se trataba de ofensas "intencionales" y
se distinguía a estos casos de los delitos consumados
por imprudencia o negligencia, en donde no regía
el "ojo por ojo", sino que imperaba otro sistema que
consistía en las denominadas "ciudades refugio", lugares a
donde el ofensor involuntario podía ir a vivir por el
resto de sus días, si quería escapar
legítimamente del "vengador de la sangre" -encargado de
cobrar el precio de la ofensa-, función que era
desempeñada por un familiar de la
víctima.

Se castigaban dentro de este grupo de delitos, no
sólo el homicidio, sino también las lesiones
(estableciéndose para éstas también un
sistema compuesto que involucraba a la compensación
económica por los "jornales perdidos" y "gastos de
curación", si hombres libres y en caso de pelea; ahora
bien, tratándose de esclavos, el régimen era
diverso3; se contemplaban también las lesiones y muertes
causadas por animales y la pena aplicable variaba según la
responsabilidad del dueño de la bestia que había
ocasionado el perjuicio).

En cuarto lugar figuraban los crímenes sexuales
como el adulterio; la violación; el incesto; la
homosexualidad; la zoofilia; entre otros. La mayoría de
estas infracciones se castigaban con la pena capital.

En quinto puesto, se hallaban los "delitos contra la
propiedad", cuyas sanciones podían consistir en la muerte
o en un resarcimiento económico y expiación,
según el caso, tal es así cuando hablamos del hurto
de ganado seguido de venta, que se castigaba con el pago del
quíntuplo del valor del animal robado, siendo que, cuando
la bestia se encontrase viva y en poder del cuatrero, éste
último debía restituirla a su dueño y pagar
el doble de su precio –el ladrón que no tuviera
recursos para devolver estos montos, debía ser vendido
como esclavo-. Dentro del catálogo de delitos contra la
propiedad se encontraba también el daño
intencional.

Existía otro tipo de crímenes, como el
caso del falso testimonio, que era reprimido con la pena que
habría sido impuesta al injustamente acusado por el
testigo mendaz en caso de habérsele encontrado culpable
del delito que éste le atribuía.

Integraron, además, el elenco de las penalidades
los azotes -castigo que tenía como tope el de 40 latigazos
y en el que se sugería una cierta proporción de la
sanción con la "culpa" del condenado; como, así
también, para ciertos casos excepcionales, se contemplaba
a la mutilación como la sanción
correspondiente.

Finalmente podemos decir, que el ordenamiento
jurídico mosaico –siempre juzgado desde la
perspectiva del relativismo histórico- representó
un gran avance para la época.

En él se distinguieron los delitos
"intencionales" de los "no intencionales" – supieron, a su
vez, de la "preterintención"-; existiendo la
graduación de las penas y las causales de
justificación –como es la legítima defensa,
no sólo de la persona, sino también de los
bienes-.

Si bien, como dijimos, en peculiares circunstancias, se
daba la posibilidad de trascendencia de la pena, la regla era la
personalidad de la misma, así se puede leer en modo claro
en el libro del Deuteronomio: "Los padres no serán
muertos por la culpa de sus hijos, ni los hijos por la de sus
padres. Cada cual pagará por su propio
pecado"4.

Los predecesores hebreos conocieron -en modo muy
rudimentario- la idea de la tentativa; como así
también de un proceso penal llevado a cabo con magistrados
preestablecidos, en el que no se podía condenar por
ningún delito sin la presencia, al menos, de dos testigos;
supieron también del "error de hecho" y "de derecho", como
atenuantes de la responsabilidad; establecieron las mismas reglas
jurídicas tanto para los israelitas como para los
extranjeros y, finalmente, distinguieron el derecho vigente para
épocas de paz y la legislación correspondiente a
los tiempos de guerra.

III.
ATENAS.

Hemos elegido esta ciudad de la antigua Grecia,
quizás en desmedro de su par, Esparta –cuya
legislación penal no es menos interesante que la que
aquí abordaremos-, debido a las limitaciones que impone
los objetivos de este trabajo y por considerar, además,
que el ordenamiento de Solón (638 A.C. – 558 A.C.)
fue un importante antecedente de la Legislación Penal
Romana –leyendas latinas refieren que la Ley de las XII
Tablas (451 A.C.), fue elaborada teniendo a la Normativa Penal
Ateniense como base, atento a que juristas romanos se
habrían trasladado, con carácter previo, a la
península del peloponeso a los fines de estudiar los
principios y aplicación de las normas
solonianas-.

El Derecho del Ática es, sin lugar a dudas, uno
manantiales más fecundos del que han abrevado, en mayor o
menor medida, todos los ordenamientos del mundo conocido de la
Edad Antigua y, posteriormente, las esquirlas de sus principios
de recta razón y de justicia se fueron propagando,
trámite Roma y la Iglesia, aun hasta la actualidad de
nuestros días.

Se pueden identificar en el Derecho Penal de la
tradicional Atenas, dos periodos diversos: a) el de las
leyes de Dracón (621 A.C.), que eran transmitidas en modo
verbal y se caracterizaban por su implacable rigidez y b)
el de la legislación de Solón.

Las leyes draconianas, como señalamos, se
distinguieron por su excesiva severidad. La pena de muerte era,
prácticamente, la única consecuencia establecida
para todas las clases de delitos -esto último contradijo
el "espíritu" de los ateniense quienes, desaparecido el
Arconte, se rebelaron contra ellas, dando lugar a la novedad
reformadora de las ideas de Solón-.

Una de las principales transformaciones que produjo la
renovación soloniana fue la de diversificar los
castigos de acuerdo al tipo de ofensas, reservándose
la pena capital, para casos como el sacrilegio, la
profanación de los misterios, los atentados contra el
gobierno –como por ejemplo el delito de traición- y
contra la vida de los particulares –esta
modificación revela, entre otras cosas, la
proporcionalidad existente entre la reacción penal y la
relación jerárquica de los bienes jurídicos
protegidos, notable signo de evolución del Derecho y de la
sociedad ateniense- .

Sin embargo, debemos aclarar en modo previo que las
leyes atenienses no hicieron una clara distinción entre
los delitos de carácter penal y aquellos de naturaleza
eminentemente civil5.

Hecha esta salvedad, decimos que sólo el
homicidio premeditado iba acompañado de la pena
capital –no así cuando la muerte se
producía como consecuencia del obrar negligente o
imprudente, circunstancias en las cuales el autor debía
ausentarse por un año entero de Atenas y no podía
regresar "sino después de haber dado satisfacciones
á los parientes del difunto, y de haber expiado su crimen
con sacrificios y lustraciones"6-.

El sindicado de homicidio intencional o
premeditado que era acusado frente al Consejo del Areópago
podía sustraerse a la muerte, optando por el
destierro.

Al que maltrataba a sus padres, se le imponía una
pena de pública afrenta y degradación.

El adulterio era también reprimido con la pena
máxima: "á menos que se compusiese por precio
con el marido, el cual podía además vender á
la adúltera. En la misma pena incurría el autor de
violación como no se casase con la mujer á la que
había ultrajado"7.

En cuanto a los delitos contra la propiedad, el robo
solamente era sancionado con la pena capital cuando era
"manifiesto" y su monto superior a cincuenta dracmas o,
también, cuando revistiendo la misma categoría, se
realizaba en los baños públicos y por una suma de
diez dracmas de plata.

Como vemos, para la aplicación de la pena
máxima, en casos de delitos contra la propiedad, los
atenienses tenían en cuenta la exposición
pública de la conducta delictiva y el perjuicio
efectivamente causado a la víctima -en circunstancias en
que estos dos requisitos no se daban en su plenitud, la
sanción que se imponía era la restitución de
la cosa robada, con más un monto destinado al tesoro
público, o en caso de no poderse reintegrar la misma,
correspondía pagar el duplo de su valor-.

Dentro del diversificado elenco de faltas penales de los
atenienses, encontramos también a la injuria, cuya
sanción, en caso de tratarse de un miembro perteneciente a
familia benemérita, era la degradación civil, en
las demás circunstancias se imponía sólo la
multa.

Podemos afirmar que el Derecho de Atenas, sobre todo en
el periodo correspondiente a las reformas de Solón, se
caracterizó por su racionalidad, manifestada
fundamentalmente a través de la distinción entre
los delitos y la graduación de las penas en base al
elemento intencional del autor, como así también en
por la presencia de un procedimiento público en el que el
imputado tenía amplias posibilidades de ser oído,
de aportar pruebas en su favor y, finalmente, de recurrir las
decisiones del "Tribunal del Pueblo" por ante el Consejo del
Areópago8.

IV.
ROMA.

El estudio del Derecho Romano se divide, principalmente,
en tres fases, que son las que desarrollaremos a
continuación:

IV.1. Primera etapa: Desde la
fundación, hasta el siglo VI de la
ciudad.9

Este primer periodo se inaugura con la fundación
de Roma y culmina con la expulsión del trono de Tarquino
"el soberbio" en el año 509 A.C., para dar inicio a la
República.

Esta fase inicial se caracteriza por la fusión,
como ya lo anticipamos, entre derecho y religión; lo cual
hace que la "protagonista" de este sistema sea la llamada
"punición doméstica", ejercitada por el
"pater familiae" o "jefe de familia".

En Roma la punición doméstica no estaba
habilitada si no existía una acción que la
autorizara para el caso concreto.

Dentro de este periodo inaugural del Derecho Romano
comienza a producirse la separación entre las penas
"privadas" (punición doméstica) de las
"públicas"; tal es así que los delitos de
perduellio –traición a la patria- y el
parricidium –homicidio de un hombre libre- eran
pasibles de pena pública.

La primera etapa "doméstica" culmina con el
dictado de la celebérrima Ley de las XII tablas
o, también conocida como "Código
Decenviral".

Es en este cuerpo legal, caracterizado, al modo de las
leyes draconianas, por la dureza de sus penas –la muerte es
la principal sanción prevista para todas las
infracciones-, donde aparece clara la distinción entre los
delitos llamados "públicos" y los "privados", diferencia
que se verá acentuada en el segundo tramo que vamos a
analizar a continuación.

IV.2. Segunda etapa: "Las
Quaestiones", 143 A.C. -590 de Roma-, hasta
el

Imperio.

Esta segunda fase se caracteriza por el apogeo y
decadencia de la República romana, adquiriendo en esta
época el delito un alto carácter político en
la práctica penal.

Nacen en este periodo las quaestiones perpetuas,
que consistían en normas por medio de las cuales se
establecían tribunales predeterminados para el juzgamiento
de los crímenes y la aplicación de las
penas.

La primera quaestio perpetua, tiene su origen
con la "Lex Calpurnia de Repetundis" que data del
año 143 A.C. y que estaba destinada a sancionar los
delitos de concusión de los magistrados
"repetundia".

Las "quaestiones" fueron un importante
antecedente del principio de "juez natural" que vemos consagrado
en la Constitución Nacional.

Asimismo, en esta época es cuando comienzan a
castigarse en Roma solamente los delitos que figuraban en el
catálogo de las leyes –aunque restaba aun un margen
muy pequeño para la discrecionalidad judicial, que
podía castigar ciertos casos que no se encontrasen dentro
de este elenco-, sembrándose ya los rudimentos del
"principio de legalidad", que tiene su desarrollo más
acabado en el Derecho Liberal producto de la "ilustración"
del siglo XVIII.

En honor a la verdad y para ser justos, nos vemos
obligados a decir que el procedimiento y las "certezas" de las
quaestiones, no fue una invención "genial" de la
época de auge de la "República", sino que son el
resultado, como ya anticipamos arriba, del decurso normal del
Derecho Penal Romano, sobre todo, a partir del advenimiento de la
Ley de las XII Tablas.

Las "cuestiones" dividían a las ofensas en
"crímenes en públicos" y en "delitos
privados", apareciendo una categoría intermedia que
eran las "acciones populares", cuya sanción
predeterminada, generalmente, era la multa, pero cuya
interposición correspondía a todo el
pueblo.

Dentro de los llamados "crímenes
públicos" se encontraban, por ejemplo, el cohecho; la
alta traición o "perduellio"; la sustracción de
personas; los delitos cometidos por funcionarios públicos;
el homicidio intencional; el adulterio y el
proxenetismo.

Dentro de la categoría de delitos
privados, se hallaban, entre otros, el hurto, la
rapiña –robo con violencia-, el daño
voluntario y la injuria.

IV.3. Tercera etapa: El
Imperio.

Este tercer y último periodo del Derecho Romano
se caracterizó, principalmente, por la aparición de
los llamados "crimina extraordinaria" que representan un
grado intermedio entre los "crimina publica" y los
"delicta privata".

En los comienzos de la legislación penal imperial
aun subsistían los crímenes públicos y los
delitos privados, pero estas nociones fueron desapareciendo
paulatinamente al incorporarse éstas, poco a poco, al
nuevo elenco de "crímenes
extraordinarios".

Durante este periodo y dentro de esta última
categoría se incorporaron al catálogo penal nuevos
delitos como el encubrimiento, el estelionato, el rapto y el
aborto, como así también, a partir de Constantino y
con el comienzo del auge del cristianismo, se anexaron los
crímenes "religiosos" como la apostasía, la
blasfemia y la herejía, entre otros, que iban a dominar
todo el escenario del Derecho Penal Canónico de la Edad
Media europea, hasta el Renacimiento.

En este último ciclo imperial y, en
atención a la saturación del sistema judicial de la
época, con el procedimiento de las "congnitiones" se les
dio una gran amplitud a los magistrados para rechazar de oficio
las denuncias presentadas o para remitir los planteos al
procedimiento civil o al sistema acusatorio – este
último debía ser instado sólo por el
particular-.

El Ordenamiento Jurídico de la "madre
Roma", para concluir con este capítulo, supo de la
distinción entre el procedimiento criminal y el civil; de
la tentativa; de la participación; del exceso en la
autoría, del error de hecho; de la inimputabilidad y de un
sinnúmero de instituciones y principios que, aun en
nuestros días, constituyen los cimientos del Derecho Penal
y Constitucional; lo que nos transforma, junto con la
mayoría de los pueblos de la tierra, en eternos deudores
de su imborrable y nutricio legado.

V. PUEBLOS
SEPTENTRIONALES.

Se puede decir que: "La irrupción de los
llamados bárbaros es un suceso transcendental en la
historia, no sólo por haber removido á fondo las
antiguas provincias del Imperio, sino porque sus costumbres
completamente distintas de las de los pueblos vencidos, cambiaron
también profundamente el derecho público
europeo"10.

Una de las características distintivas más
importantes del esquema jurídico penal de estos pueblos
reside en que, en general, la regla para la sanción de
todos los delitos cometidos era la pecuniariedad.

Los germanos, pueblo guerrero por excelencia, integrado
por diferentes clanes independientes, hacían, puertas
adentro de sus aldeas, un verdadero culto de la "paz". Tal
es así que conformaban parte de sus instituciones la "paz"
del tribunal; la del ejército; la del domicilio; la de las
estaciones, de la agricultura y, posteriormente, la de las
iglesias y los templos.

Es por lo dicho en el párrafo anterior que, en
estas comunidades, el delincuente era considerado un violador de
la "paz", razón por la que se lo perseguía en forma
encarnizada través del sistema de la "faida", que
era, ni más ni menos, que la institucionalización
de la venganza privada, fundada para los antiguos teutones en una
especie de culto a la memoria de los muertos.

En esta primera etapa, al delincuente, violador de la
paz o "faidoso", se lo consideraba como a un animal
salvaje que era "cazado", en cualquier tiempo y lugar; no
pudiendo recibir, por parte de los restantes miembros de la
comunidad –aun de sus familiares- ningún tipo de
ayuda, sin correr sus auxiliadores el riesgo de compartir su
misma suerte.

Como evolución de la faida surgió la
posibilidad de pagar una especie de compensación
económica a la víctima del delito o a su familia
que se llamaba "wergeld".

En un comienzo el wergeld consistió en un pago
voluntario, posteriormente, esta oblación devino
obligatoria, fijándose una suerte de "tasa
oficial" en la que se tomaban en cuenta una infinidad de
variables como la clase de delito, la posición social, el
sexo, etc. El wergeld se abonaba en animales o en productos de
la naturaleza, según la región.

Existía en este esquema, junto con este sistema
de compensación; una especie de multa llamada
"fredo", la cual podía ser impuesta
–tanto para los casos de delitos graves o leves- al reo y
que, a diferencia del wergeld, era cancelada en favor de jefe
de la comunidad.

Los pueblos del Rin aplicaron también la pena de
muerte a ciertos delitos de "naturaleza pública", como
eran para ellos los casos de traición a la patria y de
exhibición de cobardía durante las
batallas.

VI. DERECHO
CANÓNICO.

La mayoría de los autores coinciden en la notable
influencia que tuvo la Iglesia en las postrimerías del
Imperio Romano –sobre todo a partir de Constantino I,
quién legalizó el cristianismo en el año 313
D.C.-.

La influencia de la Iglesia se hizo notar, entre otras
cosas, en la dulcificación de las penas –como, por
ejemplo, la abolición del suplicio de la cruz y la marca
en la frente a los criminales-, en la institución del
"asilo" y en las llamadas "treguas de
Dios".

Es desde los primeros albores del "caos
jurídico" de la Alta Edad Media -producido por la
caída del Imperio Romano de occidente- que adquiere
preponderancia el Derecho Canónico en toda Europa como
elemento aglutinante.

El conjunto de normas más importantes de Derecho
Canónico que marcaron la etapa del medioevo, se encuentra
conformado por los 18 Concilios de Toledo (397 d. C. al 702 d.C.)
de la Alta Edad Media Española; el Decreto de Graciano
(1140 d.C.); las "Decretales" del Papa Gregorio IX (1232 d.C.)
-que constaba de cinco libros-; el "Liber Sextus" de Bonifacio
VIII (1298 d.C.) -o "Libro Sexto", que completa la obra de
Gregorio IX- y las "Clementinas" de Clemente V (1313
d.C.).

Este esquema jurídico-canónico distingue
los delitos: "a) en delicta eclesiastica, que ofenden el
derecho divino, son de la competencia de la Iglesia y se castigan
con la Poenitentiae (herejía, cisma, apostasía,
simonía); b) en delicta mere seculari, que lesionan el
orden humano, son reprimidos por el poder laico con verdaderas
penas y por la Iglesia con poene medicinales indeterminadas y que
terminan sólo con la enmienda del culpable; y c) en
delicta mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia,
con poene vindicative. Son, en particular, los delitos contra el
matrimonio y la moral, las magias, el falso juramento, la
falsificación y otros"11.

El Derecho Medieval se caracteriza por ser un sistema de
neto corte "subjetivista" –a veces por demás; por
ocuparse, a su vez, como su predecesor el Derecho Romano, de la
participación criminal –la cual supone la
intervención intencional y activa del cómplice- y
por contemplar causas de justificación como la
legítima defensa, el estado de necesidad12 y la obediencia
debida.

Se comienzan en esta época a vislumbrar los
rudimentos de teoría del concurso ideal y real de delitos
–que fuera señalada, por Bartolo de Sassoferrato
(1313-1357)- aunque la estructura del concurso, tal y como la
conocemos, tiene su origen en la obra "Institutiones Iuris
Criminalis", de Johannes Cristoph Koch, de 1758; puesto que,
durante la Edad Media, aun rige el principio jurídico que
establece que el delincuente debe ser castigado tantas veces como
delinca y así lo expresan las Decretales de Gregorio
IX13

Atento el carácter "teocentrista" de la sociedad
medieval, no debe sorprendernos el hecho de que, a veces, como
sucedía, las penas aplicables alcanzaban no solamente el
plano "terrenal", sino también el "espiritual", lo que
obligaba a los familiares del delincuente difunto a expiarlas a
favor de su alma.

Otras veces, como en el caso del suicida o del hereje
que no se retractaba de su error, se le negaba, a título
de sanción, la cristiana sepultura al cuerpo.

El Derecho Canónico no contemplaba la pena de
muerte de modo directo, sino indirectamente y a través de
los tribunales seculares, tal es el caso del homicida
incorregible14 y se encontraban dentro de su catálogo de
sanciones la penitencia, la mordaza, el sanbenito (que era un
saco que se ponía en la cabeza del reo para inspirar la
detestación pública), la reclusión en
monasterios y la excomunión, entre otras.

Algunos autores afirman que los tribunales de la
Inquisición Española fueron los primeros en abolir
los tormentos en manera oficial15.

VII. LA
ILUSTRACIÓN.

Este nuevo periodo -llamado
"illuminismo" en Italia, "aufklärung"
(ilustración) en Alemania o "Siècle des
lumières" (siglo de las luces) que es el nombre que
le diera el uso práctico en la Francia pre y post
revolucionaria – los historiadores convienen en decir que tiene
su origen en Inglaterra, desperdigándose luego a
través de toda Europa.

La ilustración tuvo su desarrollo en el siglo
XVIII y, desde el punto de vista del Derecho Penal, surgió
por la necesidad de dar una respuesta a los excesos que se
habían cometido, por parte de los gobiernos, durante el
transcurso de los siglos XVI y XVII, a causa de las luchas
intestinas y de poder que llevaban adelante entre sí los
monarcas absolutos en el viejo continente; lo que produjo una
sensación de confusión generalizada que se
transformó en el caldo de cultivo ideal para la crueldad
de las penas y la arbitrariedad de los pronunciamientos de la
época.

Es en este periodo donde adquirieron forma
definitiva los principios de "legalidad" y "de
reserva".

Se pugnó en forma incansable de la mano de
Montesquieu, Beccaria, Lardizábal, John Locke y tantos
otros en contra de los tormentos, del procedimiento penal
"secreto", propulsándose la implementación, en
lugar de éste, del "acusatorio" o público de
raíces griegas y romanas. Se bregó por la
proporcionalidad entre las penas y los delitos específicos
y la predeterminación de la escalas de las
mismas.

En esta época de reivindicación del
"humanismo" se dejó de considerar a la sanción
penal como a una mera retribución por parte del estado y
se comenzó a delinear la teoría de la
"prevención general"; se retomó la lucha por la
"suficiencia" de los castigos y la recuperación social del
delincuente. En síntesis, durante el periodo de la
ilustración, se buscó dotar al Derecho Penal de un
marco de mayor racionalidad y razonabilidad que había
perdido en el decurso de los siglos anteriores.

Durante el año 1777, debido a la influencia de
John Howard, con su libro State of Prisons –publicado ese
año-, se estableció para los detenidos y
condenados, una serie de condiciones como la higiene y la
alimentación; el distinto régimen según se
trate de una u otra categoría; la educación moral y
religiosa; el trabajo y lo relativo al aislamiento individual.
Pero debemos reconocer, junto con el Dr. Quintiliano
Saldaña que esta preocupación por la reforma del
sistema carcelario no es patrimonio de la ilustración ni
pertenece a Howard; sino que ya había sido abordada por
algunos autores españoles como Tomás Cerdán
de Tallada (1530-1614)16, quien publica su obra "Visita de la
cárcel y de los presos en la cual se tratan largamente sus
cosas y casos de prisión, así en causas civiles
como criminales, según el derecho natural,
canónico, civil

…y Fueros de los Reinos de Aragón y de
Valencia" en el año 1574 siendo, por esto ,
considerado uno de los precursores del moderno penalismo; sin
embargo la de Howard se lleva los créditos por ser la obra
más conocida internacionalmente en esa
época.

Asimismo, en cuanto a la transformación
legislativa que produjo este nuevo orden de ideas, citamos a la
"Declaración de los Derechos del Hombre" (26/8/1789), de
la Revolución Francesa que, que en sus artículos
4º al 9º consagra legislativamente, como ya anticipamos
en parte, los principios de necesidad y proporción de las
penas; de inocencia; de igualdad ante la ley y de
legalidad.

VIII. EL
CÓDIGO PENAL ARGENTINO Y SUS
MODIFICACIONES.

Nuestro Código Penal fue largamente modificado
con el curso de los años. Como verdadera producción
de cada una de las épocas en las que le tocó regir
la conducta de los ciudadanos y habitantes del territorio
argentino, se vio influenciado por los distintos movimientos
científicos que preponderaron a lo largo del decurso de la
historia de la ciencia jurídica argentina.

En cualquier manual o tratado de Derecho Penal Argentino
–Parte General- se puede encontrar sobradamente la
exposición de las diversas reformas del Código ya
sea a través de proyectos integrales de
transformación o por medio de leyes complementarias; es
por esto que aquí, basándonos en el desarrollo
propuesto por Nuñez, trataremos de hacer una
exposición más o menos esquemática de los
antecedentes de la siguiente manera:

Proyecto "Tejedor" (1866-1868): elaborado por el
maestro Carlos Tejedor, con gran influencia del Código
Penal de Baviera, elaborado por Paul Anselm Feuerbach (1813). La
incidencia del jurista germano se puede ver claramente en la
"Parte General", junto con la doctrina del español
Joaquín Francisco Pacheco y el pensamiento de Chaveau; en
la segunda parte, predominan, junto con la doctrina
bávara, los antecedentes inmediatos del código
peruano y el español17. Este proyecto, como dijimos,
dotado del fuerte rigor germanista, fue adoptado por ocho
provincias, pero no llegó a ser sancionado como
Código Penal de la Nación; aunque fue la base del
Código Penal de 1886.

Proyecto de 1881: Redactado por Sixto Villegas,
Andrés Ugarriza y Juan A. García, con fuerte
influencia del código español, no fue aceptado por
el Congreso de la Nación.

Código Penal de 1886: Sancionado, como
referimos, sobre la base del Proyecto Tejedor, pero en este
Código encontramos, como una de las notas
características, una disminución de la dureza de
las penas establecidas por la obra del jurista porteño.
Fue sancionado por la Ley 1920 (7/12/1886) y
comenzó a regir el primero de febrero del siguiente
año.

Proyecto de 1890: Elaborado por Norberto
Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás
Matienzo, como dice Nuñez: "significó un
adelanto científico, ya que además de revisar el
elenco de los delitos del Código de 1886, llenó sus
vacíos respecto de la aplicación de la ley penal en
el espacio, declaró el carácter supletorio del
Código Penal respecto de las leyes especiales,
previó la libertad condicional y reglas sobre el concurso
de delitos, a la par que mejoró otras, como la relativa a
la participación criminal. Mantuvo la pena de
muerte"18. Este proyecto, si bien no fue aprobado,
constituyó la base para la ley 4189 del 21 de agosto de
1903, que introdujo reformas al Código del
86".

Proyecto de 1906: En el que intervinieron,
además de Piñero y Rivarola, Beagley, Saavedra,
Moyano Gacitúa y Ramos Mejía. Este proyecto sigue
la orientación del de 1890 y sirvió de base, previa
encuesta de profesores, magistrados y especialistas, al proyecto
de 1917.

Proyecto de 1917: Consistió en el producto
de la labor desarrollada por una comisión de diputados,
presidida por Rodolfo Moreno (h.) recibiendo, como dijimos fuerte
influencia del proyecto de 1906 y del 90". Este nuevo proyecto
fue criticado debido a que sólo legislaba sobre delitos19
y, según el sector positivista, hacía tabula rasa
de todos los adelantos jurídicos que se habían
realizado hasta la época.

Código Penal de 1921: los intentos
reformistas del Código del 86" que había nacido
bajo el signo del desprestigio, llegaron a su culminación
el 30 de septiembre de 1921, fecha en la que, a partir de la
ley 11.179 (promulgada en octubre de ese año), se
sancionó el nuevo Código Penal de la
República, que entró en vigencia el 30 de abril de
1922. Este nuevo cuerpo legal fue el resultado del proyecto de
1917, que recibió algunas reformas en el Senado, sin
alterar su estructura y vio la luz del día en pleno auge
de la Escuela Positiva Argentina. Situación posterior a
1921: Han existido, desde la sanción del
código, numerosos proyectos de reforma, entre los que
contamos los parciales sobre el estado peligroso20 de
1924, 1926, 1928 y 1932 y del senado de 1933. Los proyectos de
reforma total, encabezados por los eminentes juristas, Jorge
Eduardo Coll y Eusebio Gómez, de 1936, de
orientación positivista; el proyecto del Dr.
José Peco, de 1941; de 1951, a cargo del
Dr. Isidoro de Benedetti, de neto corte autoritario y
positivista.

Proyecto de 1960: Fue redactado por el Dr.
Sebastián Soler y descripto por Nuñez de la
siguiente manera: "Este proyecto mejor las medidas de
seguridad previstas en el Código, ampliando su
aplicación a los semiimputables no peligrosos o
peligrosos, con lo que llena un vacío de aquel. En lo que
atañe a las penas, el Proyecto del 60 prevé
atenuantes especiales y generales; adopta el sistema de
días multa y de la multa conjunta, que s aplicable si el
hecho ha sido cometido por codicia. Excluye la regulación
de los delitos cometidos por menores de 18
años"21.

Proyectos posteriores al del 60": Entre estos
intentos de reforma encontramos el de 1963, redactado por
una comisión designada por el poder Ejecutivo; el de
1973, que sólo abarca a la Parte General, con gran
influencia del Proyecto del 60", el de 1974; el
Proyecto Soler de 1979, en el que el eminente Maestro
trabajó junto con los juristas Dres. Aguirre Cabral y
Rizzi, propiciado por el Poder Ejecutivo y el de 1994, que
surgió a instancias de las innovaciones propuestas por el
notable Eugenio Zaffaroni.

En cuanto a las principales leyes modificatorias de
nuestro Código Penal, encontramos: la Ley 17567
(12/01/1968), inspirada en el Proyecto Soler; la Ley
21.338 (25/061976), que restableció todas las reformas
de la Ley 17567; la Ley 23.077 (27/08/84), que
restauró la mayoría de los textos de la Ley
11.179.

No se puede finalizar este capítulo sin hacer
mención a las denominadas "Leyes Blumberg" que son
las Leyes Nro.: 25.882 (14/04/04); 25.891 (28/04/04), que trata
sobre los servicios de comunicaciones móviles; 25.892
(05/05/04) y, finalmente la 25893 (05/05/04).

A simple título enunciativo, expondremos
aquí los números de las leyes modificatorias del
Código Penal que son, a saber: 23468; 23479;23487; 23588;
23737; 23974; 24064; 24198; 24270; 24286; 24316; 24410; 24453;
24454; 24527; 24721; 24760; 25086; 25087; 25188; 25189; 25246;
25297; 25326; 25506; 25528; 25601; 25602; 25742; 25815; 25765;
25767; 25815; 25816; 25825; 25886; 25890; 25928; 25930, 25990;
26087; 26268; 26.362; 26.364; 26.388; 26.394; 26524; 26551 y
26.472.

En cuanto a las reformas normativas,
citamos leyes Nº: 3335; 3900; 3972; 4189; 7029; 9077; 9143;
23468; 23479; 23487; 23588; 23737; 23974; 24064; 24198; 24270
24286; 24316; 24410; 24453; 24454; 24527; 24721; 24760; 25086;
25087; 25188; 25189; 25246; 25297; 25326; 25506; 25528; 25601;
25602 y 25742.

El texto de la Ley 11.179 ha sido,
sucesivamente actualizado por las leyes Nº: 26472; 26551;
26524; 26394; 26388; 26364; 26362; 26268; 26087; 25990; 25930;
25928; 25893; 25892; 25890; 25886; 25882; 25825; 25816; 25815;
25767; 25742; 25602; 25601; 25528; 25506; 25326; 25297; 25246;
25189; 25188; 25087; 25086; 24760; 24721; 24527; 24454; 24453;
24441; 24410; 24316; 24286; 24270; 24198; 24064; 23974; 23737;
23588; 23487; 23479 y 23468.

IX.
BIBLIOGRAFÍA.

* ALVAREZ POZO, María de la Palma: "El Concurso
Ideal de Delitos" –Tesis Doctoral-, editorial Universidad
de Granada, Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
Departamento de Derecho Penal, 2007. Publicación online
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* ARGÜELLO, Luis Rodolfo: "Manual de Derecho
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* CALHOUN, George. Miller: "The Growth of Criminal Law
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Ludwig Richter und Emil Friedberg, Leipzig, 1881, Liber V,
Publicación Online: http://www.hs-augsburg.de. Las
traducciones del latín al español corresponden al
autor de este trabajo.

* GUTIERREZ FERNANDEZ, Benito: "Examen Histórico
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1866.

* LLORENTE, Juan Antonio: "Historia Crítica de la
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Juan Landa, obra original conforme lo que resulta de los Archivos
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* MOMMSEN, Theodor: "Derecho Penal Romano", 1898,
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* NUÑEZ, Ricardo Cayetano: "Manual de Derecho
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reimpresión-, Córdoba, 1987.

* SECONDANT, Charles Louis –barón de
Montesquieu-: "Del Espíritu de las Leyes" -versión
original publicada en francés, de manera anónima,
en Ginebra, en el año 1748- trad. De Mercedez
Blázquez y Pedro Vega, ed. Sarpe, Madrid, 1984, tomos I y
II.

* VON LISZT, Franz: Tratado de Derecho Penal, traducido
de la 18ª Edición Alemana y adicionado con la
Historia del Derecho Penal en España por Quintiliano
Saldaña, Editorial Reus S.A., 2da. Edición, Madrid,
1937, tomo I.

NOTAS:

1 Este es uno de los nombres atribuibles a
Dios que aparece con más fuerza en el Antiguo Testamento,
que significa "El que es" o "Yo soy" –EX. 3:
14-15.

2 Ejemplos de lo antedicho encontramos en
Deuteronomio 17: 2-7 y Deut. 13 12-17. La mayoría de las
normas penales del antiguo pueblo de Israel se pueden encontrar
en los libros del Éxodo, Levítico, Deuteronomio y
Números.

3 Éxodo 21: 20-21 y
26-27.

4 Deut. 24: 16-17.

5 Conf. CALHOUN, George. Miller: "The
Growth of Criminal Law in Ancient Greece", Originally published:
University of California Press, 1927, The Lawbook Exchange,
L.T.D., New Jersey 1999, third printing 2008; publicado online
en: https://babel.hathitrust.org/cgi/pt?
u=1&num=150&seq=167&view=image&size=100&id=uc1.b4184274;
pág. 134.

6 GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ,
Benito: Op. Cit., pág. 24.

7 GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ,
Benito: Op. Cit., pág. 25.

8 Conf. SECONDANT, Charles Louis
–barón de Montesquieu-: "Del Espíritu de las
Leyes" -versión original publicada en francés, de
manera anónima, en Ginebra, en el año 1748- trad.
De Mercedez Blázquez y Pedro Vega, ed. Sarpe, 1984,
Madrid, tomo I, pág. 102.