Capitalización Exigua

I.
PORTICO

La globalización de los mercados y la
expansión económica fueron factores preponderantes
para que los importantes grupos comerciales, de servicios y
financieros aspiren tener presencia en diferentes mercados
localizados estratégicamente a los fines de los productos
que comercializan, o presten servicios.

La búsqueda de la efectiva competitividad de
estos grupos consiste en presentar y mantener ventajas
comparativas frente a terceros, que les permitan sostener y
mejorar su posición relativa en el mercado del entorno en
los que actúan. Esas ventajas comparativas podrían
estar dadas por su capacidad de gestión, sus recursos, sus
conocimientos e información, y otros atributos de los que
carecen o que tienen en menor medida sus competidores, todo lo
cual se relaciona estrechamente con su productividad y hace
posible la obtención de beneficios superiores a los de
aquéllos. Las empresas son conscientes de los efectos de
las nuevas oportunidades de negocios y de lo que significa la
búsqueda de competitividad en una economía abierta
como la actual y, en ciertas ocasiones, cuentan para mejorar su
posición en el mercado internacional con medidas
promocionales impulsadas por sus gobiernos, aunque a veces
estas medidas constituyen mecanismos cuestionables desde la
perspectiva de los competidores de otros países y de las
reglas consagradas en el ámbito internacional.

Con carácter previo al desembarco de sus
filiales, sucursales y/o cualquier otra forma jurídica del
derecho de estos grupos que deseen adoptar y la consecuente
migración de capitales para la instalación de las
mismas, resulta necesario efectuar estudios sobre factores
exógenos a dichas empresas y que son propias de la
jurisdicción que se trate, como por ejemplo el tipo de
gobierno, situación política, económica,
seguridad jurídica, política fiscal y
legislación fiscal, previsional, aduanero y convenios de
doble imposición. Ello, en síntesis, es la
planificación fiscal.

Paralelamente, el legislador doméstico ve y trata
estas cuestiones mediante los procesos de reforma tributaria, no
solo legislando en ese sentido, sino impulsando conjuntamente con
el Poder Ejecutivo tratados, convenios de reciprocidad, de doble
imposición y la búsqueda incesante de la
cooperación administrativa interjurisdiccional con otras
Administraciones Tributarias en materia de información,
fiscalizaciones conjuntas, etc. El objetivo es dotar de
herramientas eficaces a los organismos de recaudación para
tratar de preservar los ingresos públicos y estimular el
cumplimiento fiscal. Asimismo, las diferentes Administraciones
Fiscales poseen algunos problemas crónicos en
común. Ellos pueden ser sucintamente enunciados, como:
precios de transferencia, comercio electrónico,
paraísos tributarios, subcapitalización y
vampirismo fiscal entre otros problemas fiscales.

De lo expuesto, el presente trabajo estará
enfocado a uno de estos problemas: la subcapitalización y
pretenderá formular un análisis sobre las medidas
adoptadas mediante la norma para contener y prevenir la misma, de
modo tal de evitar distribuciones societarias no apropiadas
fiscalmente. Además, se efectuará una
comparación entre nuestra regla de trato y el tratamiento
a dispensar por otras legislaciones, para ver finalmente
cómo se pronuncio la jurisprudencia al
respecto.

II. DEL
CONCEPTO

La "infracapitalización",
"subcapitalización ó "capitalización exigua
se puede definir como aquella situación en la cual una
empresa, aparentemente financiada mediante el acceso al
crédito, es en realidad financiada a través de
capital social. El modo de financiar una inversión
extranjera, y más concretamente una sociedad filial,
resulta relevante desde el punto de vista fiscal. Dicha
financiación puede asumir la forma de capital propio o
capital acreedor (prestado por la matriz o un tercero). La
cuestión se genera por la posibilidad de deducir los
intereses de la base imponible del impuesto a la renta, hecho que
no ocurre en el caso de los dividendos.
(1)

En efecto, el incremento del endeudamiento origina la
deducción de los intereses afectando el balance
impositivo, ello como consecuencia del cambio de
imputación de su naturaleza jurídica, ya que se
trata de inversiones por aumentos de capital, pasando a ser
créditos otorgados.

El fisco y la ley tratan a la subcapitalización
básicamente como una extralimitación sobre la carga
deducida en concepto de los intereses de la/s sociedad/es
controlada/s, originado/s por préstamo/s otorgado/s de la
sociedad/es controlante/s, ubicada en otra jurisdicción.
Es por ello que la calificación de la operación
vinculada resultante de la figura que acaba de describirse es una
simulación con fraude de ley.

III. COLISION DE
NORMAS

El Decreto 916, (B.O. 23/7/04) y las normas emergentes
de la ley a la cual reglamenta, así como principalmente
los Convenios para evitar la doble Imposición
Internacional suscriptos oportunamente por nuestro país
prevén alícuotas de retención por el pago de
intereses inferiores a 35 por ciento.

Por su parte, la Ley 25.784/2003, entre otros aspectos
introdujo modificaciones a las reglas de deducibilidad de los
intereses financieros, conocida como "Thin Capitalization",
infracapitalización, subcapitalización o
capitalización exigua.

(1)http://www.ambitofinanciero.com/seccionesespeciales/suplementos/novedadesfiscales/ampliar.asp?id=

Al respecto, cabe destacar como modificación de
mayor trascendencia, introducida por dicha ley, a la
restricción a la aplicación de los límites a
la deducibilidad de intereses, sólo en relación con
las operaciones de financiamiento celebradas por sujetos empresas
locales (no entidades financieras) con sujetos entidades
financieras del exterior que los controlen (en tanto estas
últimas no sean consideradas radicadas en jurisdicciones
de baja o nula tributación según la ley del
tributo).

En tal escenario, la norma contempla que no resultan
deducibles los intereses en tanto el monto de los pasivos que los
genera exceda dos veces el importe del patrimonio neto a la fecha
de cierre de ejercicio (1).

Consecuentemente, los intereses que no resulten
deducibles tendrán el tratamiento previsto en la Ley del
Impuesto a las Ganancias para los dividendos. Ahora bien, el
reciente decreto reglamenta que los intereses que no se
encuentran sujetos a las reglas de "Thin Capitalization"
serán aquellos que "…en forma concurrente, les
cabe la presunción de ganancia neta dispuesta en el
apartado 2 del inciso c) del artículo 93 de la ley y la
retención que surja por aplicación de la tasa
indicada en el primer párrafo del artículo 91 de
dicha ley…" (el resaltado no es original del texto ).
Adicionalmente señala que "…los préstamos
contraídos con personas no residentes que controlen al
tomador y que devenguen intereses cuyo tratamiento sea distinto
del establecido en el párrafo anterior integrarán
el monto del pasivo a computar a los efectos del cálculo
de la relación indicada en el cuarto párrafo del
inciso a) del mencionado artículo 81.." (el
resaltado no es original del texto).

(1) El anterior texto normativo disponía la
procedencia de la impugnación en cuestión de
verificarse juntamente con el hecho de que:

a) el monto del pasivo financiero excediera 2,5
veces el Patrimonio Neto;

b) los intereses financieros superaban 50% de la
utilidad imponible del ejercicio (antes de su
deducibilidad).

Por lo expuesto, se desprende que no estarán
sujetos a las reglas de "Thin Capitalization" los intereses sobre
los que se presuma una ganancia neta para el acreedor extranjero
del 100% en tanto sufran la retención efectiva de 35% en
oportunidad de su pago al exterior.

Por ende, puede observarse, en primer lugar, que el
decreto avanza sobre el texto al cual reglamenta, toda vez que
establece nuevas circunstancias que pueden dar origen a la
aplicación de las reglas de "Thin
Capitalization".

Puntualmente, con esta nueva normativa
resultarían alcanzados los intereses aludidos que gocen de
tasas de retención reducidas (12%, 12,5%, 15% o 20 %), de
acuerdo con lo previsto por los Convenios para Evitar la Doble
Imposición suscriptos por la Argentina con diferentes
países.

Sin embargo, este entendimiento está en franca
colisión con las cláusulas de no
discriminación en materia tributaria dispuestas por dichos
convenios.

Como es sabido, la finalidad de los Convenios para
Evitar la Doble Imposición es promover el libre
intercambio de inversiones entre los países. Se han
identificado como barreras hacia la consecución de este
fin: la doble imposición, la falta de imposición
(evasión internacional) y la discriminación del
inversor a través del régimen tributario local
(2).

El texto de la cláusula de no
discriminación previsto por el modelo de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) -modelo que sigue la Argentina en los
convenios suscriptos

(2) Stef Van Weeghel, "The improper Use of Tax Treaties",
pág. 33.

con los países europeos y con Canadá – es
similar al modelo de las Naciones Unidas y de los Estados
Unidos.

El cuarto párrafo del artículo 24 del
modelo de la Organización de Cooperación par el
Desarrollo Económico al referirse a la no
discriminación establece lo siguiente: "(…) los
intereses, regalías y otros gastos pagados por una empresa
de un Estado contratante a un residente del otro Estado
contratante serán deducibles, a los efectos de determinar
el beneficio imponible de dicha empresa, en las mismas
condiciones que si hubieran sido pagados a un residente del
Estado mencionado en primer término (…),
cualquier deuda que una empresa de un Estado contratante posea
con un residente del otro Estado contratante será
deducible, a los efectos de determinar el patrimonio imponible de
dicha empresa, de manera similar a las deudas contraídas
con un residente del Estado mencionado en primer
término".

Esto significa, por ejemplo, que los intereses pagados
por una empresa argentina a un residente alemán
(3) deberían ser deducibles para determinar los
beneficios sujetos a imposición en las mismas condiciones
que si hubieran sido pagados a un residente argentino.

El comentario de la OCDE que se refiere a este
párrafo aclara que lo establecido no prohíbe la
aplicación de normas domésticas en materia de
capitalización exigua, siempre y cuando éstas sean
compatibles con el criterio de precios entre empresas
independientes. Sin embargo, el comentario agrega: "Si dicho
tratamiento resultara de normas que no son compatibles con el
principio arm's length y que aplican únicamente a
acreedores no residentes (y no a acreedores residentes), entonces
ese tratamiento estará prohibido por el párrafo
4°".

(3) Convenio para Evitar la Doble Imposición
entre la República Argentina y la República
Alemana, ratificado por Ley N° 22.025 (B.O.
23/07/1979)

Dado que los intereses pagados a un residente argentino
no se encuentran, a partir de las modificaciones introducidas
recientemente por las normas bajo análisis, sujetos a
limitaciones en cuanto a su deducibilidad, igual tratamiento
debería proceder respecto de los intereses pagados a un
beneficiario del exterior residente en un país con el cual
la República Argentina hubiera suscripto un Convenio para
Evitar la Doble Imposición que contenga una
alícuota de retención inferior a 35%.

Es importante destacar la superioridad en
jerarquía jurídica de que goza un tratado
internacional frente a la ley domestica o local, conforme lo
establecido por el inciso 22 del artículo 75 de la
Constitución Nacional, motivo por el cual la circunstancia
descripta precedentemente debería ser subsanada en forma
inmediata por el Poder Ejecutivo a fin de evitar a los
contribuyentes la necesidad de plantear la inconstitucionalidad
del decreto en cuestión, con la consabida pérdida
de tiempos y recursos que ello implica.

IV.
LEGISLACIÓN COMPARADA

Mediante el uso de cuadros se procederá a
formular una exposición sintética de las normas de
control impuestas por otros países en materia
estrictamente fiscal, con el objeto de evitar la erosión
de la base de imposición mediante presuntos intereses
pagados que se presumen bajo ciertos factores que son dividendos
encubiertos.

El parámetro en común es que el
endeudamiento sea legítimo a través de
contratos de mutuo donde se garanticen las operaciones de
financiación, con tasas de interés en condiciones
de mercado, que la firma que solicita el préstamo
esté en condiciones de cancelarlo, y que sea necesario
para el giro comercial del negocio. Por ejemplo, en Brasil, la
empresa local debe tener suficientes utilidades imponibles,
calculadas con anterioridad a la deducción de intereses, o
utilidades acumuladas. En ambos casos, las utilidades deben
ascender, por lo menos, al doble de los intereses a ser
pagados.

Asimismo el estado carioca otorga un rol preponderante
al Banco Central del Brasil como organismo de contralor, en donde
deben registrarse estos contratos.

En nuestro país, según el antiguo
ordenamiento del último párrafo del art .14 de la
Ley del Impuesto a las Ganancias, el Banco Central era el
Organismo de contralor del registro de los contratos que las
firmas debían realizar, dentro de la definición del
principio del aporte y utilidad, cuyo correlato era el anterior
articulo 20 del Decreto Reglamentario del Impuesto mencionado.
Estas definiciones han sido dejadas de lado por la nueva reforma
del articulo 81 inc. a) cuarto párrafo, donde se
determinan parámetros de capital y ganancias para la
deducción de intereses pagados al exterior que
cumplimenten los estándares del Comité de
Basilea.

Planteado el factor común de parte de la
problemática, veremos en forma sintética
cómo resulta el tratamiento dado por las diferentes
administraciones:

Austria

Los préstamos realizados por los accionistas o
socios a subsidiarias son considerados aportes de capital
cuando:

? La compañía no hubiese podido obtener un
préstamo de una parte no relacionada.

? Desde el punto de vista económico, se puede
entender que el préstamo está reemplazando al
capital

? Existe una ratio inadecuada entre el capital de la
compañía y el capital necesario para su
funcionamiento.

? La empresa tiene una ratio de deuda sobre el capital
significativamente más baja que las otras
compañías del mismo ramo.

? El préstamo asume características de un
aporte (derechos del accionista para el acreedor)

Se otorgó el préstamo sin
considerar:

1) el endeudamiento corriente de la
subsidiaria

2) no se emitió el título de
deuda

3) no existe obligación de devolverlo.

Consecuencia

En tales casos los intereses no son
deducibles para la determinación impositiva de la empresa
subsidiaria

Francia

Situación:

Si la participación en la empresa subsidiaria del
accionista no residente es mayor al 50% y el monto del
préstamo representa el 150% del capital

Consecuencia:

No son deducibles los intereses
pagados por el préstamo otorgado.

Irlanda

Efecto:

Se consideran que son dividendos los
intereses pagados cuando el capital

Situación:

? del prestatario pertenece en un 75% o más al
prestamista no residente.

? del prestamista y el prestatario pertenecen en un 75%
o más a un no residente

? del prestamista y el prestatario pertenecen en un 75%
o más a un residente

México

Efecto:

Se consideran dividendos los intereses cuando

Situaciones:

? Exceden el precio de mercado.

? Estén condicionados a la obtención de
utilidades o que su monto se fije con base a dichas
utilidades.

? Provengan de créditos otorgados a personas
jurídicas o establecimientos estables pertenecientes a
residentes del exterior, por personas vinculadas residentes en
México o en el extranjero.

? El deudor formule por escrito una promesa adicional de
pago parcial o total, a una fecha que determina en cualquier
momento el acreedor.

• El acreedor tenga derecho a intervenir en la
  dirección o administración de la sociedad al
  producirse incumplimientos en el pago de la deuda.

? Estén condicionados a la obtención de
utilidades o que su monto se fije con base a dichas
utilidades.

? Provengan de créditos respaldados, inclusive
cuando se otorguen a través de una institución
financiera local o extranjera

Uruguay

Efectos:

La legislación establece limitaciones para
permitir la deducción de los intereses pagados a empresas
vinculadas

Situación:

? La tasa de interés no puede exceder a la
vigente en el país del acreedor, ó

? El interés pagado no puede exceder la tasa
vigente para depósitos a plazo fijo a 180 días
establecido por el Banco de la República
Uruguaya

Brasil

Los intereses pagados provenientes de préstamos
que se pacten entre partes independientes son deducibles, siempre
que:

a) Serán deducibles los intereses abonados a
accionistas, residentes o no, en concepto de rendimiento de
capital, de acuerdo con las siguientes
limitaciones:

? La empresa local debe tener suficientes utilidades
imponibles, calculadas con anterioridad a la deducción de
los intereses o utilidades acumuladas. En ambos casos las
utilidades deben ascender por lo menos al doble de los intereses
pagados.

? El interés se calcula en base a la tasa
aplicable a deudas a largo plazo

b) En el caso de que el contrato realizado con una
persona vinculada no se encuentre registrado en el Banco
Central del Brasil.

? Se permitirá su deducción hasta el
importe que no exceda el valor calculado en base a la tasa Libor,
para depósitos en dólares en EEUU por el plazo de
seis meses, incrementada al tres por ciento anual a título
de spread, proporcionalizado en función del período
a que se refieren los intereses.

El tratamiento Argentino a la
subcapitalización

Limitación de la deducibilidad de intereses

V. CONCEPCION DE
LA "THIN CAPITALIZATION"

Se puede señalar que hay diferentes formas de
financiarse por parte de las empresas del sector privado, ya sea
por aportación de capital o por endeudamiento. El concepto
de subcapitalización (Thin Capitalization) lo tenemos que
ubicar al analizar la forma de financiación que utilizan
las empresas de un mismo grupo económico que se hallan
integradas y bajo un control común.

La aportación real de capital se distorsiona y se
encubre bajo la figura del interés, lo que provoca un
cambio en la estructura de la participación patrimonial y
esto hace que se diluya el riesgo empresarial. Los socios son los
que, aportando el capital obtienen como beneficio societario por
su aporte las utilidades, si la empresa obtiene resultados
positivos.

El capital debe considerarse diferentes formas: por un
lado el capital suscripto, es decir el desembolsado y el
pendiente de desembolso.

También es capital, las aportaciones de los
socios no formalizadas como capital, como ser las primas de
emisión de acciones y las aportaciones para compensar
pérdidas.

Otra forma que debe considerarse como capital son los
resultados positivos acumulados en reservas. Todas ellas siguen
la regla general planteada de sólo generar utilidades si
la empresa obtiene resultados positivos.

En cambio, si lo que se coloca en la sociedad es
aportación en calidad de préstamo, éste va a
cobrar un rendimiento independiente del resultado de la empresa.
Hay que tener en cuenta también que, generalmente, el
tratamiento fiscal de los pagos por financiación ajena es
menos gravoso, ya que el grupo económico no soporta la
doble imposición que sí va a sufrir por la
aportación de capital propio, mientras que, además,
puede deducir este concepto como gasto financiero.

También puede suceder que el grupo utilice para
obtener este beneficio, la ubicación legal de la sociedad
generadora del préstamo en un "paraíso fiscal" y
esta situación, por lógica consecuencia, provoca el
incremento de sus utilidades.

La creación de sociedades filiales puede
concluir, en ocasiones, en que ésta genere la posibilidad
de producir una externalidad negativa.

El fenómeno de la subcapitalización
provoca que las relaciones que se dan entre la/s filial/es y el
grupo del que forma parte sea de encubrimiento de
aportación de capital para obtener una ventaja fiscal
originada en la supuesta financiación con recursos ajenos.
La compatibilidad de las normas de subcapitalización con
los convenios bilaterales para evitar la doble imposición
internacional son analizados por las normativas de los diferentes
países; en tanto que a nivel de la Comunidad Europea se
establecen por parte de la OCDE.

Estos abordan las cuestiones las calificaciones de renta
efectuadas por las normas internas de los países sobre
subcapitalización y la forma en que surten efecto en las
diversas categorías de rentas contempladas en los
convenios bilaterales para evitar la doble imposición, por
lo que la renta afectada por la norma interna de
subcapitalización será considerada también
como dividendo a los efectos de lo que establezcan los
convenios.

También aparece la problemática de la
corrección de la doble imposición derivada de la
subcapitalización cuando el Estado de la fuente hubiera
tratado el interés como dividendo, en virtud de lo
establecido en el modelo de convenio, o el Estado de residencia
tenga normas análogas en materia de
subcapitalización, o si este considera adecuado tratar al
interés como dividendo.

VI. METODOS DE
ENDEUDAMIENTO

Se pueden enunciar dos (2) formas diferentes de
tratamientos sobre el endeudamiento y las maneras potenciales del
mismo, cuando se está frente a indicios de la
subcapitalización de forma indirecta y directa,
según las siguientes cuestiones:

INDIRECTO:

• Sociedades no residentes:

• Préstamos de cobertura – Vinculante con la
  subcapitalización.

• Garantía de mercado — NO Vinculante con
  la subcapitalización.

• No garantía de mercado – Vinculante con la
  subcapitalización.

• Sociedades residentes:

• Préstamos de cobertura – Vinculante con la
  subcapitalización.

• Garantía de mercado – NO Vinculante con la
  subcapitalización.

• No garantía de mercado – NO Vinculante con
  la subcapitalización

DIRECTO:

• Con Sociedades residentes- NO vinculante con la
  subcapitalización

• Con Sociedades no residentes

• Vinculadas – Vinculante con la
  subcapitalización.

• No vinculadas – NO vinculante con la
  subcapitalización.(4)

Se podría entender el concepto endeudamiento
cuando hay deuda y no aportación oculta de capital, en
circunstancias racionalmente aceptables:

1 – Si el prestatario tiene una alta proporción
deuda / capital antes del otorgamiento de la financiación
o como resultado de la misma.

2 – Si el préstamo está dirigido a
subvenir necesidades de largo plazo del demandante.

3 – Si la aportación del préstamo es
proporcional al capital de los accionistas.

4 – Si el préstamo está destinado a
mitigar pérdidas extraordinarias o no.

5 – Si el interés excede claramente el que se
pacta en condiciones de mercado entre partes
independientes.

6 – Si la amortización del capital no
tiene plazo definido.. (4)
http://iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/barbetti.hoja
3

El endeudamiento puede ser directo o indirecto.
Según la Doctrina, este último puede darse en los
supuestos de interposición de personas independientes,
como en los llamados préstamos back-to-back.

VII. EFECTOS DE
LA CAPITALIZACION EXIGUA

Un eje fundamental debe tener en cuenta la
subcapitalización material sobrevenida, distinguiendo la
subcapitalización nominal o formal, que ocurre cuando la
sociedad esta dotada de un capital social de importe muy reducido
y de reservas desproporcionadas, que no aseguran la
congruencia del patrimonio neto con respeto al objeto
social.

Para este caso no necesariamente hay una
subcapitalización material, y no hay alteraciones del
riesgo de empresa, no configurándose, por tanto,
ningún riesgo ni efecto sobre la responsabilidad.
Podría entenderse que el desbalance patrimonial no implica
el estado de insolvencia, o incluso que la no pérdida del
capital social excluye la insolvencia, lo que compondría
un grueso error, porque puede existir un excesivo endeudamiento a
corto plazo (pasivo corriente) sin recursos para satisfacerlo
(activo corriente), aunque exista un importante
activo.

Una sociedad puede estar operando con el capital
estatutario previsto y no obstante ello estar en insolvencia. No
existe un paralelismo entre ambas nociones, ni aún en los
sistemas de sociedades sin capital social, cuya dotación
patrimonial es analizada anualmente antes de distribuir
utilidades –si hay capital suficiente- o de disponer la
liquidación u otra solución en caso de capital
insuficiente.

La infracapitalización aparece como la
genética de la insolvencia. La falta de recursos
patrimoniales (por ser insuficientes o por sobreendeudamiento)
para satisfacer normalmente las obligaciones asumidas constituyen
el escenario del problema societario que estamos analizando. Y de
allí se generan efectos básicos: la imposibilidad
sobreviniente para el cumplimiento del objeto social –a
veces no aparece una pérdida del capital estatutario- como
causal de disolución y efecto propio de la funcionalidad
societaria. O la responsabilidad de los administradores sociales
por no adoptar las medidas congruentes a la situación
societaria y frente a terceros, por infringirles daño al
contraer obligaciones con el conocimiento genético de no
poder satisfacerlas.

Hay dos grandes formas de clasificación sobre las
subcapitalizaciones de corrientes variantes y se pueden
identificar como: materiales y nominales.

• Nominal: La forma utilizada para esta clase
  de subcapitalización es de un sujeto del derecho
  privado, viable económicamente, que muta su capital
  propio jurídicamente en créditos a cobrar a
  terceros (prestamos)

• Material: es la acción de escindir una
  sociedad, no económicamente, pero sí del marco
  jurídico, manteniendo la "empresa independiente" con
  el mismo objeto social que la empresa principal, trabajando
  por orden propio y bajo la supervisión de la empresa
  "madre", pero con la variante de no poseer activos fijos y/o
  registrables, de modo tal que a los efectos de eventuales
  contingencias, no haya forma de responder o tenga un impacto
  directo sobre la empresa madre.

VII. METODOS DE CONTENCIÓN FRENTE A
INFRACAPITALIZACION

La mayor de las dificultades para las Administraciones
tributarias consiste en la distinción fehaciente y no
presuntiva entre préstamos y aportaciones de
capital.

En ese sentido, las diferentes Administraciones Fiscales
en los diferentes Congresos Internacionales se han referido sobre
esta problemática y el efecto que produce sobre la base
imponible la capitalización exigua, habiendo llevado tres
(3) máximas de procedimientos técnicos:

• La relación entre fondos propios y ajenos
  en base a coeficiente predeterminado.

• El nivel mínimo de participación en
  el capital por los no residentes.

• Las circunstancias y los hechos.

En tal sentido, la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos ha efectuado
análisis sobre el tema de la Capitalización Exigua.
Su comité de asuntos fiscales estudia, formula y elabora
una serie de informes sobre lo que debería entenderse un
estándar de grado por las operaciones entre empresas
vinculadas.

En ese sentido, señala dos grandes
categorías de métodos a utilizar, basados en el
modelo de convenio por parte de los países receptores de
la financiación y que les serian de utilidad para
contrarrestar el fenómeno.

• METODO OBJETIVOS

En los informes citados precedentemente se ha priorizado
la aplicación del sistema que establece un coeficiente
fijo que conjuga la incidencia entre los recursos ajenos con los
propios.

En caso que el préstamo supere al coeficiente que
relaciona los recursos citados supra se estaría
eventualmente frente a un aporte de capital.

De esta manera, se aspira a que sea un modelo equitativo
fiscalmente hablando, siendo uno de los sistemas más
aceptados como vimos en parte de las normas comparadas de
diferentes países. Asimismo, señalan los informes
que la empresa que se imputa la aplicación de la figura de
infracapitalización a opción de ella, puede,
mediante la probanza, demostrar que el coeficiente que surja de
relacionar los recursos ajenos con los propios corresponde al
habitual en compañías en el mismo mercado o ramo de
actividad en el país.

Por otra parte, los mismos informes agregan que, en la
medida que el beneficio del crédito obtenido se pueda
asimilar a una operación de libre competencia y a
su vez que los beneficios de la empresa nacional no debieran
incrementarse más de los que se obtendría en una
operación independiente.

También sostiene el comité de asuntos
fiscales que este método es compatible con el modelo de
convenio de la Organización para la Cooperación y
Desarrollos Económicos para evitar la doble
imposición internacional.

• METODOS SUBJETIVOS

La Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico propone mediante sus informes y
reportes formulados por el comité de Asuntos fiscales, que
para analizar la materia subjetiva se deberían comparar,
como mínimo, los siguientes datos:

• Coeficiente de endeudamiento / Capital antes de la
  operación

• Si el préstamo se destina para cubrir
  perdidas

• Su posible convertibilidad en acciones

• La vinculación de los intereses a los
  beneficios societarios

• Subordinación frente a otros
  acreedores.

Lo que podemos apreciar en estos tipos de criterios de
análisis, es que se trata de detectar una posible
participación en los riesgos de la empresa por parte del
que presta , lo que generaría indicio de que ya no
sería un préstamo puro sino algo hibrido y los
intereses se encontrarían en un paso intermedio a poder
considerárselos dividendos.

Concretamente, se analizan todas las circunstancias para
determinar si se estuviera en condiciones de libre concurrencia
en el mercado, como por ejemplo en el caso de una sociedad que
obtiene un préstamo, en el sentido de si esto ocurre: con
la magnitud y las condiciones que lo obtuvo de una empresa
vinculada con ella, con cualquier ente independiente que se
dedique a otorgar prestamos y a su vez , si esta empresa
vinculada que realiza el préstamo , no habría
exigido a otra empresa que no lo estuviera y a la que le realiza
el préstamo, la posibilidad de una participación en
los beneficios , es decir ser parte de la receptora del
préstamo.

VIII.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE

En el desarrollo del presente trabajo hemos visto los
motivos, así como las razones de las presunciones que
aplican los diferentes fiscos frente a los préstamos entre
empresas vinculadas. En ese mismo orden de cosas, no podemos
dejar de considerar la opinión de la jurisprudencia acerca
de si acompaña al espíritu del legislador o no; o
bien si lo acompaña, pero adecuando sus procedimientos.

En efecto, la opinión jurisprudencial se ha
expedido en materia de subcapitalización y frente a un
ajuste del fisco, poniendo ciertas limitaciones a las facultades
y atribuciones conferidas por la ley y pronunciándose
recientemente bajo un fallo emblemático, que se
señala en forma sintética:

Datos

Tribunal: Tribunal Fiscal de la
Nación, sala C

Fecha: 15/08/2007

Partes: Compañia Ericsson
S.A.C.I.

Publicado en: IMP 2007-23, 2175

SUMARIO:

Es improcedente el criterio de la AFIP que
consideró que el préstamo recibido por una sociedad
de una empresa radicada en el exterior del mismo grupo no fue
realizado conforme a las prácticas normales de mercado
entre partes independientes, y en consecuencia, consideró
que los intereses se encontraban alcanzados por lo dispuesto en
el art. 20 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las
ganancias — remesa de utilidades —, pues aún
cuando no se hayan cumplido ciertas formalidades en su
instrumentación, de ello no puede inferirse una conducta
elusiva del gravamen, en la medida que dicho empréstito
fue sustituido por otro acordado con una entidad bancaria local
no vinculada, el que fue otorgado en condiciones similares a las
cuestionadas por el Fisco Nacional.

IX.
CONCLUSIONES

Los cambios introducidos a las normas de
subcapitalización, en principio, se encuentran en
armonía con las legislaciones comparadas en el presente
trabajo de otros países, como ya se trató a modo de
ejemplo. El legislador doméstico, según lo
establece en el art 81 inc. a) cuarto párrafo de la Ley
del Impuesto a las Ganancias, intenta evitar el ahuecamiento de
la base imponible argentina, utilizando a los intereses pagados
por préstamos, tratándolos como dividendos, en la
medida que supere una determinada porción del patrimonio
neto, siempre que estas operaciones sean entre empresas
vinculadas, una de ellas del exterior y la otra con domicilio en
Argentina. En este supuesto, le aplica la presunción
prevista en la ley, para lo cual como también vimos, la
misma jurisprudencia señaló lo
contrario.

Además del análisis realizado se puede
considerar como tema central de la discusión, a la
distinción clara que debe realizarse entre el
endeudamiento y los fondos propios. Y sobre éstos, uno de
los aspectos más importantes a nivel fiscal, es la forma
en que se estudia en el impuesto a las sociedades, la
condición del deudor.

Bajo estos dos conceptos claves, se ve que la
intención es centrar el análisis en poder
diferenciar al socio del prestamista y a su vez, tratar de que
mediante nuevos instrumentos financieros que intentan mezclar las
características de un fondo propio con un préstamo
no se logren encontrar estructuras favorables de
subcapitalización.

El examen que se debe realizar acerca de las
implicancias que las diferentes formas de financiación
generan entre los diferentes países, entre los sectores
económicos, y entre las empresas, en razón de los
múltiples elementos utilizados, debe tener como principal
elemento de análisis, la distribución del ejercicio
del poder tributario entre el Estado de la fuente y el Estado de
residencia.

A su vez, incide claramente en la elección de una
forma más conveniente de endeudamiento, la
situación de residencia del accionista acreedor en un
Estado de escasa o nula imposición.

Estas aspectos llevan a tratar de interpretar el
porqué de las normativas sobre el tema en las diferentes
legislaciones, conjuntamente con que se tienda a la neutralidad
del impuesto a la renta, en cuanto a las formas de financiamiento
de la actividad empresaria referido al capital propio invertido.
Ello, sin perder la mirada de los movimientos internacionales de
capitales en un contexto globalizado de la
economía.

Es en este marco que se debe avanzar, fundamentalmente,
con miras a lograr una correcta aplicación en las zonas de
integración económica. No todos los países
tratan de la misma manera al problema de la
subcapitalización, ya sea unos mediante la
inclusión del tema en la legislación y otros,
mediante la utilización de la jurisprudencia de sus
tribunales.

En la Republica Argentina se han creado medidas
tendientes a paliar los efectos impositivos del fenómeno
de la subcapitalización, mediante la Ley 25063/98, que
crea una limitación al cómputo de los intereses de
las empresas infracapitalizadas. A su vez, fue creado un impuesto
específico al endeudamiento empresario, el que se
encuentra hoy derogado, llegando actualmente a las modificaciones
introducidas en el art. 81 inc a) de la Ley del Impuesto a las
Ganancias, por lo que el avance se encuentra en pleno cambio y
bastante limitado, en comparación con otros países
que se han analizado en este trabajo, sobre todo con
aquéllos que se manejan bajo la órbita de la
OCDE.

Por ultimo, se ha visto también que la
aplicación de la citada norma incide sobre el tratamiento
previsto por los convenios para evitar la doble imposición
internacional, concluyendo que estos últimos tienen una
jerarquía jurídica superior a la de las leyes
locales, por lo que el legislador debería readecuar las
normas en ese sentido. Asimismo, la norma dictada para combatir
la subcapitalización contradice la cláusula
antidiscriminatoria contra operaciones con residentes de otras
naciones, según lo tratado por el modelo planteado de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico.

Anexos

Anexo A Bibliográfico consultado

Leyes Argentinas

• Ley del Impuesto a las Ganancias (y sus
  modificaciones y complementarias)

• Ley Nº 25.795 (Reforma fiscal)

• Ley Nº 22.025 (CONVENIOS DOBLE IMPOSICION
  –ALEMANIA– )

Decretos Reglamentarios Argentinos

• Decreto Reglamentario de la Ley del Impuesto a las
  Ganancias Nº 1344/1998

Libros.

• Yemma, Juan Carlos. "a problemática de la
  thin capitalization" Visión Renovada de la
  Imposición Directa, Consejo profesional de Ciencias
  Económicas de la C. Autónoma De Buenos Aires,
  2000, Cap. 14.

• Dalmasio, Adalberto, Collosa, Duelli, Franchi.
  "fectos sobre el Impuesto a las Ganancias y el costo del
  endeudamiento empresario" reforma tributaria 98/99, Co
  edición, Ediciones Nueva Técnica SRL, Errepar
  SA, Buenos Aires, marzo 1999, pág.41.

• Criterios Tributarios. "Las operaciones vinculadas y
  la Subcapitalización en el Impuesto sobre Sociedades",
  Tulio Rosembuj

Páginas web consultadas

• www.afip.gov.ar

• www.ciat.org

• http://english.bmf.gv.at/Ministry/_start.htm
  (Administración Fiscal Austriaca)

• http://www.revenue.ie/
  (Administración Fiscal Irlandesa)

• http://www.receita.fazenda.gov.br/
  (Administración Fiscal Brasileña)

• http://www.impots.gouv.fr/portal/dgi/home?pageId=home&sfid=00
  (Administración Fiscal Francesa)

• http://www.dgi.gub.uy/wdgi/hgxpp001.
  (Administración Fiscal Uruguaya)

• http://www.oecd.org
  (Organización de Cooperación para el desarrollo
  Económico).

• Traductor de páginas :
  http://descargar.mp3.es/lv/start/translator.htm

• http://www.tribunalfiscal.gov.ar
  (Tribunal Fiscal de la Nación)

• www.ambitofinanciero.com

• http://iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/barbetti.pdf
  Instituto de Estudios de Finanzas Publicas
  Argentinas-

Ponencias y Exposiciones