Concepto de Audiencia

El diálogo auténtico es aquel en el
cual se establece una relación viva entre dos o más
personas, mientras que en el diálogo falso los hombres
creen que se comunican lo único que hacen, en realidad, es
alejarse unos de otros. (Martin
Buber[1]

Francisco Celis Mendoza Ayma
(*)

Nociones
previas

El cambio de la metodología del expediente por el
de la audiencia -como tenía que ser- generó y
afrontó dos problemas serios de entidad suficiente como
para poner en riesgo la reforma procesal. Por un lado, un primer
problema fue la inercial y natural resistencia al abandono del
expediente y como correlato –en
tensión– la resistencia al cambio
metodológico por la audiencia. Por otro lado,
entre los que asumieron el cambio metodológico del
expediente por la audiencia, se presentó un segundo
problema, esto es, la distinta concepción normativa de
audiencia que se asumió. Este último es el problema
que abordaremos.

No obstante, el abordaje del concepto jurídico de
audiencia exige un previo posicionamiento referido a las bondades
de la audiencia o del expediente, para una óptima
aproximación razonable a la
verdad[2]En esa línea, la respuesta a
cuál de las dos metodologías es la más
adecuada para una aproximación razonable a la verdad, pasa
necesariamente por responder a la pregunta sobre cuál de
las dos metodologías optimiza mejor el contradictorio. En
efecto, partimos de la premisa axiomática de que la
esencia del proceso es el contradictorio; y el resultado de su
dinámica contradictoria es la mayor o menor
aproximación a la realidad. Cuanto mayor es la
contradicción, entonces, mayor es la aproximación a
la verdad; cuanto menor es el contradictorio, menor es su
aproximación a la verdad. Por esa razón es
importante tener una visión real del
contradictorio.

Desde la lógica del expediente, que duda cabe que
la materialización del contradictorio se ve sensiblemente
enervada. Las pretensiones –o peticiones– son
propuestas por escrito, las resistencias u oposiciones son por
escrito y merecen una decisión judicial por escrito; los
dos aspectos del contradictorio no confluyen temporalmente, son
estáticos, y da lugar a que el contradictorio se enerve o
anule. El enervamiento del contradictorio condiciona la
predominancia ritual de las formas degenerando en litigio
indirecto; y ello no permite el flujo dinámico del debate
contradictorio; por consiguiente, el proceso se torna moroso y
burocrático.

No cabe duda, que la información petrificada en
los escritos (recursos, dictámenes, actas de
declaraciones, etc.) no son susceptibles de ser sometidas a un
real contradictorio; en efecto, no es posible apreciar la
coherencia –o incoherencia de la pretensión o de la
oposición–, pues el soporte de papel contiene
información que no va a variar. Puede incluso contener
información falsa o inexacta, pero estas incoherencias
internas no pueden en forma alguna evidenciarse, dado que la
fuente de prueba (personal o material), se encuentra mediatizada
por el rigor estático del papel; simplemente no
está disponible para ser objeto de examen con
inmediación del juez. Como directa consecuencia, el
principio de inmediación pierde importancia; lo mismo da
que el testigo deponga personalmente en el juicio o dar lectura a
su manifestación policial.

No obstante; inicialmente se postularon razones que
pretendieron sostener la superioridad metodológica del
expediente como más idónea para una
aproximación razonable a la verdad; así, desde una
perspectiva estática y formal, estuvieron quienes
señalaron que con el expediente la información
obtenida quedaba registrada y protocolizada; por consiguiente, no
existía la posibilidad que su contenido sea manipulado;
por lo que se concluía que el expediente generaba
seguridad. No obstante, repárese que la consecuencia
directa de la documentación del contenido –
unilateral e indiscutible– de la información
anula el contradictorio y; por consiguiente, la imposibilidad de
obtener una información de calidad próxima a la
verdad. En ese orden, la crítica central a la
posición estática formalista, se funda en que la
metodología del papel enerva – en algunos casos
anula –el contradictorio y, por consecuencia,
dificulta o impide una aproximación razonable a la
verdad.

Desde una perspectiva dinámica, y de contenido
concreto, constituye un dato verificable que la audiencia es un
método suficientemente idóneo que permite la
materialización real del principio del contradictorio y,
por tanto, una aproximación razonable a la
verdad[3]La audiencia es un mecanismo ágil
y eficiente que permite un verdadero flujo de información
oral y optimiza la materialización del contradictorio. En
efecto, en el seno del debate y el cruce de información
posibilita destacar las fortalezas y debilidades de la
pretensión o de la oposición. Indudablemente, desde
esta perspectiva constituye un imperativo la inmediación
de las fuentes de prueba; en efecto, el examen con
inmediación de las fuentes de prueba, sometidas al fuego
del contradictorio, producirá como resultado una
información de calidad que condicionará una
aproximación razonable a la verdad. En definitiva la
audiencia –como método– es cualitativamente
superior al expediente, en aras de una aproximación
razonable a la verdad.

Sin embargo, constituye un extremo considerar que la
metodología de la audiencia excluye antagónicamente
al expediente; esa postura no es correcta por muchas razones;
ciertamente determinados actos procesales tienen que fijar los
parámetros de debate; así, por ejemplo, el objeto
de debate oral en juicio está delimitado por la
acusación escrita y su resistencia; y, el objeto de las
audiencias preliminares está delimitado por la
formalización –escrita– de la
investigación preparatoria. Por consiguiente, constituye
un infantilismo predicar una oralidad extrema sin referencia a
determinados parámetros que delimiten el debate y
configuren el correlato o congruencia entre lo que se solicita y
lo que se decide. Estos actos procesales fijan los
parámetros del debate; no obstante, la producción
de prueba en juicio debe ser centralmente oral.

Si bien, se precisa las características de la
audiencia de manera general, sin embargo, eso no significa que el
concepto de audiencia sea único. Es en este punto donde
radica el problema. La falta de una convergencia conceptual de la
audiencia lleva a discusiones sin norte, referidos a problemas de
interpretación de las instituciones procesales, de los
dispositivos normativos del sentido de las técnicas de
litigación y dirección de audiencia, etc. En la
impronta de la reforma no hay mayor preocupación en
afrontar el problema de la diferencia conceptual y operativa de
este concepto; más aun se ignora este problema, pues se
presupone un consenso conceptual obvio. Nada más alejado
de la realidad.

Conceptos de
Audiencia

La idea más difundida de audiencia es que
ésta es una metodología para la toma de decisiones
judiciales; las partes entregan al juez información
relevante para su pretensión u oposición, para que
éste tome una decisión; esta metodología
opera sobre la base de reunir a las partes involucradas en un
proceso y permite que entre ellos se genere un intercambio verbal
de información relevante –adversarial– para la
decisión que se solicita.

No obstante la aparente claridad de este concepto, debe
hacerse notar que destaca sólo el carácter
instrumental de la audiencia como metodología para la toma
de decisiones; empero, soslaya el núcleo esencial de la
audiencia como principio-derecho, esto es su
fundamento; en efecto, sólo si se atiende a la
centralidad del fundamento y a la finalidad de
la audiencia, se tendrá un concepto claro y operativo de
audiencia, evitando extravíos conceptuales generadores de
problemas en su operatividad práctica.

2.1. El fundamento de la audiencia.

Los principios básicos que dan fundamento a
cualquier categoría jurídica cargan su contenido
conceptual; en efecto son sus cimientos y pilares justificativos.
Así, de acuerdo a su fundamento la Audiencia tiene un
contenido conceptual; si el fundamento es distinto, entonces el
concepto es distinto; esto es elemental pero central. Si el
concepto de audiencia tiene como principal fundamento resolver
conflictos, sus características serán diferentes a
un concepto de audiencia que tiene como principal fundamento el
debate para aproximarse razonablemente a la verdad.

Ciertamente, si el fundamento objetivo de la audiencia
es pragmáticamente resolver conflictos penales
-independientemente de su aproximación a la verdad-
entonces, la lógica competencial de ganar o perder se
justifica; se resuelve el conflicto a favor de quien gana; en ese
orden de ideas, el concepto de audiencia presentará
características compatibles centralmente con una
contienda. No interesa la verdad, ésta es sólo
tangencial a la contienda antagónica donde se
impondrá uno de los extremos antagónicos; el
carácter instrumental de la audiencia se acentúa.
En consonancia su fundamento subjetivo estriba en la amplia
disposición de las partes del instrumento de la
audiencia; en efecto, las partes procesales son las
dueñas del proceso. En este contexto
tendrá más éxito quién tenga
más dominio formal e instrumental. Desde esta perspectiva
no cabe duda que se pone de relieve el carácter
instrumental del concepto de audiencia, pues es reducida
conceptualmente a una metodología neutra para la toma de
decisiones. El fuerte contenido ideológico liberal que
trasunta es evidente; la audiencia aparece como un instrumento
neutro al servicio del individuo más hábil. En ese
orden el principio de imparcialidad –neutralidad– del
juez se erige en principio de principios.

En la otra orilla, la audiencia tiene como fundamento
constitucional, una aproximación razonable a la verdad,
pero a su vez con límites constitucionales; y, sobre su
base impartir justicia. La aproximación razonable a la
verdad es el fundamento constitucional de la audiencia para
emitir una decisión de fundabilidad; empero, sus
límites constitucionales, en su dimensión
subjetiva, configuran a la audiencia no como un instrumento sino
centralmente como un derecho fundamental. Ese fundamento
epistemológico
constitucional[4]determinará el concepto de
audiencia, que presentará características
compatibles con su fundamento en su doble
dimensión.

La audiencia como derecho fundamental tiene contenidos
esenciales[5]que eventualmente pueden ser
vaciados, por la predominancia de la dimensión objetiva de
la audiencia. Es en la tensión entre la dimensión
objetiva y subjetiva, entre la aproximación razonable a la
verdad y las limitaciones institucionales, que se encuentra el
fundamento epistemológico de este modelo de audiencia.
Este fundamento es el núcleo o contenido esencial de la
audiencia como valor o como derecho fundamental
–dimensión objetiva y subjetiva–.

Debe quedar claro que el principio constitucional de la
aproximación razonable a la verdad no es un valor
absoluto; en efecto, se ve relativizado por la realización
de otros principios también constitucionales. La
aproximación razonable a la verdad exige un juicio de
fundabilidad, pero no a cualquier costo; en efecto, con
mucha frecuencia la realización de otros principios
constitucionales prevalecerá a través de
juicios de procesalidad. Ambos juicios son de igual
entidad constitucional; es en el caso concreto en el que se
evaluará la preponderación de uno sobre
otro.

2.2 Objetivo de la audiencia

Los fundamentos dan una configuración conceptual
a la audiencia; si los fundamentos son distintos, entonces el
concepto de audiencia es distinto. El fundamento define el
objetivo que se persigue con la Audiencia. Los fundamentos y
objetivos determinan y definen el concepto de la audiencia. Un
fundamento distinto determina un objetivo distinto y ambos
determinan finalmente un contenido conceptual de audiencia. En
este orden de ideas, es acertado concluir que el concepto de
audiencia será diferente, en tanto, su fundamento y
objetivo sea distinto.

Los fundamentos y objetivos distintos condicionaran
instrumentos conceptuales distintos como medios, bien para
persuadir o bien para convencer. El objetivo determina las
características del instrumento. En efecto, son las
necesidades prácticas y concretas las que determinan la
elaboración de los instrumentos –materiales o
conceptuales-.

Si el fundamento es pragmáticamente resolver
conflictos, dando razón a quién hábilmente
gane la contienda, entonces el objetivo será persuadir al
órgano decidor. Si el objetivo es persuadir a un
Jurado –integrado por ciudadanos que por única vez en
su vida participarán como tales- para alcanzar una
decisión favorable, entonces sus técnicas de
litigación serán de persuasión. Su producto
final el veredicto será marcadamente decisionista. El
fundamento de la audiencia de resolver conflicto y que tiene como
objetivo persuadir a un jurado, determinarán un
enervamiento del contenido cognitivo de la audiencia.

Si el fundamento es resolver conflictos
-independientemente de su aproximación a la
verdad- y su eje gira en torno a la lógica de ganar o
perder, entonces este concepto de audiencia presentará
características compatibles centralmente con una
contienda; no interesa la verdad, ésta es sólo
tangencial a la contienda antagónica donde tiene que
imponerse uno de los extremos antagónicos; y dado que el
objetivo será persuadir a un Jurado quien emitirá
un veredicto sin fundamentación.

En este orden cobra importancia las técnicas de
litigación para persuadir orientadas a generar
impresiones emocionales no necesariamente vinculadas a la verdad.
En efecto, lo importante será persuadir al Jurado
independientemente de su aproximación o no con la verdad:
"La persuasión aséptica, sin un contenido
valorativo, es la herramienta ideal para que el culpable con una
defensa persuasiva pase por inocente, o lo que es peor, para que
un inocente, con una mala defensa, como lamentablemente suelen
soportar los pobres en nuestros países, deben conformarse
con una terminación anticipada o una condena en un juicio
donde no pudo persuadir a nadie de su
inocencia"[6]. El objetivo de la persuasión
está dirigido al Jurado, no al juez; éste conforme
a esa configuración conceptual de audiencia necesariamente
tiene que ser neutral, aséptico con el objeto del debate,
pues se limita sólo a controlar el uso adecuado de las
reglas del debate. Los litigantes tienen claro que su objetivo no
es el juez, sino el jurado, a quienes se les tiene que persuadir
moviéndolos emotivamente.

En cambio, si el fundamento es aproximarse
razonablemente a la verdad, entonces el objetivo para alcanzar
una decisión favorable será convencer a un
juez profesional. Si el objetivo es convencer, entonces sus
técnicas de litigación serán de
convencimiento. Su producto final será marcadamente
cognoscitivo de la audiencia. En síntesis el fundamento de
la audiencia de aproximarse razonablemente a la verdad y que
tiene como objetivo convencer al juez, determinarán un
contenido marcadamente cognitivo de la audiencia.

Si el objetivo es obtener una sentencia expedida por un
juez profesional, fundada en razones de hecho y de derecho, es de
central importancia de litigación para convencer; y se
convence con razones, no con emociones, razones de hecho y de
derecho, que son propuestas con una imputación concreta
construida con proposiciones fácticas calificadas
jurídicamente. Estas técnicas de convencimiento
tienen una configuración diferente a las técnicas
de persuasión. En ese orden, el juez profesional
emitirá una sentencia fundada en razones de hecho y de
derecho; así, entonces el concepto de audiencia
presentará características compatibles con ese
fundamento epistemológico. El debate se servirá de
instrumentos conceptuales de dogmática penal
–teoría del delito, etc.– para mejor
aproximarse razonablemente a la
verdad.[7]

En conclusión; es claro que las
características que correspondan a la audiencia como medio
para resolver los conflictos y que tenga como objetivo persuadir
al órgano decisor, serán diferentes a las
características de la audiencia como medio para
aproximarse razonablemente a la verdad y que tenga como objetivo
convencer al órgano decisor. Por consiguiente, las
técnicas que se utilicen para alcanzar uno u otro
objetivo, serán razonablemente diferentes; en efecto, las
técnicas de litigación en clave de
persuasión serán cualitativamente diferentes a las
técnicas de litigación en clave de
convencer.

A base de estas consideraciones conceptuales podemos
definir a la audiencia en el modelo eurocontinental como una
metodología que tiene como fundamento epistémico
una aproximación razonable a la verdad limitada
institucionalmente por los derechos fundamentales de la partes
intervinientes y que tiene como finalidad convencer –en un
contexto persuasivo- a un Juez profesional, para que éste
emita una decisión justificada racionalmente. En tanto se
define a la audiencia en el modelo del Comow Law como una
metodología que tiene un fundamento pragmático
resolver los conflictos penales y que tiene como finalidad
persuadir a un jurado –en un contexto de
convencimiento– para que éste emita un veredicto
prescindiendo de cualquier justificación.

Audiencia: Juez y
contradictorio

Los dos modelos de audiencias están configurados
por una particular contradicción que los dinamiza. La
particularidad del contradictorio, antagónico o no
antagónico, que subyace en el concepto de audiencia
condicionan la forma de su conducción.

En las audiencias de corte adversarial puro, se presenta
un contradictorio antagónico; uno de los aspectos del
contradictorio eliminará al otro; la lógica de
ganar o perder se impone[8]El contradictorio
antagónico no evoluciona en una síntesis, sino
presupone la eliminación del otro. Finalmente el Jurado
cumplirá con emitir un veredicto precisando quién
gano o perdió –guilty not
guiltty-.

Si el contradictorio de la audiencia es
antagónico, entonces son los litigantes quienes tienen la
disposición del proceso y lo central será ganar o
perder. En ese orden, los abogados litigantes desplegarán
todas sus destrezas y habilidades para vencer; cualquier error
formal del adversario pretende ser aprovechado en su
lógica de ganar[9]no interesa si con ello
se logra absolver a un culpable o condenar a un
inocente[10]es una posibilidad más absolver
al inocente o condenar al culpable.

En esa lógica de contradictorio antagónico
reduce el rol del juez a un mero arbitraje; no se concibe un Juez
con dirección activa que pretenda optimizar el
contradictorio equilibrando las naturales desigualdades
existentes entre las partes; el antagonismo es pleno. No tiene
como función emitir una decisión sobre el fondo,
esta le corresponde al jurado; por consiguiente, su
convicción es irrelevante para los efectos del veredicto
que emita el jurado. A este tipo de juez le corresponderá
asumir un rol estrictamente neutral verificando sólo el
cumplimiento de las reglas del litigio; le interesa sólo
el control del cumplimiento procedimental del debate. Es
justificable, en esa línea de pensamiento, la exigencia de
un juez neutral, pues éste sólo tiene que controlar
que las reglas procedimentales se cumplan estrictamente sin
favorecer a ninguna de la partes en contienda.

La función de este juez es aséptica con el
contenido del debate; la falta de compromiso con el contenido del
debate es obvia; una decisión sobre el fondo le
corresponderá al jurado. Obviamente la
neutralidad respecto del contenido del debate es propia
de su rol dado que no tiene el deber de emitir una
decisión fundada en razones.

Esta neutralidad tiene directa relación
con el fundamento de la audiencia, esto es, resolver conflictos
de intereses, dando la razón a quien gane en la lid
adversarial. La neutralidad judicial es asumida como
garantía fundamental en desmedro de las otras
garantías procesales. En este orden, se postula un
garantismo aséptico[11]no comprometido con
la materialización de un contradictorio que dinamice
el debate en la audiencia para aproximarse razonablemente a la
verdad. Se asume la ficción de que las partes son
iguales en el desarrollo de la audiencia y que, por tanto, el
juez debe ser absolutamente ajeno a cualquier desequilibrio entre
las partes; sólo en esa línea tiene sentido la
prédica de un contradictorio antagónico –
insostenible desde la realidad concreta-.

En las audiencias de cuño euro continental el
contradictorio que lo dinamiza, no es antagónico. Los
contrarios no se eliminan, se complementan en una
correlación dialéctica que se sintetizan en una
aproximación razonable a la verdad. La pretensión
requiere de la oposición o resistencia para que se genere
el proceso; y, la oposición requiere de la
pretensión – si no hay imputación concreta,
no hay defensa-.

La presentación de tesis opuestas y su
confrontación determina la generación de
información de calidad que permite una aproximación
razonable a la verdad, independientemente de la fría
lógica de ganar o perder; la lógica de ganar o
perder no opera como rueda libre (sin engranajes con la verdad)
sino que está vinculada en tracción con la verdad
aproximativa. La tesis –pretensión- y la
antítesis -oposición- condicionan una
síntesis –la sentencia-. Una
síntesis verificable y controlable por su
aproximación razonable a la verdad. La construcción
de la síntesis es una labor compleja que corresponde a
todos los sujetos procesales. Los litigantes no tienen la
disposición del proceso, es el juez quién lo dirige
y exige la verdad a los litigantes.

El rol del juez varía cualitativamente cuando el
contradictorio de la audiencia no es antagónico -central
no es ganar o perder- sino un contradictorio metodológico
en miras a una aproximación razonable a la verdad que
condiciona el éxito de la pretensión o de la
oposición. En esa línea dirige el debate en clave
de aproximarse razonablemente a la verdad. En ese orden, el juez
se constituye en un activo director del contradictorio; orienta
su actividad a que se materialice un verdadero contradictorio y
genera condiciones de igualdad material para optimizar el
desenvolvimiento del contradictorio; se orienta toda la actividad
procesal para desarrollar y generar contradictorio. En este
modelo de audiencia el juez no es ajeno a las naturales
desigualdades del proceso penal.

Por otro lado, no es razonable sostener que el juez sea
neutral pues está comprometido con la verdad; éste
no busca la verdad sino la exige. El compromiso del juez con
aproximarse a la verdad, está relacionado a su propio
deber de emitir una decisión al finalizar la audiencia,
esto es una sentencia fundada en razones de hecho y de derecho;
por consiguiente, tiene el deber de formarse convicción,
sobre la base de un contradictorio metodológico que sirve
a este objetivo.

Es parte de su función controlar que los
litigantes observen las reglas procedimentales; empero, cuando
estas obstruyen o dificultan su aproximación con la
verdad, optan por flexibilizarlas aplicando principios o valores
constitucionales; evitan con ello el anquilosamiento formal de
las audiencias. No se trata simplemente de verificar el
cumplimiento estrecho de las formas, sino de vincularlas con el
alcance de los fines para los cuales se diseñaron las
formas.[12]

Si las formas contrarían o enervan valores
fundamentales, se prefieren estos antes que el petrificado
formalismo. Se asume una postura enérgica en contra de los
pruritos formales –eficaces en el contradictorio
antagónico para eliminar uno de los aspectos del
contradictorio- y las artimañas procedimentales que
oponen los litigantes; se repudia el litigio indirecto y estas
son activamente superados en el desarrollo de la audiencia en su
aproximación con la verdad. En efecto, el juez por mandato
normativo tiene que optimizar el ejercicio de la acusación
y de la defensa El juez dirige la audiencia
optimizando[13]la materialización del
contradictorio y con ello evitando el litigio indirecto cargado
de contradictorio aparente.

Es necesario aclarar este aspecto. No se trata que el
juez asuma posición de parte -postulando pretensiones,
resistencias o medios probatorios- sino que por deber
constitucional, desde una perspectiva impartial, genere
condiciones de igualdad para que se materialice el contradictorio
y se desenvuelva. No se asume la ficción de que las partes
son iguales[14]Ciertamente, nunca se podrá
generar un contexto ideal de igualdad material para desenvolver
un contradictorio idóneo; empero, ese es el deber del
juez, aun cuando no alcance ese valor de igualdad material, por
lo menos se esforzará en optimizarlo. Esta rol del juez es
de vital importancia para la materialización del
contradictorio. En esta perspectiva es claro que el juez no es
neutral sino imparcial. Si el juez no optimiza la igualdad
material en el seno del proceso y permite un debate entre dos
partes manifiestamente desiguales –sin que existan
razones atendibles y razonables- su aparente neutralidad no
será sino asumir parcialidad por la parte más
fuerte. Si el juez asume una postura de aséptica
neutralidad condicionará el desarrollo de un antagonismo
eliminatorio, pero jamás un contradictorio
metodológico y equilibrado comprometido con la
obtención de información de calidad. Por
consiguiente, su rol es de imparcialidad, nunca de neutralidad.

Las
técnicas de litigación oral y el concepto de
audiencia

Operar un medio –audiencia- con
características determinadas requiere de técnicas
apropiadas para el uso de ese medio. Es iluso creer que las
técnicas serán las que determinen el medio; en
efecto, las técnicas se adecuan al instrumento;
instrumentos distintos dan lugar a técnicas diferentes. Es
iluso asumir que utilizando las técnicas se configura el
instrumento. Es iluso pensar que utilizando las técnicas
de litigación oral del modelo norteamericano, se
transformará el contenido conceptual e instrumental de la
audiencia. La aplicación ciega de técnicas de
litigación de persuasión que corresponden a un
modelo de audiencia adversativo no hará evolucionar un
modelo de audiencia que tiene fundamentos -una
aproximación razonable a la verdad- y objetivos distintos.
Este pensamiento extraviado, propio de la impaciencia infantil,
es consecuencia de la fuerte incidencia en la difusión de
las técnicas de litigación oral próximas a
un modelo de audiencia típicamente adversarial
–antagónica-[15].

El desencuentro entre las técnicas de
litigación oral y el modelo de audiencia, es verificable
descriptivamente en el desarrollo de las audiencias en la actual
coyuntura de reforma. Los abogados entrenados en técnicas
de litigación oral en clave de un adversativo
antagónico puro, no se sienten comprendidos en el contexto
de una audiencia que tiene como eje el contradictorio
metodológico para aproximarse a la verdad. Consideran una
herejía si el juez comprometido con la verdad
aproximativa, orienta el debate de los litigantes en esa
línea.

Una de las razones de la reproducción de las
técnicas de litigación oral del modelo del commow
law, es la ausencia de técnicas de litigación oral
conforme al modelo constitucionalizado de audiencia, que
tenga a la verdad aproximativa como fundamento dinamizador del
debate. La ausencia de este tipo de técnicas se debe a
varias razones; una es determinante: la tradición
escriturada del inquisitivo en el derogado procedimiento
sumario[16]en efecto, desde las universidades la
denominada práctica forense tenía –y tiene-
como objeto solamente la enseñanza en la redacción
de escritos o de resoluciones, la formación de falsos
expedientes, arrastrando con ello una configuración
ideológica que luego se materializa y reproduce en la
práctica judicial. Obviamente no existía la
necesidad de técnicas de litigación oral, porque la
litigación era escriturada e
indirecta.[17]

El cambio de la metodología del expediente por la
metodología de la audiencia para la toma de decisiones
judiciales, encontró dos serios problemas: uno, referido a
la falta de un concepto definido del modelo de audiencia; y otro
el referido a la ausencia de técnicas de litigación
para este nuevo modelo de audiencia. Este último
presuponía el primero; obviamente, si no se tenía
un concepto jurídico de audiencia con las
características normativas y de estructura orgánica
correspondientes a nuestro sistema normativo, entonces, no se
podía concebir técnicas de litigación oral
acorde a este modelo de audiencia. Ante este vacío los
extravíos iniciales cundieron; hubo quienes sin considerar
la necesidad de evaluar las características del modelo de
audiencia -y sólo luego construir las técnicas de
litigación- pusieron empeño en el aprendizaje de
técnicas de litigación ajeno a las necesidades de
un modelo constitucionalizado que tiene a la verdad como un valor
irrenunciable, pero siempre inalcanzable.

Es tarea urgente, una revisión de las
técnicas de litigación difundidas a
propósito de la reforma, pero una condición
sine qua non es tener bien definido el fundamento y los
objetivos de la audiencia, sino los extravíos y
despropósito abundarán y serán un
obstáculo serio para el éxito de la
reforma.

Dogmática
penal y audiencia

Uno de los objetivos de revisión urgente de las
técnicas de litigación oral está vinculado a
la reconceptualización operativa de la dogmática
penal. Si la audiencia no está configurada para lograr una
aproximación razonable con la verdad, entonces no
requerirá de instrumentos conceptuales
–dogmática penal- que optimicen esa
aproximación razonable a la verdad. No es casual, en
aquellos que asumen acríticamente un modelo adversativo,
una indiferencia no disimulada con la dogmática penal.
Esto es evidente principalmente en los juristas prácticos
del modelo del Comow Law.

Ciertamente los hechos y su debate son el centro;
empero, tienen que ser ordenados jurídicamente para el
debate. La falta de dominio en dogmática penal muchas
veces, conlleva a la desorganización del debate sobre
hechos pero sin relevancia jurídica, que desde la
perspectiva del lego en derecho –jurado–, puede
incidir en su persuasión.

Si se ha configurado la audiencia para una
aproximación razonable con la verdad, entonces cobra
importancia la dogmática penal. En efecto, los conceptos
elaborados por la dogmática penal, obedecen a necesidades
prácticas. Se trata de instrumentos
sistemáticamente elaborados que permiten una mayor
aproximación con la verdad. En efecto, no se debe perder
de vista el carácter instrumental de la dogmática
penal, que sólo tiene importancia y significación
en tanto y en cuanto apunte a resolver problemas
prácticos. Obviamente el dominio de
"dogmáticas" por parte de los operadores
jurídicos permite la focalización del debate, y
condicionando un eje contradictor –o varios ejes- que gira
sobre la base de proposiciones fácticas, pero canalizados
por los conceptos de dogmática. No se trata de realizar en
audiencia un debate baladí sobre conceptos
jurídicos, sino que éstos son instrumentalizados
para una óptima aproximación a la verdad. Sin
embargo, es necesario alertar la desnaturalización de la
dogmática penal cuando se hipertrofia de conceptos sin
utilidad práctica; en efecto, esta deviene en una
actividad lúdica intelectual que sólo satisface
egos vacíos necesitados de reconocimiento. Así, es
común la confusión del escenario de una audiencia
con el escenario de una clase magistral, el debate es obtuso y
vacío, la búsqueda del lucimiento
egocéntrico obtura la comprensión factual del
debate. Los malabarismos verbales –en audiencia- con
conceptos jurídicos sintéticos no tienen ninguna
finalidad práctica, sólo evidencia un lucimiento
narcisista en el manejo de conceptos.

No es esta aplicación, detestable por cierto, lo
que se pretende en el contexto de un debate centralmente
fáctico. Esto no significa que los instrumentos
conceptuales no sean útiles, claro que lo son, pero en
función de su aplicabilidad práctica. Es decir que
operan como parámetros no tangibles por donde discurren
las proposiciones fácticas. Precisamente la
canalización de la base fáctica a través de
los instrumentos conceptuales permite focalizar el eje del
debate. Una conclusión congrua con lo señalado es
que las técnicas de litigación estarán
fuertemente impregnadas de contenido jurídico; y
obviamente, los litigantes tendrán que tener un dominio
básico de la dogmática penal. Esta exigencia no se
presenta con intensidad en las técnicas de
litigación persuasivas.

La articulación de las técnicas de
litigación oral con la dogmática penal y de esta
con el proceso penal tiene una feliz expresión en la
categoría procesal de la imputación
concreta[18]que estatuye el tan anhelado estatuto
epistemológico de la audiencia.

A manera de reflexión conclusiva, el reto por
construir un proceso penal constitucionalizado es una tarea
pendiente de urgencia que confronta con dos serios
obstáculos pero superables; por un lado, están las
posturas legalistas de quienes consideran que la reforma del
proceso se agota en la reforma del Código Procesal Penal;
por otro lado están las posturas acríticas de
recepción de técnicas adversativas que no se
corresponden con un modelo constitucionalizado comprometido con
la optimización de todos los valores constitucionales. La
internalización de un modelo de audiencia
epistemológicamente comprometido con la verdad y que
observe la estructura normativa de nuestra constitución y
legislación interna es una tarea urgente como piedra
angular para el desarrollo de técnicas adecuadas a este
modelo.

Bibliografía

– Binder, Alberto M. "El Incumplimiento de las
Formas Procesales", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
2000.

– Caro Coria, Dino Carlos, "La enseñanza de la
dogmática penal como conditio sine qua non para
el éxito de la oralidad".

– Diálogo con la Jurisprudencia N° 61,
"La Página de Juan Monroy Gálvez",
Editorial Gaceta Jurídica, 2003.

– Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón,
Editorial Trotta, Madrid, 1995.

– Pizzi T, William, Juicios y Mentiras,
Editorial Tecnos, Madrid, 2004.

Autor:

Francisco Celis Mendoza Ayma

[1] *) Juez Especializado Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa – Docente de la Universidad
Nacional de San Agustín de Arequipa. Citado por Luis
Lamas Puccio, en Gaceta Penal, Diciembre 2010, Lima,
Pág. 259.

[2] Dice Ferrajoli: “Todo esto vale con
mayor razón para la verdad procesal, que también
puede ser concebida como una verdad aproximativa respecto del
ideal ilustrado de la perfecta correspondencia. Este ideal
permanece nada más que como un ideal…”
(Ferrajoli, Derecho y Razón, Editorial Trotta, 1995
– Madrid, Pág. 50 y 51)

[3] No cabe duda que el escenario de la
audiencia optimiza el despliegue real de todos los principios
del proceso.

[4] Los jueces imparten justicia; empero, ese
concepto valorativo tiene como núcleo un contenido
descriptivo: su aproximación razonable con la
verdad.

[5] Uno de los contenidos esenciales del
derecho fundamental a la audiencia es la congruencia procesal
entre lo debatido oralmente y lo resuelto en audiencia;
así si la decisión judicial no es congruente con
lo debatido será nula, por la anulación o
enervamiento del contradictorio.

[6] Caro Coria, Dino Carlos, “La
enseñanza de la dogmática penal como conditio
sine qua non para el éxito de la oralidad” Esta
contribución corresponde al trabajo presentado el
16.5.10, al término del Curso Base sobre Instrumentos
para la Implementación de un Sistema Penal Acusatorio,
del VII Programa de Formación de Capacitadotes para la
Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)

[7] Se da importancia a la dogmática
porque precisamente sirve para una mejor aproximación a
la verdad.

[8] Así Pizzi, señala:
“La metáfora utilizada últimamente en los
Estados Unidos por los profesionales del Derecho es que un
juicio no es más que una “lotería”, y
que ir a juicio es simplemente “tirar los dados”: a
veces se gana y a veces se pierde, es todo cuestión de
suerte” ( Pizzi T, William, Juicios y Mentiras, Edit.
Tecnos, 2004 – Madrid, Pág. 104)

[9] La inobservancia de una formalidad
sólo es relevante en tanto afecte el derecho de defensa
de la otra parte.

[10] Caro Coria, Dino Carlos, “La
enseñanza de la dogmática penal como conditio
sine qua non para el éxito de la oralidad”

[11] Esta postura trasunta una
concepción ideológica, que asume que se imparte
justicia en abstracto, en una burbuja aséptica ideal,
sin puntos de tensión- micro o macro social. Empero, la
pretensión de justicia se realiza en una sociedad en
concreto, en tensiones micro y macrosociales desde la
heterogeneidad de las clases sociales, en permanente y aguda
pugna, hasta la realidad multinacional de nuestra sociedad.
Monroy Gálvez, critica el contenido ideológico de
esa vertiente: “sus posiciones doctrinales aparece
revestidas de aparente neutralidad, muy doctas, aunque son
encubridoras del contenido ideológico que el emisor
tiene. La tendencia a expresarse con abstracciones
genéricas e indeterminadas –plenas de
imparcialidad y coherencia-, es el instrumento para disfrazar
las contradicciones reales que subyacen en cualquier sociedad
contemporánea” En palabras del mismo Monroy
Gálvez, surge la interrogante “¿a
quién le conviene reducir el derecho a una unidad formal
–genérica y abstracta_ capaz de equilibrar
antagonismos y armonizar intereses, a través de un
sistema neutro, imparcial y liberado de antinomias, cuando la
sociedad hierve de contradicciones y las mayorías
(consumidores y usuarios) braman por las injusticias cotidianas
que soportan” (Diálogo con la Jurisprudencia
N° 61, 2003, “La Página de Juan Monroy
Gálvez” Pág. 178. Editorial Gaceta
Jurídica)

[12] Señala Binder,
refiriéndose a los principios y las formas:
“…las formas que garantizan esos principios no son
simples conjuntos de requisitos formales, previstos en la ley.
Ellas forman estructuras de sostenimiento de esos principios en
distintos niveles” (Binder, Alberto M. “El
Incumplimiento de las Formas Procesales” Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires – 2000, Pág., 73)

[13] Artículo 363°. 1 del CPP.-
Dirección del Juicio “El Juez Penal o el Juez
presidente del Juzgado Colegido dirigirán el juicio y
ordenará los actos necesarios para su desarrollo. Le
corresponde garantizar el ejercicio pleno de la
acusación y de la defensa de las partes”

[14] Las partes involucradas en el proceso
pertenecen a un determinado contexto social y se ubican en
determinadas relaciones sociales.

[15] En ese orden de ideas ha señalado
Caro Coria que: “Sin embargo, no se acaba de entender los
motivos por los cuales la capacitación en torno a la
oralidad debe reducirse a las técnicas de
litigación oral. Es más, una revisión
somera de los principales programas de capacitación
sobre el NCPP a cargo de las entidades públicas y
privadas que participan activamente en la implementación
de la reforma, parece expresar que las competencias necesarias
para las audiencias en general, y para la etapa de juzgamiento
en particular, giran esencialmente en torno a la
litigación oral (…) (CARO CORIA, Dino Carlos,
“La enseñanza de la dogmática penal como
conditio sine qua non para el éxito de la
oralidad”. Pág. 4)

[16] Es cierto que en el proceso ordinario se
tenía una etapa de juicio oral, empero, esta oralidad no
tenía como objetivo la producción de prueba en
juicio, sino sólo tenía como finalidad corroborar
la información contenida ya en los actos de
investigación desarrollados por el juez penal y que ya
obraban en el expediente.

[17] La incidencia en el litigio indirecto,
sobre el rito y el exacerbado formalismo era – y es- lo
central.

[18] Señala Caro Coria,
refiriéndose a la imputación necesaria que:
“…evidencia el esfuerzo plausible de superar los
comunes tratamientos aislados de las instituciones del Derecho
Penal, Procesal Penal y Procesal Constitucional, sectores del
ordenamientos que demandan un tratamiento conjunto y
sistemático para enfrentar un tema tan
problemático…” (Caro Coria, Dino Carlos, en
Prologo a “El Control Constitucional en la Etapa de
Calificación del Proceso Penal”, Editorial
Palestra, Lima 2008, Pág. 9)