Cuadro comparativo de las escuelas penales

I.
INTRODUCCIÓN:

El objetivo de este trabajo es el de presentar las
diferentes escuelas penales alemanas en una especie de cuadro
comparativo, basado en el tratamiento que les dan cada una de
ellas a los elementos constitutivos del delito, esto es:
acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.

Sería muy difícil hacer referencia a todas
ellas, es por esto que hemos elegido aquellas que, a nuestro
criterio, resultan de mayor influencia en los sistemas penales
latinoamericanos y, más precisamente, en el argentino que
es el que nos toca más de cerca.

Asimismo, advertimos al lector que existen muchos temas,
que son consecuencia de los diferentes puntos de vista de cada
uno de los diversas corrientes doctrinarias, como por ejemplo las
concepciones del error, de la participación criminal, de
la tentativa o del concurso que, por sí mismos, justifican
verdaderos tratados sobre la materia y exceden los objetivos de
esta monografia que consisten, principalmente, en brindar un
pantallazo general y conceptual de las principales corrientes
doctrinarias de influjo en nuestro Derecho y doctrina.

En la dinámica de exposición de este
trabajo nos guiaremos de acuerdo a un criterio no sólo
cronológico, sino también conceptual, el que nos
impone comenzar por la Escuela Positivista, pasando por el
Normativismo y el Finalismo, para llegar a su conclusión
en los Sociologismos de Roxin y Jakobs, dejándose en claro
que no es la intención aquí la de presentar a una
escuela como la "evolución" o "superación" de las
anteriores; sino porque nos parece que este es el modo más
adecuado de manifestar los principales lineamientos
teóricos de las corrientes de pensamiento penal que
aquí hemos de abordar.

II. LA ESCUELA
POSITIVISTA –BELING-:

Como dijimos al comienzo la idea de este breve trabajo
es el de exponer el desarrollo de los conceptos fundamentales que
definen a la Escuela Analítica del Derecho; es decir que
nos referiremos, concretamente, al delito como fenómeno
caracterizado por la acción típica,
antijurídica y culpable, intentando presentar sus
elementos constitutivos en una manera esquemática y
comparativa.

II.1. Acción:

Para esta escuela penal, llamada también por
algunos sectores "naturalismo", la acción humana es
preponderantemente causal, consiste en una actividad de
inervación muscular –acción- o en la ausencia
de ésta –omisión-, producida por un
mínimo de impulso psíquico y de la que resulta una
modificación del mundo exterior. Encontramos entre los
más notorios exponentes de esta posición a Von
Liszt; Beling y Radbruch.

Acción, entonces, es un comportamiento humano
voluntario que posee una fase interna –subjetiva, basada en
la libertad de inervación muscular- y una externa –
resultado-.

Para Beling la acción, para ser punible, tiene
que haber sido el producto de la voluntad libre1, es decir, no
caer en los supuestos previstos por los § 51 – estado de
inconsciencia o alteración morbosa de las facultades
mentales-2 y § 52 – fuerza física

irresistible y a la coacción-3 del viejo
Código Penal Alemán, a los que este autor refiere,
como así tampoco, ser la consecuencia de un estado de
enfermedad o sueño o tratarse de un comportamiento
mecánico, producto de un estímulo irresistible
–el movimiento causado por un estornudo, por ejemplo- o de
los reflejos del sistema nervioso.

La acción debe exteriorizarse y no tratarse de un
simple "querer", un aspecto puramente interno, puesto que, en ese
caso, cae dentro de los límites del principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" 4, cuya
consecuencia lógica es la impunidad.

La incorporación de este elemento a la estructura
del delito representó un verdadero avance
científico debido a que la acción significa un
importante freno a la potestad represiva del Estado, puesto que
exige la exteriorización del comportamiento humano como
requisito ineludible para la activación de los mecanismos
punitivos.

La acción, así concebida, se transforma en
un ingrediente moderador y humanizador del Derecho Penal
destinado a bloquear los embates de esquemas jurídicos de
neto corte autoritario, basados en el "hipersubjetivismo" o en la
"peligrosidad" del delincuente que, como hemos ya visto a lo
largo del desarrollo histórico de los sistemas
jurídicos, amenazan, de manera periódica y
constante, las puertas de la dignidad del individuo y de la recta
justicia en aras de una supuesta "efectividad", capaz de
fagocitarse al ser humano en el afán de desnaturalizar al
Estado como institución establecida por el hombre y para
el hombre –considerando a esta creación un fin en
sí mismo y, aún más, superior a sus
creadores-, deformándose con esto, también , la
misión de control social del Derecho Penal.

II.2. Tipo Penal (Gesetzliche
Tatbestand):

A Beling le debemos el desarrollo de la noción
"tipo penal" como uno de los elementos del delito.

Sebastián Soler, como traductor de la obra de
Beling, refiere, en relación al significado de la
expresión "tipo penal" en alemán –gesetzlich
tatbestand- lo siguiente: "Según la
interpretación de Beling, la expresión tatbestand
tiene aquí el sentido de delito-tipo, por oposición
a tipo de delito; a mera figura delictiva…El sentido
literal de la palabra derívase de Tat = hecho y bestehen =
consistir aquello en que el hecho consiste; la esencia legal del
hecho"5.

De lo que aquí exponemos se deriva necesariamente
que si, para esta posición causalista, el tipo penal
significa "aquello en que el hecho consiste", nos encontramos
en presencia de un concepto de neto corte objetivo, que se
refiere al hecho mismo.

La noción beligniana de tipo penal debe
distinguirse de la de "figura delictiva" que es el concepto que
engloba a todos los elementos del delito, es por esto que, de
acuerdo al pensamiento de este autor, la idea que el tipo
delictivo, pueda contener elementos subjetivos, proviene de la
confusión conceptual entre éste y la "figura"
–que es la que los contiene en realidad.

El tipo es un cuadro abstracto de un acontecimiento
vital de determinada clase, definido por su verbo –matar,
hurtar, dañar, etc.- que desempeña una
función objetiva y plenamente descriptiva del
hecho.

Visto de esta manera el "gesetzliche tatbestand" (tipo
penal) opera como una especie de matriz general, cuya
función es la de servir de punto de referencia con el cual
se habrán de relacionar los otros dos elementos: a) la
antijuridicidad –de la que será un verdadero
indicio– y b) la culpabilidad, en sus dos formas
–dolo y culpa-; constituyéndose así la
"figura delictiva", que es el resultado final de esta
combinación.

El tipo, objetivo, aunque carece de elementos
subjetivos, posee elementos normativos y, a pesar de ser , como
dijimos, un verdadero indicio de antijuridicidad, no se
confunde con ésta –la concepción causalista
de la tipicidad no acepta el concepto de "tipo de injusto"- y
termina, no sólo por combinarse con los demás
elementos de la

"figura delictiva"; sino que es el
componente que dota de sentido a la misma.

II.3. Antijuridicidad:

La antijuridicidad desde esta concepción positiva
está definida como oposición al conjunto del
Derecho, es, ni más ni menos que "el presupuesto
general de la punibilidad"6.

A la fuente de la antijuridicidad se la debe buscar
más que en la norma penal, en las restantes ramas del
Derecho, puesto que significa violación u oposición
a todo el Ordenamiento Jurídico7.

Al posicionarnos en esta postura "positiva" o
"causalista", consideraremos a la antijuridicidad como un
presupuesto general de carácter objetivo
–relación de contradicción con el
Ordenamiento Jurídico en su conjunto- y su relación
con la tipicidad, como expresamos supra, consiste en que el tipo
es un indicio de la misma.

Este elemento del delito representa, por lo
dicho, un juicio general, valorativo y formal, indicativo de
la falta de permiso para obrar8.

II.4. Culpabilidad:

Este es un ingrediente fundamental de la
concepción causalista y hace referencia a un juicio
valorativo sobre la fase interna (espiritual o subjetiva de la
acción) y tiene sus formas en el dolo y la
culpa.

La culpabilidad, sin embargo, tiene como su presupuesto
la imputabilidad del agente, que se manifiesta en el "poder de
resistencia" que posee el individuo, en correcto uso de sus
facultades mentales, que sólo adquiere el hombre en el
curso de su desarrollo individual. 9

La "teoría psicológica de la culpabilidad"
establece una relación subjetiva entre el autor y el
resultado que se manifiesta, como dijimos en el obrar
antijurídico consciente y voluntario –dolo- o en el
negligente e imprudente –culpa-.

De lo dicho en el párrafo anterior se deriva que,
al analizar la conducta delictiva de un sujeto, iniciaremos la
tarea por el abordaje de una acción de tipo "ciega"
en la que sólo se examinará el aspecto causal del
hecho, junto con ese "mínimo de impulso
psíquico" requerido para este elemento del delito,
dejándose el contenido psicológico esencial para
cuando se arribe, después de pasar por la tipicidad y
la antijuridicidad, al análisis de la
culpabilidad.

El dolo se concibe como un producto de la
unión de conocimiento y la intención de ejecutar
las "circunstancias de hecho" que conforman los presupuestos
objetivos del tipo – por ejemplo actuar con
intención de matar, sabiendo que la conducta que estoy
desplegando y los medios que estoy utilizando son capaces de
producir ese efecto en el caso concreto-. Esta es la
fórmula del viejo § 59 (1) del Código Penal
Alemán10.

Sin embargo, para esta postura, todavía no se
encuentra completo el concepto de dolo, sino que estos dos
elementos se le debe sumar la conciencia de antijuridicidad de
la acción.11.

III. ESCUELA
NORMATIVISTA O NEOKANTISMO –MAYER, MEZGER Y
FRANK-:

Esta escuela surge en Alemania por influencia principal
del rebrote de la filosofía de Kant y encuentra sus
representantes más sobresalientes en Mayer, Mezger,
Fischer y Frank.

Esta nueva corriente, también llamada
neoclásica, analiza los elementos del delito de la
siguiente manera.

III.1. Acción:

El normativismo mantiene la concepción causal de
la acción que ya analizamos, pero le agrega,
subrepticiamente, un nuevo elemento que es de neto corte
valorativo, como es la "finalidad de la Ley". La
introducción del elemento normativo en el concepto causal
de acción es muy sutil y requiere mucha atención
por parte del lector.

Si nosotros estudiamos a Mezger, veremos que este autor,
en un principio, parece defender un principio puramente causal
–realista- de acción, estableciendo que la misma es
un concepto ontológico en esencia y que, por ende, la
apreciación normativa

-esto es el "deber ser jurídico"- de sus
distintos elementos no tiene lugar en él12. Sin embargo,
luego introduce el elemento de la "finalidad de la ley" que se
refiere a lo que la misma exige del autor, parámetro de
acuerdo al cual se mide el valor de la acción, expresando
que, si bien esta idea no desempeñaría
ningún papel en la teoría ontológica de la
acción, puede señalar los puntos de
inserción a los que se puede aplicar tal valoración
normativa13.

A pesar de lo referido, no será propiamente en la
teoría de la acción donde se verá la mayor
influencia del normativismo y sus ideas, sino a partir del
abordaje teórico del próximo elemento del delito,
que desarrollaremos a continuación.

III.2. Tipo:

A diferencia de la concepción beligniana, de neto
corte objetivista, que establecía un tipo con una
función meramente descriptiva de los hechos; el
normativismo introduce la "valoración" como elemento
fundamental de la tipicidad y reemplaza el concepto
tradicional por el de "tipo de injusto".

De acuerdo a la idea señalada en el
párrafo anterior, es punible sólo el que
actúa típicamente y esto se dará
siempre que, además de la actualización de la
conducta descripta por la norma, no se de alguna de las
causas de exclusión del injusto.

El tipo de injusto es antijuridicidad tipificada
y se encuentra compuesto por elementos subjetivos
– "con intención de", "a sabiendas"- y elementos
de juicio valorativos que, a su vez, pueden ser: a) elementos
de juicio cognitivo –"peligrosidad"- o b) elementos de
juicio propiamente valorativos – "acción
impúdica", "maltratar", etc.-14.

La tipicidad, así concebida, se manifiesta como
"el conjunto de características de la acción
prohibida que fundamentan su antijuridicidad"15.

A partir de esta concepción, como dijimos, la
noción de tipo deja de ser de contenido estrictamente
objetivo y pasa a ser sustituida por otra de neto corte
valorativo, en la que, si bien, el tipo sigue siendo un indicio
de la antijuridicidad, desde el punto de vista conceptual, desde
el punto de vista ontológico se encuentra fusionado con
ésta, aunque, como afirman los mismos normativistas,
siempre es conveniente llevar a cabo el análisis de ambas
nociones por separado, como conceptos diferenciados.

III.3. Antijuridicidad:

La antijuridicidad sigue siendo para los normativistas
una noción de neto corte objetivo y se define como el
juicio impersonal objetivo sobre la contradicción
existente entre el hecho y el ordenamiento
jurídico16.

El juicio "general-objetivo" de la
antijuridicidad no se refiere, necesariamente, a los sucesos
objetivos del mundo externo; sino que alude a la
ordenación que hace el Derecho de esos sucesos
externos, de acuerdo a la valoración que lleva a cabo
la estructura jurídica de los mismos.

Con lo que venimos desarrollando se puede ver que los
normativistas desarrollan un concepto de antijuridicidad que se
encuentra impregnado hasta la médula de contenido
valorativo.

III.4. Culpabilidad:

Si la antijuridicidad representa un juicio de tipo
"objetivo-impersonal- valorativo", que lleva a cabo el Derecho
sobre los acontecimientos del mundo externo, la culpabilidad
representa la otra cara de la moneda, en tanto que aborda la
imputación personal de un hecho al autor del
mismo.

Una de las innovaciones más importantes que
incorpora el normativismo, de la mano de Reinhard Frank, es la de
introducir la "reprochabilidad" –vorwerfbarkeit- como
elemento fundamental de la culpabilidad, que no tiene entidad en
sí misma, sino que representa un breve resumen de la
totalidad de elementos que componen a la culpabilidad
–schuld-.

La esencia y fundamento de la culpabilidad, para esta
corriente, se representa a través de la posibilidad de
actuar de otra manera –más que de actuar de otra
manera, el hecho de que al autor pueda exigírsele una
conducta diferente-17.

La estructura necesaria de la reprochabilidad,
tronco inamovible de este último elemento conceptual del
delito, exige que se den tres condiciones:

Imputabilidad: es una actitud espiritual del
autor que permite que el comportamiento antijurídico pueda
ser convertido en reproche;

Relación psíquica del autor con el
hecho: que se manifiesta a través del dolo o de la
culpa18.

Normalidad de las circunstancias en las cuales el
autor actúa: por ejemplo, no cabe reprochabilidad
cuando el agente reacciona ante una situación anormal de
peligro para sí mismo o para un tercero19.

A partir de esta corriente adquiere carta de
ciudadanía en la doctrina penal el concepto normativo
de la culpabilidad –por oposición a la
concepción psicológica de la culpa, que hace
referencia al "estado mental del autor del hecho" y que
desarrollamos en el positivismo causalista- que hace
hincapié más que en la conexión
psíquica del autor con el resultado, en la posibilidad
de que al autor le

pueda ser exigida otra conducta
diferente, que es, como dijimos, la esencia de la
reprochabilidad.

Sin embargo, en el normativismo, la reprochabilidad
presupone necesariamente, entre sus condiciones, el dolo y la
culpa, que todavía forman parte de la culpabilidad, atento
a que esta corriente, si bien acepta los elementos subjetivos
del tipo, rechaza de plano el concepto de tipo subjetivo que
analizaremos en el

finalismo.

IV. EL FINALISMO
–WELZEL-:

Este movimiento, iniciado por Welzel y que tiene entre
sus más grandes exponentes, junto con el nombrado, a
Stratenwerth y Maurach, produce, a través de la
importación del método ontológico al mundo
jurídico, un giro copernicano en la forma de ver la
estructura de los elementos del delito, como desarrollaremos a
continuación:

IV.1. Acción:

Hans Welzel comienza a desplegar su estructura de los
elementos del delito criticando, en primer orden, la
noción causalista de acción, elaborada
fundamentalmente por Radbruch, a la que califica como
"ciega".

Para este autor, lo esencial de toda acción
humana no es la relación de causalidad existente entre
el obrar del autor y el resultado; sino que el elemento
más importante se encuentra representado por la
"voluntad de acción anticipadora y rectora" del
agente, agregando Welzel que, sin este ingrediente, el actuar del
hombre se vuelve un proceso natural y carente de
sentido.

Para el finalismo sólo un concepto de
acción en el cual el "contenido" de la voluntad que
anticipa las consecuencias es factor rector del acontecer
exterior, puede hacer comprensible el actuar del hombre como
proceso animado de sentido20.

El obrar humano se encuentra compuesto de dos etapas
representadas por el pensamiento y la acción.

En la primera fase –la del
pensamiento-, la voluntad anticipadora obra del siguiente
modo:

Propone el fin –lo anticipa-;

Selecciona los medios de la acción para la
consecución del fin;

Considera los efectos concomitantes: este
análisis, que no se hace "hacia atrás" sino "hacia
delante", puede inducir al autor a modificar los medios
escogidos.

En la segunda fase –la del obrar-, la
dirección final se lleva a cabo en el mundo real. Este
sí que es un proceso causal, pero que se encuentra
determinado por la definición del fin y la elección
de los medios que se ha llevado a cabo, en modo previo, en la
esfera del pensamiento. Es por eso que Welzel habla de
"dirección final", que ha sido predeterminada por la
voluntad de anticipación que es el concepto fundamental en
el análisis de la acción y no la
causalidad.

Cuando analizamos la acción,
según el finalismo, más que en la causación
de un resultado –modificación perceptible del mundo
exterior-, habremos de reparar en la voluntad del sujeto como
elemento determinante.

Es por lo dicho que, para esta corriente doctrinaria,
la acción se define como un acontecer final,
entendiéndose como actividad final un obrar orientado
conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no
está dirigido desde el fin, sino que es la resultante de
los componentes causales existentes en cada caso. Por eso se dice
que la finalidad es "vidente", mientras que la causalidad es
"ciega"21.

Este concepto de actuar humano termina
transformándose en un soporte de tipo ontológico
previo a toda actividad legislativa y va a permitir que la
mayoría los aspectos constitutivos de los elementos del
delito, a través de la noción de tipicidad objetiva
y subjetiva, pasen a formar parte de la acción.

IV.2. Tipo:

Como referimos en el apartado anterior, si el concepto
de acción funciona como un verdadero soporte
ontológico previo, la tipicidad, al estar orientada a
prever conductas humanas, no puede abstraerse de la idea de
voluntad anticipadora; es por esto que, siguiendo esta
línea de pensamiento, es natural que

el dolo y la culpa, que antes formaban parte de la
culpabilidad, ahora pasen a ser ingredientes constitutivos de la
tipicidad subjetiva.

El tipo, para el finalismo, ya no se conceptualiza como
"matriz objetiva y meramente descriptiva"
–posición beligniana-, ni tampoco como
"antijuridicidad tipificada" –doctrina
normativista-, sino que pasa a ser "la descripción
concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia
de la norma)"22. La tipicidad se reduce a una figura
meramente conceptual.

El tipo tiene su fundamento en el principio "nullum
crimen sine praevia lege" y, por lo tanto, su función
es la de describir en modo exhaustivo, claro y preciso la materia
de la prohibición penal.

El finalismo, como se ve, tampoco participa del concepto
de "tipo de injusto" que elabora la doctrina normativista, sobre
todo a través de la labor de Sauer y Mezger.

Este elemento del delito para el finalismo,
como ya señalamos, se divide en: Tipo objetivo: que
es el núcleo real-material de todo delito. Como sostiene
el mismo Welzel: "Delito no es únicamente voluntad
mala, sino que voluntad mala que se realiza en un hecho"23
y,

Tipo subjetivo: que se divide en: a) tipo
doloso: que conceptualiza al dolo como un saber y
querer orientado hacia la realización del tipo y,
b) tipo culposo: en los que la infracción tiene que
ser establecida por el juez de acuerdo al criterio del debido
cuidado en el ámbito de relación que presupone
el intercambio finalista24.

IV.3. Antijuridicidad:

Para el finalismo, teniendo presente que no acepta el
concepto de "tipo de injusto" que propone el normativismo, la
antijuridicidad se ve reducida a una mera relación de
contradicción entre la realización del tipo y las
exigencias del Derecho.

Antijuridicidad es un concepto objetivo que implica
una mera discordancia entre la realización de la norma
prohibitiva y el ordenamiento jurídico en su
conjunto.

Este concepto jamás se puede encontrar fusionado
o confundido con el de tipicidad, debido a que no existen tipos
antijurídicos, sino sólo realizaciones
antijurídicas del tipo, atento a que el tipo es una mera
figura conceptual.

El fundamento que se da para sostener esta
afirmación es que el ordenamiento jurídico no
sólo se compone de normas prohibitivas, sino
también de permisos – causas de
justificación- que interfieren, en ciertos casos, con la
norma "abstracta" del tipo y autorizan su realización
–dar muerte a otro en legítima defensa-. Por esto se
dice que toda realización del tipo es antinormativa, lo
que no implica que sea antijurídica25.

IV.4. Culpabilidad:

Debido a que el finalismo extrae el dolo y
la culpa de este último elemento para transportarlo a la
tipicidad subjetiva, la culpabilidad queda reducida a
reprochabilidad pura –en los términos que vimos
en el normativismo- unida a a la conciencia de
antijuridicidad de la acción –que para las otras
dos teorías anteriores integraba el concepto de
dolo-.

Respecto de este último elemento Welzel,
basándose en una interpretación literal del §
59 del viejo Código Penal Alemán –cuyo texto
transcribimos en la nota al pie número 10 de este
trabajo-.

V.
SOCIOLOGISMOS:

Dentro de esta línea de pensamiento encontramos
dos posiciones predominantes que se encuentran bien
diferenciadas, por un lado el sociologismo moderado de Claus
Roxin y, por la otra la corriente extrema, posición que es
defendida por la tesis de Gunther Jakobs.

V.I. SOCIOLOGISMO MODERADO DE
ROXIN:

Este autor concibe a los elementos del
delito de la siguiente manera:

V.I.1. Acción:

Roxin, luego de llevar a cabo una detallada
exposición crítica de las teorías de la
acción de las restantes escuelas26, presenta su tesis que
consiste en el "concepto personal de acción".

La acción así concebida es una verdadera
manifestación de la voluntad humana que implica dos
componentes esenciales:

Atribuibilidad a un ser humano como centro
anímico-espiritual, es decir que quedan afuera del
concepto de acción todos los tipos de manifestaciones que
no son dominadas por la conciencia –sueño,
movimientos reflejos, vis compulsiva etc-;

Relación con el mundo exterior: como
acción es "manifestación" misma, implica
necesariamente que ésta debe de exteriorizarse en el
mundo, por lo que quedan afuera los pensamientos y los
impulsos que pertenecen a la esfera espiritual-anímica de
la persona que no se expresan en la realidad
material.

El concepto personal de acción, de esta
manera cumple una triple función para el
Derecho:

Elemento básico del delito: es
idóneo para abarcar todas las formas de conducta delictiva
–comprende tanto a las acciones dolosas, como las culposas
o imprudentes-. Lo único que se debe indagar en esta
etapa, para Roxin, es si la acción es una
"manifestación de la personalidad" del agente, no un
resultado o una relación causal o un producto de la
finalidad; como así tampoco la relevancia social de la
misma;

Elemento de enlace: este concepto si bien concibe
dentro de sí la forma prejurídica de la
acción –que es como la entiende el común de
la gente-, también abarca el fragmento de la realidad
relevante para una primera y previa valoración
jurídica. Este concepto personal, como elemento de enlace,
pone de manifiesto los datos y circunstancias reales -elementos
corporales y psíquicos- junto con múltiples
categorías valorativas, privadas, sociales, éticas,
pero

también jurídicas, quienes codeterminan en
su sentido las manifestaciones de la personalidad y a veces la
constituyen por vez primera27;

Límite: representa un criterio decisivo
para determinar cuándo nos encontramos con "acción"
en términos de "manifestación de la personalidad"
–es decir, penalmente relevante- y cuando nos hallamos ante
la "falta de acción".

El concepto personal de acción, es normativo en
la medida en que la perspectiva valorativa es la que define la
inclusión o exclusión en el sistema de los casos
"fronterizos" o "dudosos".

Roxin se encarga de resaltar que, si bien la
acción es normativa –en el sentido que lo
expusimos-, no es normativista, puesto que acoge en sí la
realidad de la vida y es capaz de considerar en todo momento los
últimos conocimientos de la investigación
empírica28.

V.I.2. Tipo:

Para este autor el tipo reúne las circunstancias
que fundamentan el contenido de merecimiento de la penal del
delito del que se trate –todos los elementos que convierten
el hurto en hurto o la estafa en estafa-.

Los tipos son tablas prohibitivas
abstractas y formuladas para general conocimiento, que anticipan
sanciones y cumplen funciones preventivo-generales, es decir que
actúan intimidando

Roxín se manifiesta partidario de la
inclusión del dolo o la culpa en el tipo y, entre las
razones de más peso que da para fundamentar esta
posición, manifiesta que: "la separación del
dolo y la imprudencia es una delimitación según el
tipo de injusto y confirma así la ubicación del
dolo típico en el tipo mismo"29.

Por lo que señalamos en el párrafo
anterior podemos deducir que esta posición no desecha de
plano la idea de "tipo de injusto" esbozada por el normativismo
–a pesar de que considera que las causas de
justificación no se identifican con el tipo porque no
están vinculadas al tenor literal-.

Afirma que tipicidad y antijuridicidad
han de quedar separadas sistemáticamente;

pero que, a pesar de esto, ambas nociones
pueden reunirse al componer un "tipo global"

en el aspecto del injusto. Por lo que es absolutamente
legítimo contraponer a la "responsabilidad" –que
veremos al tratar la culpabilidad- el "injusto" como
unidad superior de tipo y antijuridicidad.

Lo expresado en el párrafo anterior implica que,
en el caso concreto, el legislador puede renunciar en buena
medida a describir un tipo delictivo abstracto y hacer depender
la punibilidad de la comprobación judicial de la
antijuridicidad material, es decir, la intolerable nocividad
social. Esto implica una interpretación de la tipicidad
orientada hacia la protección del bien jurídico
protegido, método que deja en claro, según el
autor, el por qué una parte de las acciones
insignificantes son atípicas y, a menudo están
excluidas por el propio tenor legal30.

La interpretación de la tipicidad orientada hacia
la protección del bien jurídico protegido
–proclive a la concepción de tipicidad global-
permite, para Roxin, solucionar los equívocos que pueda
llegar a plantear la hermenéutica, libre valorativamente,
casi de automática subsunción, cercana al ideal
liberal-positivista; pero es cuidadoso en recalcar que esta
"subsunción casi automática" debe ser realizada
siempre en primer término y que el segundo
método debe ser empleado cuando falla la
primera.31

Con la adopción de este método se abre la
puerta al "principio político criminal" en la
teoría de la tipicidad.

V. I. 3.
Antijuridicidad:

Este autor, al referirse a este tercer
elemento constitutivo del delito, comienza diciendo que una
acción típica es antijurídica si no hay
causa de justificación que excluya la antijuridicidad32,
manifestando que la antijuridicidad designa una propiedad de
la acción típica que consiste en la
contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho
Penal.

Sin embargo, como ya lo hemos visto al tratar la
tipicidad, Roxin se manifiesta partidario del concepto "global"
de "injusto" que nuclea dentro de sí a la acción,
la tipicidad y la antijuridicidad.

La antijuridicidad se divide
en:

Formal: contraviene un mandato
social y,

Material: se plasma en una
lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que
no se puede combatir suficientemente con medios
extra-penales.

El principio político criminal se encuentra
presente en toda la teoría de Roxin y la antijuridicidad
no es una excepción a esta afirmación.

El autor atribuye a las causas de justificación
la función político-criminal de solución de
conflictos, penetrando en la teoría del delito la
dinámica de los cambios sociales33.

Asimismo, la antijuridicidad material,
entre sus funciones esenciales:

Permite realizar graduaciones del injusto y
aprovecharlas dogmáticamente; Proporciona medios
auxiliares para interpretación de la teoría del
tipo, del error y para solucionar problemas
dogmáticos;

Hace posible formular los principios en los
que se basan las causas de exclusión del injusto y
determinar su alcance.

En la teoría de Roxin se e incorpora,
moderadamente, la victimo-dogmática a la
estructura del injusto material.

Según el principio victimo-dogmático se
dice que allí donde sea posible y exigible una
autoprotección eficaz, no concurrirá una
lesión de bienes jurídicos digna de castigo y
quedará justificada la impunidad de la lesión en
función del principio de "Subsidiariedad del Derecho
Penal"34-el Ordenamiento Penal no está,
según esta concepción, para proteger al supino
incauto, por ejemplo-.

Dijimos que se incorpora este concepto en forma
moderada, porque el autor expresa que este enfoque
victimo-dogmático sólo es rechazable en la medida
en que se le da un carácter general y absoluto.

Por último, el autor no está de acuerdo
–al igual que Maurach, Jescheck y Lenckner- con una
sistematización cerrada de las causas de
justificación o sistema de "numerus clausus".

V.I.4. Culpabilidad:

Respecto de este último elemento
analítico, el Dr. Roxin, fiel al principio político
criminal, abarca a la culpa y a la necesidad preventiva
bajo un concepto más amplio

que es la "responsabilidad"
–ésta es la noción, como dijimos, que
representa la contra- cara de "injusto global"-.

Para sostener esta afirmación, una de las razones
más importantes que da el autor consiste en que, bajo la
presión del peligro para un bien jurídico
protegido, el ser humano actúa en su defensa. La
irrepetición irregular de tales situaciones hace
innecesarios los efectos preventivos –generales y
especiales- de la pena, como así también afirma que
la culpabilidad mínima no puede justificar la
sanción penal por parte del Estado; es por esto que
resulta más apropiado hablar de responsabilidad que de
culpabilidad35.

La responsabilidad se define como "una
valoración desde el punto de vista de hacer responsable al
sujeto"36 –quién cumple sus requisitos, se
hace acreedor a una pena- y se encuentra conformada por
tres elementos diferentes que son:

Culpabilidad: que constituye un dato mixto
empírico-normativo y que representa la capacidad general
de auto-control y la asequibilidad normativa que ella comporta
-¿está en condiciones de cumplir la norma?-.
La culpabilidad es "Suposición garante de la libertad" y
tiene las funciones de: a) fundamentación y
b) medición de la pena –no hay pena sin culpa
y la sanción debe guardar proporción con la culpa
del agente-;

Posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad: que es la categoría que quedó
en la culpabilidad desde el finalismo;

Normalidad de las situaciones en las que se
actúa: recordemos que éste era uno de los
elementos constitutivos de la "reprochabilidad" de
Frank37.

Por último, podemos decir que Roxin define a la
culpabilidad como "actuación injusta pese a la
existencia de asequibilidad normativa". Esto significa que
el autor, por su estado mental y anímico, en el momento
del hecho, se encontraba disponible para el "llamado de la norma"
–podía concretamente decidirse por orientar su
conducta conforme al precepto jurídico-38.

A diferencia de Jakobs, Roxin no basa la culpabilidad en
necesidades preventivo- generales –posición que
critica-39, sino que el fundamento de la culpabilidad es la
libertad del hombre; puesto que sólo cuando el ser humano
goza de capacidad de control y concreta asequibilidad normativa
se le puede tratar como libre.

V.II. SOCIOLOGISMO EXTREMO DE
JAKOBS:

Este autor, como dijimos, defiende una tesis
sociologista de una línea más dura que la de Roxin,
puesto que basa toda su teoría en una serie de
expectativas sociales de fidelidad del individuo a la ley, que
terminan siendo el fundamento último de la
pena.

Para poder entender a esta corriente es fundamental el
manejar conceptos como status –posición que
ocupa una "persona" en la sociedad (médico, taxista,
padre, hijo, novio, etc.)- y rol –es la conducta que
socialmente se espera que despliegue la persona de acuerdo al
status que posee (que el mozo sirva la bebida, que el
médico cure, etc.)-.

Todo status genera expectativas de roles y el
status de "persona" –sujeto potencialmente titular de
derechos y obligaciones-40 no es la excepción a este
principio, como dijimos, trae aparejado la expectativa de
fidelidad al Derecho.

En la visión de Jakobs los elementos del delito
son representados como se describe a
continuación:

V.II.1. Acción:

La acción se define como "causación de
resultado individualmente evitable que defrauda
expectativas"41.

Este elemento del delito se caracteriza como el
concepto de lo que ha de definirse como un sujeto que puede
comportarse defraudando expectativas configurando el mundo en un
modo no permitido.

Cuando el sujeto actúa defraudando expectativas y
configurando el mundo según su representación
interior se dan los elementos objetivos y subjetivos de la
acción.

Para esta corriente tipicidad y acción no son
diferentes escalones del delito, puesto que el tipo no se
manifiesta antes de la acción y los elementos de la
acción son elementos del tipo42.

El autor, a pesar de la definición que dimos al
comienzo, no se manifiesta en el fondo partidario de un concepto
unitario de acción, sino que, al igual que los tipos
penales, no existe "la acción" en sí misma, sino
que en el sistema penal se dan sólo "acciones".

V.II.2. Tipo:

Esta corriente se manifiesta partidaria
de la concepción de "tipo de injusto". Jakobs sostiene
que tipo e injusto –formalmente antijuridicidad-
sólo serán

escalones separados del delito, si el peldaño de
la antijuridicidad añade algo al del tipo, esto se da
cuando existen causas de justificación43.

De acuerdo con lo dicho, se puede conceptualizar a la
tipicidad como "el conjunto de los elementos con los
cuáles se define un comportamiento que, si acaso, es
tolerable en un concepto de justificación, se denomina
tipo de injusto" 44.

De la definición dada en el párrafo
anterior se deriva el hecho que la tipicidad – como
elemento analítico- constituye un verdadero indicio del
injusto que se encuentra unido conceptualmente a la acción
y socialmente a la antijuridicidad , siendo lo único
que puede disolver esta última unión la existencia
de causas de justificación –que terminan siendo el
elemento que va a quedar ocupando el espacio de lo que era la
antijuridicidad en la clásica teoría del
delito-.

El motivo por el cual existen los tipos penales no es
la protección de bienes jurídicos determinados,
sino el hecho de que estos constituyen expectativas necesarias
para el buen funcionamiento de la sociedad45 –que se
garantiza con la fidelidad de la persona al Derecho, que trae
como consecuencia la vigencia de la norma
jurídica-.

El Derecho, cuando acompaña la sanción a
una conducta típica, lo hace para preservar la vigencia
del Derecho y no para proteger bienes jurídicos –no
importa el daño al bien jurídico que causa
el sujeto al delinquir, sino lo que comunica defraudando su
expectativa de fidelidad (el rol esperado), que es la no
vigencia de la norma-.

Jakobs sigue la tendencia de incorporar el dolo y la
culpa –sin la conciencia de antijuridicidad- a la
tipicidad, y es por esto que también habla de
"tipicidad objetiva" y "tipicidad subjetiva", al
igual que sus predecesores.

En el ámbito de la tipicidad objetiva el autor,
fiel a su postura, establece como límites a la misma
–además de la causalidad adecuada (teoría de
la que se manifiesta partidario)46- los postulados de la
responsabilidad objetiva –riesgo permitido,
principio de confianza, el principio
víctimo-dogmático o de competencia de la
víctima y las reglas aplicables a la participación
que se representan a través del principio de
"prohibición de regreso"47.

En lo referente a la tipicidad subjetiva, el autor
adopta el concepto de "dolo conocimiento" –que no se
identifica con la intención del autor-, siguiendo el
criterio "negativo" del § 16, inc 1 del Código Penal
Alemán, 48 que afirma que, si se desconoce la
realización del tipo, se excluye el dolo.

El dolo no es dolo de tipo si no se produjo de un
modo comunicativamente relevante.

El concepto de comunicabilidad relevante es
imprescindible para entender esta parte de la doctrina de
Jakobs.

El autor, al igual que el Código Penal
Alemán para el caso del dolo, define la comunicabilidad
relevante en forma negativa. Se entiende que un acto es
comunicativamente irrelevante cuando, de acuerdo al
contexto en que se desenvuelve y es interpretado, no puede ser
tomado en serio en su significación –por ejemplo, no
se puede deducir del acto mismo el dolo de homicidio-, aun a
pesar de la perspectiva

del agente, porque está considerado por el
conocimiento de la generalidad como un juicio irracional en
ese caso49. Por consiguiente, será comunicativamente
relevante el acto que revela a otros que el agente se dirige
seriamente a la producción de un resultado típico
con el conocimiento de los elementos constitutivos de
éste.

La culpa, o mejor dicho imprudencia –que es como
el autor la llama- se reduce a un déficit de fidelidad al
Derecho –de grado menor al dolo- que consiste en el esbozo
de la realidad que hace el sujeto que es contrario al
entendimiento general de que es más ventajoso considerar
cuidadosamente las consecuencias de los propios actos, evitando
el actuar irreflexivo.