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El delito de tenencia ilegal de armas de fuego




Enviado por EDUARDO F. TITO CALLA



Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Elementos para la definición de la
    concreción del peligro
  3. Análisis del delito de tenencia ilegal
    de armas de fuego
  4. Algunas consideraciones
    finales
  5. Conclusiones
  6. Bibliografía

Introducción

 Se debe de partir éste análisis,
señalando que el injusto que nos ocupa, se encuentra
dentro de la sistemática del Código Penal peruano,
dentro de los delitos Contra La Seguridad Pública, siendo
un ilícito que se configura cuando el sujeto activo o
agente se encuentra en posesión de "… tener en poder
… armas
…", lo cual de un lado exige un dominio o
posesión permanente de más de un arma, y no
solo un arma como comúnmente se cree o es interpretado por
los órganos jurisdiccionales , especialmente por los
juzgados penales a nivel nacional, el mismo con el presente
ensayo se dilucida y/o esclarece para la mejorar la
administración de justicia; en este tipo basta
supuestamente el hecho de la posesión para que de por
sí, constituya delito, esto es, no hace falta que se haya
producido un resultado ni mucho menos que exista una
lesión a un bien jurídico. Los mismos
deberán ser analizados. Además corresponde entender
qué comprende lo atinente al concepto de Seguridad
Pública
y a delito de peligro abstracto, para
que a partir de allí, podamos analizar in extenso
el tipo penal.

Elementos para la
definición de la concreción del
peligro

El objetivo del presente ensayo es el de arrojar algo de
luz sobre tan trascendente criterio legislativo, ya que ciertos
actos que normalmente debieran considerarse preparatorios, en
nuestra legislación han sido previstos y sancionados como
delitos independientes.

Es un hecho la creciente importancia que los delitos de
peligro han alcanzado en el ordenamiento jurídico-penal.
Su incorporación al Código Penal responde a la
necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos
más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya
sea por su relevancia, bien por ser fácilmente
susceptibles de lesión mediante una determinada conducta,
o debido a que los medios técnicos actualmente necesarios
para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados,
riesgos intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha
llevado a considerar que esta realidad "se ha convertido casi en
el hijo predilecto del legislador"1.

Este auge en la legislación no siempre fue
acompañado por adecuados estudios doctrinales2. Durante
las discusiones de la Gran Comisión en el "X Congreso
Internacional de Derecho Penal" –Roma en 1969-, surgieron grandes
divergencias sobre la cuestión por la repercusión
que tiene el tema en la interpretación jurisprudencial,
marcando una clara incertidumbre sobre la materia. Incertidumbre
que, como pone de relieve DELITALA en el "Raport General"3,
afecta una multiplicidad de cuestiones: al concepto mismo de
peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro
según los diferentes tipos de delito, la
justificación teórica y criminológica de los
delitos de peligro, etc.

Dado que la ley no ofrece una definición de
peligro, es necesario establecer una noción válida
a los efectos de una mejor comprensión de este
artículo. Será preciso identificar el concepto de
peligro desde un punto de vista antijurídico y luego
analizar si es posible aplicarlo a los llamados delitos de
peligro.

Así las características esenciales a tener
en cuenta cuando se habla de peligro son:

a). La posibilidad o probabilidad de la
producción de un resultado.

b). El carácter dañoso o lesivo de dicho
resultado.

Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos notas,
falta también el peligro". No hablaremos de peligro cuando
la producción de un acontecimiento es imposible o, por el
contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros
intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la mayor o
menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la
posibilidad más o menos grande de su
producción"4.

Así es posible admitir una situación o una
conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean en
absoluto involucrados y respecto a la segunda
característica admite, sin discusión, que el
resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado
dañoso.

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la
barrera penal a momentos previos a la lesión en aquellos
ámbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar
suficientemente los límites de la norma de cuidado. En
caso contrario -cuando no sea posible determinar tales
límites- el legislador ha optado por tipificar la
producción imprudente de efectos no deseados.

1.1 DELITOS DE PELIGRO Y EL DOLO

En términos generales se dice que el delito
doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del
tipo objetivo en la realización de un hecho, como
así que los extremos menores y mayores de las penas,
previstas en la Parte Especial de nuestro Código Penal
para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no
significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos
no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha
contemplado la Parte General de ese mismo texto legal, al
establecer en su artículo 42 cuándo existe la
tentativa.

Como se puede apreciar, esta fórmula deja fuera
del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos
a la ejecución del hecho. Tampoco significa que aquellos
puedan resultar impunes puesto que por excepción, en la
Parte Especial han sido tipificados algunos actos, que
normalmente serían preparatorios, como delitos
independientes.

Es así que podemos encontrar una serie de
descripciones penales que pretenden castigar el ilícito en
un área muy anterior a la efectiva lesión de un
bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha
denominado "Criminalización de un estadio anterior" o en
las avanzadas (im Vorfeld) de la lesión de un bien
jurídico5. Este tipo de técnica legislativa tiene
su origen en la década del "70 y significó un
abierto abandono de las raíces liberales del derecho
penal. La criminalización en fases muy anteriores a la
lesión de un bien jurídico surge a partir del
interés del legislador por aprehender momentos de la
conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa
y unívoca, la realización de otra u otras conductas
criminales. El interés del análisis se traslada
entonces a un ámbito de la tutela del bien jurídico
donde por las reglas del derecho penal liberal no habría
de llegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora
no hay una efectiva protección de bienes jurídicos,
y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma
directa, siquiera el peligro de ser lesionado.

Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela
tradicional de bienes jurídicos a estos ámbitos
"preparatorios" de una conducta criminal son muy variadas, la
más común es acudir a la construcción de
tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la
sola posesión de objetos conocidamente utilizados para la
realización de un cierto tipo de delitos, o incluso la
manifestación de voluntad para realizar hechos criminales
por la vía de una asociación ilícita, la que
se comprueba con la decisión de dos o más personas
que se reúnen para cometerlos pero sin realizar
todavía ninguna acción lesiva de bienes
jurídicos. Si el derecho penal debe garantizar la tutela
de bienes jurídicos entonces debe asegurar igualmente un
mínimo ético y esto no es posible si se pretende,
por un lado, construir un derecho penal que desee castigar
actitudes por la posesión de objetos o intención de
delinquir aun fuera del ámbito del control
estatal.

1.2 RELACIÓN ENTRE DOLO DE LESIÓN Y
DOLO DE PELIGRO

Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos
idénticos, mientras que el

dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en
peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de
lesionar.

La diferencia entre ambos conceptos radica en el
"elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma
mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o
"conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas
teorías que renuncian ese elemento de voluntad, pero
exigen en el elemento cognitivo una especial toma de
posición o actitud del autor.

Resulta necesario establecer límites objetivos a
las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro,
dominabilidad o posibilidad de control del riesgo6,
protección), límites que sean especialmente
estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento
y toma de posición del autor ante el peligro, que el
sujeto sea consciente de que su acción pone en concreto
peligro un bien jurídico, sin poder confiar ya en la
evitación del peligro mismo, pero que no se conforme con
el eventual resultado lesivo sino que confíe
fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la
lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado
para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por
lo que se impondrá igualmente en el caso, el
análisis de la relación de ambos
conceptos.

"Dolo es el conocimiento de la acción y sus
consecuencias"7

Con esta definición se sitúa JAKOBS entre
los modernos defensores de la reducción de este concepto
al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento
volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal
afirmación es matizada al abordar la cuestión del
dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia
consciente, pues, si bien tan sólo exige para el dolo
eventual el conocimiento de que la realización del tipo no
sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado
previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son
sólo de tipo intelectual, esta teoría intelectiva
no debe entenderse como que el dolo es una situación
psíquica dependiente sólo del intelecto. No basta
la pura representación de la posibilidad del resultado,
sino que es exigible un juicio válido para el autor en el
momento de la acción. "Quién no se ha decidido
entre la representación del peligro y la esperanza de que
la acción no tenga consecuencias no ha juzgado aún
el resultado como no improbable". El solo "pensar en ello" sin
calidad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si
el autor tiene el conocimiento "válido para él" de
que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar
inmediatamente el motivo de evitación y, por tanto,
actúa dolosamente.

En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en
cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el
delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de
lesión, si el peligro es de una densidad / proximidad
relevante en la decisión. "Un dolo de peligro sin dolo de
lesión sólo es posible si el autor conoce el juicio
de peligro objetivo, sin que para él sea razonable, o
cuando el peligro no es de una densidad / proximidad relevante en
la decisión".

1.3 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y DE PELIGRO
ABSTRACTO

Es clásica la distinción entre dos clases
de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo
requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico,
el peligro concreto es el resultado típico8. En los de
peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción
"típicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su
peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto
que se haya puesto efectivamente en peligro el bien
jurídico protegido9. El criterio clave es, pues, la
perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post
(resultado de peligro) adoptada para evaluarlos. La doctrina
española expone como ejemplo de los primeros al delito de
conducción temeraria cuyo tipo exige; junto a la
conducción con "temeridad manifiesta"; que se pusiere en
concreto peligro la vida o integridad de las personas.
Patrón de delito de peligro abstracto sería la
conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero
sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente
configuración del tipo objetivo (la exigencia en los
primeros del peligro como resultado separado de la acción
peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento
caracterizador de los segundos) impone un tratamiento
diferenciado de ambas clases de delitos también en el
análisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de
trabajo que se expone.

La tesis predominante en la doctrina moderna en que el
objeto del peligro común es la colectividad10, aunque esto
no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad
de personas sino que esa colectividad puede estar representada
por una sola persona, indeterminada ex ante, como parte de esa
colectividad11. Por ejemplo, el delito de conducción
temeraria es un delito de peligro común, exige peligro
concreto para la vida o integridad de las personas pero no
significa que haya de ponerse en concreto peligro a una
pluralidad de personas para que se realice el tipo, basta con el
peligro de una sola, considerada no en su individualidad sino en
cuanto representante del colectivo de participantes en el
tráfico, cuya seguridad se ve menoscabada en cuanto
colectivo, por la actuación peligrosa del conductor
temerario.

Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor
de cuatro años con puesta en peligro de su vida (art. 106
del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de
omisión impropia por la posición de
garantía; el incendio o inundación, un estrago
mayor (art. 186 inc. 1), la destrucción total o parcial de
un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el
deterioro de la seguridad pública (parágrafo 311 CP
alemán).

Si la destrucción de un objeto mediante un medio
explosivo puede producir un daño en la tranquilidad
pública (parágrafo 311 del CP alemán)
-efecto de naturaleza social- lógico es suponer que los
eslabones precedentes de la relación causal también
tienen total o parcialmente idéntica
condición.

Pocos ejemplos bastan para observar que el
desencadenamiento fáctico, originado por el peligro, no
sólo abarca fenómenos naturales12 sino
también sucesos de índole social en los que
intervienen como protagonistas los hombres colectivamente
considerados.

Por su parte la categoría de los llamados
"delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo
contrario a las normas constitucionales que exigen, como
presupuesto de imposición de toda pena estatal, la prueba
de la afectación a bienes jurídicos de terceras
personas. Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los
citados delitos "son tales por el hecho de presumirse, sin
admitir prueba en contrario, que afectan un bien jurídico
ajeno (aunque en verdad ello no ocurra). Con ello no sólo
se violenta el derecho a la "presunción de inocencia" (que
exige el Estado como condición para imponer penas, la
prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y
que correlativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna
circunstancia de no punibilidad) sino que además se
permite la punición sin afectación alguna a la
disponibilidad de derechos de terceras personas13.

1.4 El problema de los bienes jurídicos
legalmente tutelados

Es una cuestión completamente diferente14 un
sistema jurídico que satisfaga el principio de
ofensividad, es decir, que tutele legalmente los bienes, en
particular constitucionales y más aún los que
interesan a las personas. La respuesta por demás negativa
equivale a una pesada carga de ilegitimidad político
constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema
penal, como tantos otros, desde hace muchos años ha
sufrido una creciente crisis inflacionista.

Esta crisis se ha manifestado en una expansión
inflacionista de cantidad de bienes jurídicos penalmente
tutelados. Por un lado a través del incremento
(expresión de una concepción autoritaria del
Estado) de delitos sin daño, tal los que ofenden entidades
abstractas como la personalidad del Estado, la moral
pública, etc.; por el otro, a través del aumento
incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de
intervenir con sanciones administrativas, de los delitos
contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de
poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En
segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del
campo de denotación de los bienes tutelados, a
través del uso de términos vagos, imprecisos o peor
aún valorativos que derogan la estricta legalidad o
taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de
discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para
dar sólo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos
y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar
tenemos una cada vez más difundida anticipación de
la tutela de los bienes, mediante la configuración de
delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el
carácter altamente hipotético y hasta improbable de
la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la
taxatividad de la acción que se desvanece en figuras
abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o
"dirigidos a" o "idóneos para poner en peligro" o
similares.

Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento
de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos
consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la
ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante
inflación, apenas afectada por las distintas leyes de
penalización promulgadas en años pasados, es
puramente la vanificación del concepto de "bien penal"
como criterio axiológico de orientación de las
opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo
casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de
valor asociado a la idea del bien como límite
axiológico del Derecho Penal y señala la sobrecarga
de funciones del todo impropias que pesan una vez más
sobre nuestra justicia penal.

El análisis de los bienes, valores o privilegios
legalmente tutelados revista por otra parte una importancia no
sólo científica sino también
política, formando el presupuesto de toda
valoración crítica del Derecho vigente y de toda
consiguiente perspectiva de reforma. Si como escribió
IHERING, "la tarifa de la pena mide el valor de los bienes
sociales" y que "poniendo en un lado los bienes sociales y en el
otro las penas se obtiene la escala de valores de una sociedad"
resulta difícil negar el carácter pletórico,
antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala
de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso
valor que éste asocia a la libertad personal, privada por
virtud de penas detentivas15,16 aún por infracciones
levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre
esta escala de valores y la sugerida por nuestra
Constitución, que, en cambio, confiere el primer rango a
la libertad personal y la dignidad de la persona.

1.5 DELITOS DE PELIGRO E IMPRUDENCIA

El recurso a tipos de peligro plantea importantes
problemas dogmáticos y prácticos en relación
a la prueba del resultado y a la relación de causalidad.
Las dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos
tipos de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la
medida en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos
imprudentes- tienen como finalidad común, en última
instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado
mínimo" exigible al autor. El incremento del riesgo
permitido es elemento esencial en la determinación de la
tipicidad de la conducta tanto respecto de la creación del
peligro -pues sólo será típico aquél
que exceda el permitido en un ámbito donde la
tecnología no logra descartar un riesgo restante- como de
la existencia de una conducta imprudente17.

En principio no parece que se pueda oponer
objeción a la descripción del contenido de los
delitos imprudentes de peligro como creación de un peligro
típico de forma imprudente. Sin embargo, la
conjugación "delito de peligro-imprudencia"
dogmáticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La
infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado
la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en
un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido
estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa
mayoría de los delitos imprudentes) como en la parte
objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad".
Según esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente
tanto delitos de lesión (aquellos que menoscaban el bien
jurídico protegido) como delitos de peligro (aquellos que
no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurídico
protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en
delitos de resultado (aquellos en los que para la
consumación del delito se exige la producción de un
efecto o la creación de un estado de cosas independiente y
separable de la acción en el mundo exterior) como en
delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma
con la simple realización de la acción
típica). Es en la conjugación de ambos criterios de
distinción (en atención a la afectación al
bien jurídico protegido y en atención a la
estructura típica) donde surgen las principales
cuestiones.

Una tercera vía, absolutamente minoritaria, para
fundamentar la identidad entre el dolo (eventual) de
lesión y el dolo de peligro es la que considera a ambos y
a la imprudencia consciente como una categoría intermedia
entre el auténtico dolo (la intención -absicht- en
la terminología alemana o dolo directo o directo de primer
grado, en la española) y la imprudencia.

La tesis es defendida en la doctrina antigua por
STOOB18, v. LILIENTHAL19 y MIRICKA20, entre otros, articulada
como propuesta de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la
común dicotomía dolo / imprudencia en la
elaboración de los marcos penales que la acogen en la
doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHÜNEMANN,
quienes proponen de lege ferenda la creación de tres
grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo intermedio al
dolo eventual y a la imprudencia consciente.

Esta regulación simplificaría las cosas,
al obviar las dificultades derivadas de la delimitación
entre el dolo eventual y la imprudencia consciente y de
éstos respecto del dolo de peligro, pero, como
señala ROXIN, olvidaría la diferencia cualitativa
entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por tanto, no
parece recomendable.

1.6 DELITOS DE PELIGRO Y DOLO EVENTUAL

En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la
posibilidad es aceptada en su solución y parece el
supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la
figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestión parte
de una teoría ecléctica del dolo eventual, la cual,
a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o
aceptación del resultado, se acerca mucho a una
teoría cognitiva, pues para la delimitación entre
el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha
previsto o "ha contado con" el resultado. Así se afirma
que en el dolo eventual se presenta el daño al infractor
ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la
acción aceptando o consintiendo sus eventuales
consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal
posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando
conque tal resultado no se producirá21.

Esta cuestión produjo amplia discusión en
la doctrina antigua donde se podía apreciar la existencia
de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de
lesión no son compatibles, salvo que uno de ellos sea
eventual, y el dolo de lesionar lleva implícito
necesariamente el dolo de poner en peligro el bien
jurídico que se lesiona.

BINDING22 afirma la existencia de dolo de peligro puro,
referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de
lesión y el dolo de peligro se excluyen entre sí en
la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien
jurídico, pues "es completamente imposible que alguien
quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino sólo
poner en peligro el mismo objeto".

Por su parte V. LISZT23 sostuvo una postura intermedia,
al admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo
de lesión, siempre que al menos uno sea eventual, siendo
indiferente cuál de ellos lo fuera. Pero considera
imposible que ambos concurran como dolo directo.

La doctrina mayoritariamente entendió que el dolo
de lesionar lleva implícito forzosamente el dolo de poner
en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de
BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la
lesión, que la precede necesariamente y, por tanto,
quién quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro
concreto del bien jurídico al que se refiere el dolo de
lesionar.

En la doctrina moderna es también
prácticamente unánime esta tesis24 en
atención a la estructura y el contenido de injusto de
estos delitos.

La cuestión de los criterios conforme los cuales
hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la
creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser
tan controvertida en los últimos tiempos que
necesitaría un tratamiento separado en el marco de la
imputación. Los ejemplos clásicos los proporcionan
el incendio agravado y la conducción en estado de
embriaguez, pero también pertenecen a esta clase de
delitos los "delitos de actitud".

1.7 CONDUCTA PELIGROSA EX ANTE EN LA "TEORÍA
DEL DELITO"

Nuestro modelo de Estado sugiere decidir sobre una
alternativa básica de prevención que combine la
necesidad de proteger a la sociedad no sólo con
garantías sino también con alternativas que
ofrezcan otros principios limitadores.

"Sólo una prevención limitada podrá
desarrollar un efecto positivo de afirmación del derecho
propio de un Estado social y democrático de derecho, y
sólo así podrán ser conciliadas las
exigencias de prevención general positiva"25.

La función del derecho penal, en este caso, no se
manifestará solamente en la función de la pena y en
la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas
primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir26 y que
respete los límites que exige la doctrina penal al
determinar los requisitos mínimos para conceptuar el
delito como infracción de la norma. En este caso,
también la "teoría del delito" y no sólo de
la pena, se deberá basar en la función de una
prevención limitada del derecho penal.

El injusto penal ha de ser imputable a la
infracción personal de una norma primaria. El derecho
penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la
comisión de ilícitos mediante prohibiciones o
mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de
prevenir la producción de lesiones o puesta en peligro de
bienes jurídicos y previstas en los tipos penales, no
justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante
prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las
conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de
producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto supone
toma de posición en el concepto de antijuricidad y su
relación con la tipicidad.

Así la antijuridicidad penal se
distinguirá, de otras formas de antijuridicidad, por
exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o
peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico penal en condiciones determinadas. Este resultado
ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su
peligrosidad.

La antijuridicidad deberá comenzar por exigir la
comprobación ex post de la realización del tipo
penal. Los tipos penales describen siempre hechos efectivamente
acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya se trate de
conductas no necesitadas de resultado y en la medida en que la
conducta resultare efectivamente típica. Así
podremos decir que todos los tipos describen resultados
(separados o no de la conducta) y que la antijuridicidad objetiva
parte de la valoración negativa de tales resultados, es
decir, el disvalor de resultado27.

Será distinto el disvalor en los delitos en que
el resultado es una lesión de un bien jurídico que
en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los
primeros la afectación del bien jurídico es mayor
que en los segundos, o a su vez y por esta misma razón,
los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de
resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los
hallamos más cercanos a la lesión.

Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de
homicidio) el disvalor del mismo presupone que aquél pueda
ser imputado a una conducta peligrosa como resultado de ella y
para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la
lesión es necesaria la utilización de un punto de
vista ex ante. A fines del adelantamiento de la punición,
si la función del derecho penal es evitar los resultados
típicos, sólo podrá lograrlo desvalorando y,
en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para
producir aquéllos pueda ser apreciada en el momento de ir
a realizarlas y mientras no ha concluido su realización,
es decir ex ante.

Desde un punto de vista (exclusivamente ex post) se
desvalora toda acción efectivamente causal de
lesión, aunque ex ante aparezca como absolutamente
inadecuada para producir la lesión. Ello lleva a los
conocidos inconvenientes que trató de superar la
"teoría de la adecuación" primero, y la
"teoría de la imputación objetiva"
posteriormente.

Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se
presupone también existió disvalor de la conducta
(a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el bien
jurídico advertida en la conducta en el momento de ser
realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la conducta ex ante
exige que aquella situación se deba a una conducta
suficientemente peligrosa situada en la real posición de
autor. Si la lesión de un bien jurídico no aparece
como resultado de la elevación de riesgo o de la
realización del riesgo propio de una conducta disvaliosa,
no se podrá desvalorar como resultado objetivamente
imputable.

Cuando la valoración jurídico penal
objetiva de un hecho depende de si éste se realizó
voluntariamente y a conciencia de los elementos que lo hacen
típico o, por el contrario, sin voluntad o sin dicho
conocimiento, el derecho penal distingue tipos dolosos y tipos
culposos señalando mayor pena para los
primeros.

Ello se debe no sólo a la imposibilidad de
reprochar un hecho a quién no es consciente de sus actos,
perspectiva que importará a la hora de imputar una
infracción personal a la norma, sino también a la
mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la
conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien
jurídico-penal, estaremos así ante un caso de dolo
directo de primer grado, o de que se realice pese a saber seguro
que producirá ese resultado (dolo directo de segundo
grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesión
sin intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo
eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que
disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el
sujeto no quiera la lesión y trate de evitarla o pueda
confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas
imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren
objetivamente y de forma distinta ante una lesión
voluntaria y consciente a la de una lesión no deseada,
aunque sea imprudente.

Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex ante
y como dolosa o imprudente, será necesario para completar
el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad, que
también pueda ser afirmada la infracción de una
norma, de esta forma se dará la primera condición
de la imputación personal, segunda parte de la
teoría del delito.

Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la
realización de un tipo imputable a una conducta peligrosa
ex ante voluntaria y la ausencia de causas de
justificación. Sólo coincidiendo ambos aspectos
podrá completarse la antijuridicidad material de un hecho
ilícito.

Por su parte las causas de justificación suponen
la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a
valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a
un bien jurídico y requiere tanto la efectiva concurrencia
ex post de un interés superior (falta de disvalor de
resultado), como su apariencia ex ante (falta de disvalor de la
conducta).

Así, la incapacidad de evitación del hecho
puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art.
34 C.P.) cuando lleguen al grado de excluir por completo la
posibilidad de evitar materialmente el hecho.

Por último, en este capítulo, debemos
remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un
estadio previo a la lesión afecta a todas las
categorías del delito como hecho punible. La
decisión acerca de si la conducta dañosa es
imputable a su autor estará determinada por el disvalor de
la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el
disvalor de resultado exigirá que la conducta
típica resulte lesiva o peligrosa. Aunque también
en estos casos será necesario que la conducta aparezca ex
ante como idónea para realizar el tipo.

1.8 ENJUICIAMIENTO DEL PELIGRO Y ESTRUCTURA DEL
INJUSTO

Si bien ha sido rechazada la identificación
realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante / ex
post y acción / resultado como objeto de enjuiciamiento
del peligro, sobre la base que cabe constatarse un peligro ex
post sin que ello suponga un "resultado de peligro" -momento
consumativo de los delitos de peligro concreto-, sino un peligro
como atributo de la conducta, el paralelismo entre perspectiva ex
ante / ex post y disvalor de la acción / disvalor del
resultado, respectivamente, puede ser asumido como criterio de
ordenación sistemática del tipo del injusto, a
partir de la metodología teológico-valorativa que
comienza a ser mayoritaria en la doctrina28. El enjuiciamiento
del peligro no depende únicamente de la perspectiva a
adoptar para su determinación, sino que, partiendo de un
grado objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro
criterio de concreción del mismo, y combinarse con el
anterior, lo cual puede llamarse "momento del juicio".
Consecuentemente dicho criterio tendrá que manifestarse
también en la estructura del injusto, operando
además como elemento gradual de éste y por tanto
del merecimiento de pena, de la misma forma que lo es del grado
de peligro.

1.9 DISVALOR DE LA ACCIÓN Y DISVALOR DE
RESULTADO

Para establecer esta estructura será preciso, no
obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar,
negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y afirmar en
cambio el que vincula un juicio ex post con el disvalor de
resultado implica diferenciar el contenido de resultado de
peligro (o de lesión) con el disvalor de resultado.
Éste no será concebido, así, como resultado
natural separable fácticamente de la acción, sino
como "peligro ex post o lesión del bien jurídico".
Por tal concepción no se entenderá una idea de
resultado típico, según la cual, en la medida en
que también la conducta típica ha de "resultar"
efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen
resultados29. De forma que la tentativa inidónea
también poseerá un disvalor de resultado al ser
también la realización de una conducta
típica. Por el contrario, el disvalor de resultado de que
se parte es de carácter esencialmente material, basado en
la idea de peligro. Pero este peligro tampoco vendrá
configurado a partir de la peligrosidad estadística, ese
grado de peligro es absolutamente indiferente para el Derecho
Penal, tanto en el aspecto material de merecimiento de pena como
en el sistemático en lo inherente a su plasmación
en la estructura del injusto. El peligro a través del cual
podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el
resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni
el peligro estadístico, sino el peligro de la
acción contemplado ex post al comienzo de la
acción. Este disvalor de resultado podrá darse
tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en
la tentativa, si bien únicamente en la idónea no
así en la inidónea, definida precisamente como la
ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de peligro
abstracto la cuestión es más compleja. La presencia
de un disvalor de resultado: peligro o lesión del bien
jurídico, dependerá de cómo se conciba el
bien jurídico protegido. Si el protegido se entiende como
bien jurídico colectivo (por ejemplo, la seguridad del
tráfico en el delito de conducción bajo influencia
de bebidas alcohólicas), la realización de la
conducta típica implicará ya la consumación:
la lesión del bien jurídico, pudiendo afirmarse
entonces un disvalor de resultado en los mismos. Si en cambio, el
bien jurídico protegido se concibe en forma personal30,
vinculado a los bienes esenciales de la persona, podrá
negarse la existencia de un disvalor de resultado, puesto que
para su punición bastará la peligrosidad ex ante de
la conducta, objeto del disvalor de acción.

Como se ha dicho, según dicha
configuración del disvalor de resultado, la tentativa
inidónea ex ante peligrosa, o idónea ex ante o
inidónea ex post, carecerá de disvalor de
resultado. Debe plantearse entonces una corrección
político criminal de la exigencia, según la cual
sólo las acciones en las que se dé un disvalor de
resultado podrán ser sometidas a una pena y plantearse el
límite de la punición en la tentativa.

Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su
fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya
peligrosidad sería apreciada por cualquier ciudadano
situado en el momento inicial de su realización. Si la
norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe
dirigir la prohibición o el mandato en el momento en que
éstas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la
norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las
expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se
vería protegida si la norma no estuviera capacitada para
evitar dicha realización de conductas lesivas. Si
conductas que supusieran ya la vulneración de la norma no
fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje
negativo de la norma (prohibición) como el positivo
(garantía de seguridad en sus expectativas de no
agresión por terceros) perdería su vigencia,
menguando así el fin último del Derecho Penal:
garantizar el disfrute pacífico de los intereses
esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un
disvalor de resultado implicará un mayor menoscabo de tal
finalidad, el máximo quebrantamiento de dicha
garantía, y ello se verá reflejado en un mayor
merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex ante
aparece como el límite mismo imprescindible de dicho
merecimiento y necesidad de pena. La punición de acciones
sin un disvalor de resultado podría plantearse, si se
quiere, como una excepción sistemática a la regla
de punición de acciones con disvalor de resultado, dotadas
de un peligro ex post, o incluso como una excepción
material, al igual que la punición de la tentativa
idónea es a su vez excepción material a la regla de
punición del delito consumado:31 ello es una
cuestión de grado. Carácter excepcional que
vendría a resaltar dicha situación de margen
mínimo de punición y no supondría una
incoherencia político criminal pues la tentativa
inidónea conlleva ya un peligro para el bien
jurídico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la
vigencia de la norma.

Dicho argumento posee siempre un componente de azar no
dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la
teoría de la imputación objetiva, cuyo fin
último puede verse precisamente en la exclusión del
azar en la atribución de responsabilidad por la
lesión. Dicho de otra forma, la imputación de un
resultado a una conducta peligrosa implica que ese resultado no
es fruto del azar, sino fruto de la conducta del sujeto. En suma
el disvalor de acción es condición siempre
necesaria, pero en ocasiones también suficiente para la
punición.

1.9.1 Injusto personal

Partes: 1, 2

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