Derecho Concursal Comparado

El Derecho
Concursal en la Argentina

El Código de Comercio (1900-1902)

En 1859.- Sucesión de leyes
importantes.

En 1862.- Se aplica en todo el país.

En 1972.- Se sanciona la ley 19.551 (ley de quiebras);
Es la primer ley fundamental.

En 1995.- Ley 24.522

La Constitución Nacional de 1853, le otorgaba la
facultad al congreso de dictar normas referidas a las
quiebras.

El Código entendía a la quiebra como muy
vinculada al fraude. Debía estar detenido desde el
comienzo de la quiebra hasta la terminación del
proceso.

No establecía ningún mecanismo alternativo
para evitar caer un quiebra.

Existía la Moratoria, similar al plan de pagos.
Si se probaba que había un accidente comercial se
presentaba un plan de pagos; Casi siempre fracasaba, se manejaban
con un régimen de mayorías. Se aceptaba la
moratoria si se votaba en contra la 2/3 partes que representaban
un capital mas de 3/4 partes. No fue un sistema exitoso, era un
sistema represivo, anacrónico, no tenia mecanismos
alternativos.

El Código de Comercio en 1889 se reformo, se
detenía al deudor detectada la quiebra hasta el informe
del sindico.

Funciono bien, la etapa de reconocimiento de
créditos. (periodo informativo), la graduación de
los créditos, par conditio.

En 1890.- Gran crisis económica; Hacia 1900 se
empieza a buscar mecanismos preventivos.

En 1903 se dicta la ley 4.156 que establece un nuevo
régimen; Trasladaba el abuso. Se daba la posibilidad a los
acreedores que resuelvan la situación del deudor.
Desaparecía el deudor como unidad productiva.

Había 2 clases de personas 1)Civiles y
2)Comerciantes, a las 1 no se aplicaban estas normas.

En 1920, La ley 11.077.- Se establece el primer sistema
de quiebras para los no comerciantes.

En 1933, La ley 11.719 (ley Castillo) .- Actualiza el
Derecho Concursal Argentino, es el verdadero pilar del
D.Concursal actual.- Se aplico hasta 1972, fue muy buena,
aparecen el Concurso Preventivo y la Quiebra, pero tuvo 2
problemas muy serios:

ABUSO DEL DEUDOR.- La ley no establecía
sanción para los que desistían del concurso
preventivo.

ABUSO DEL ACREEDODOR.- El Procedimiento informativo lo
ampliaron, (junta de acreedores) Se permitía que se
reconozcan los créditos hasta la junta de
acreedores.

En 1972, La ley 19.551.- Participaban en la junta de
acreedores reconocidos.

Se soluciono el otro abuso, si se presenta en concurso y
luego desiste, no puede volver a presentarse en concurso por 1
año, si tiene pedidos de quiebra. Le faltaron: No
había regulado el concurso preventivo extrajudicial (club
de bancos). No admitía acreedores en el extranjero en
quiebra. Distinguía a las personas en Civiles y
Comerciantes. Equiparación.

Derecho concursal
España

Introducción

Como señala la Exposición de Motivos de la
Ley Concursal, (Ley 22/2003 de 9 de julio), se persigue
satisfacer una aspiración profunda y largamente, la
necesidad de regular el reparto de perdidas cuando alguien no
puede hacer frente a sus deudas.

El sistema anterior era arcaíco, disperso y muy
obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas de la
época de Fernando VII. La antigüedad no es un
defecto, al contrario, una norma que soporta los avatares del
tiempo mas de cien años debe de tener algo bueno, pero, en
el derecho mercantil, donde se han sufrido tantos cambios y
realizado tantos avances, simplemente, estaba
obsoleta.

Por otro lado existía una multiplicidad de
procedimientos concursales; así, junto a las
clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de
acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes
y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras,
preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y
el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos
poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto
de aquéllas.

La normativa tampoco estaba muy meditada. Una de las
principales normas era la Ley de Suspensión de Pagos, de
26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional,
y que ha estado vigente hasta el 2004.

El conjunto era complicado, falto de coherencia, carente
de los principios generales y con un desarrollo
caótico.

La reforma global del derecho concursal español
constituye una de las más importantes tareas legislativas
pendientes en la modernización de nuestro ordenamiento
jurídico.

La Ley opta por los principios de unidad legal, de
disciplina y de sistema. Muy probablemente solo duren hasta la
próxima reforma, pero, durante algún tiempo,
disfrutemos del momento.

La ley mezcla aspectos materiales y procesales del
concurso, una opción de política legislativa que
suele causar inconvenientes.

La unidad del procedimiento de concurso se consigue en
virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su
adecuación a diversas situaciones y soluciones, a
través de las cuales puede alcanzarse la
satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del
concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas
especialmente ágiles para los concursos de menor
entidad.

Fases del concurso

Las fases del concurso se describen en el
artículo 183 de la Ley Concursal. Divide el procedimiento
en cinco secciones:

SECCION PRIMERA.- Lo relativo a la declaración de
concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final
de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a
la reapertura del concurso.

SECCION SEGUNDA.- Lo relativo a la administración
concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los
administradores concursales, a la determinación de sus
facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y,
en su caso, a la responsabilidad de los administradores
concursales.

SECCION TERCERA.- Lo relativo a la determinación
de la masa activa, a la sustanciación, decisión y
ejecución de las acciones de reintegración y de
reducción, a la realización de los bienes y
derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y
a las deudas de la masa.

SECCION CUARTA.- Lo relativo a la determinación
de la masa activa, a la comunicación, reconocimiento,
graduación y clasificación de créditos. En
esta sección se incluirán también, en pieza
separada los juicios declarativos contra el deudor que se
hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones
que se inicien o reanuden contra el concursado.

SECCION QUINTA.- Lo relativo al convenio o, en su caso,
a la liquidación.

SECCION SEXTA.- Lo relativo a la calificación del
concurso y a sus efectos.

En la práctica, aplicando un criterio
cronológico, existen cuatro fases:

Fase 1 Actos previos .- Hasta el auto de admisión
a trámite.

Fase 2 fase común.- Desde el auto de
admisión a trámite hasta el informe
concursal.

Fase 3 Fase de resolución.- convenio para
continuar la actividad o liquidación.

Fase 4 Determinación de la
responsabilidad.

Puede haber una reapertura que nos devuelve a la Fase
3.

Fase 1 Actos previos

Hasta el auto judicial declarando el concurso, existe
una fase previa amplia y compleja:

Presupuestos de la declaración de
concurso.

Procedimiento para la declaración de
concurso.

Fase común

Tras la declaración de concurso se inician una
serie de efectos, pero estos efectos ya forman parte de la fase
común. Por esta causa el auto de declaración de
concurso forma parte de los actos previos, cuya fase finaliza, y
de la fase común, que inicia.

Debemos destacar los siguientes
aspectos:

Efectos de la declaración del
concurso:

Para el deudor, respecto a la legislación
anterior, se atenúan y se suprimen aquellos que
tenían un carácter represivo de la
insolvencia.

Para el acreedor aseguran su posibilidad de cobro pero
le impone nuevas obligaciones.

La administración concursal: Es el nuevo elemento
sobre el cual gira la solución que regula la Ley
Concursal

Determinación de la masa activa y pasiva del
concurso: Autentico punto de partida necesario para trabajar,
saber cuanto tiene y cuanto debe el concursado.

El informe de la administración concursal:
Compendio de todo el trabajo realizado en esta fase.

Fase 3 Fase de resolución

Las soluciones del concurso previstas en la Ley
son:

El convenio.

La liquidación.

Cada una tiene su particular tramitación, y
aún cuando solo se tramite una u otra, es posible tramitar
un convenio, y por su incumplimiento, terminara en una
liquidación.

El convenio

El legislador prefiere el convenio, pero existen dos
tipos de convenio:

Propuesta anticipada de convenio.- Que se puede aportar
con la demanda, cuando es el propio concursado quien inicia el
procedimiento concursal.

Propuesta de convenio.- Cuando el procedimiento no ha
sido iniciado por el propio concursado, tras la fase común
el concursado tiene la posibilidad de proponer un convenio que
impida la liquidación.

Se regula todo un procedimiento de tramitación
del convenio para determinar si es posible evitar la
liquidación mediante un acuerdo. Debemos de tener muy
presente que muchos acuerdos representan importantes quitas y
largas esperas.

Terminados los trámites, con la aprobación
de una propuesta de convenio, o la decisión de
liquidación, la ley impone la apertura de la
sección quinta

Si existen una o varias propuestas de convenio se
celebra la junta de acreedores, que estos aprueben o rechacen
dicha propuesta de convenio.

Tras el acuerdo de la junta debe realizarse la
aprobación judicial del convenio por parte del juez de lo
mercantil, e incluso en este momento cabe la oposición al
convenio acordado, con dos casos especiales:

Ausencia de oposición.

Denegación de oficio.

En última instancia, el convencimiento subjetivo
del juez mercantil sobre la viabilidad del convenio es lo que
determinará que este sea aprobado.

Con la aprobación del convenio, y aún
cuando la ley lo considere dentro de la misma fase procesal, en
la práctica se abre una nueva fase, la de cumplimiento del
convenio, donde cambian los actores. En la mayoría de los
casos será el propio concursado quien ejecute el convenio
e informe al juez.

La liquidación

La liquidación es el último recurso, pero
esta mala solución es preferible a la continuidad de una
empresa que solo va a conseguir aumentar el volumen de impagados
en el mercado, llevando, en cascada, a otras empresas a una
situación de concurso.

Cuando se ha comprobado que una empresa no es viable,
una liquidación hoy siempre es un reparto de
pérdidas menor que una liquidación realizada el
día de mañana.

Deben de resaltarse las siguientes
partes:

Apertura de la liquidación a solicitud de una
parte.

Apertura de la liquidación de oficio.

Publicidad de la apertura de la
liquidación.

Operaciones de liquidación.

La Ley concede al deudor la facultad de optar por una
solución liquidadora del concurso, como alternativa a la
de convenio, pero también le impone el deber de solicitar
la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio
conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las
obligaciones contraídas con posterioridad a su
aprobación.

En los casos de apertura de oficio o a solicitud de
acreedor, la liquidación es siempre una solución
subsidiaria.

La Ley reserva para esta fase de liquidación los
clásicos efectos concursales de vencimiento anticipado de
los créditos aplazados y conversión en dinero de
los que consistan en otras prestaciones.

Aun en este último caso, la Ley procura la
conservación de las empresas o unidades productivas de
bienes o servicios integradas en la masa, mediante su
enajenación como un todo, salvo que resulte más
conveniente a los intereses del concurso su división o la
realización aislada de todos o alguno de sus elementos
componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la
continuidad de la empresa.

Las operaciones de pago a los acreedores se regulan
dentro de la fase de liquidación. Los créditos
contra la masa operan con el carácter de prededucibles, en
el sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales,
han de deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no
afectos a créditos singularmente privilegiados, que sean
necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos
vencimientos.

Fase 4 Determinación de la
responsabilidad

Esta es una de las materias en las que la reforma ha
sido más profunda es la de calificación del
concurso.

La Ley limita la formación de la
sección de calificación a supuestos muy
concretos:

La aprobación de un convenio que, por la
cuantía de la quita o la duración de la espera,
resulte especialmente gravosa.

La apertura de la liquidación.

En estos supuestos, el concurso se calificará
como:

Concurso fortuito.

Concurso culpable.

La calificación de culpable se reserva a aquellos
casos en los que en la generación o agravación del
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del
deudor, o de sus representantes legales, administradores o
liquidadores.

Debemos de diferenciar, dentro de la
clasificación del concurso, los siguientes
apartados:

El concurso culpable.

La sección de calificación. – Es una pieza
separada con los siguientes trámites
fundamentales:

Formación y tramitación de la pieza de
calificación.

Sentencia de clasificación del concurso y
efectos.

Sustitución de los inhabilitados.

La calificación del concurso en caso de
intervención administrativa.

Cuestiones adicionales

La conclusión del concurso

La Ley española regula detalladamente las causas
de conclusión del concurso, cuya naturaleza puede ser muy
diversa:

Porque la apertura no se ajustó a derecho
(revocación del auto de declaración de
concurso).

Porque el procedimiento alcanzó su finalidad
(cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de
todos los acreedores).

Por su frustración del objeto (inexistencia de
bienes y derechos con los que satisfacer a los
acreedores).

Por el ejercicio del derecho de disposición de
las partes sobre el procedimiento (desistimiento o renuncia de la
totalidad de los acreedores reconocidos transacción del
deudor con ellos, causas éstas que, por sus
características, sólo pueden operar una vez
terminada la fase común del procedimiento y que exigen
aceptación u homologación del juez, previo informe
de la administración concursal).

Además, es un imperativo lógico y
jurídico, que quien ha realizado funciones por
designación judicial rinda cuentas de su actuación
en la administración. El contenido de esta
rendición será:

Se incluirá una completa rendición de
cuentas, que justificará cumplidamente la
utilización que se haya hecho de las facultades de
administración conferidas, en todos los informes de la
administración concursal previos al auto de
conclusión del concurso. Se informará en ellos del
resultado y saldo final de las operaciones realizadas,
solicitando la aprobación de las mismas.

La aprobación o la desaprobación de las
cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la
acción de responsabilidad de los administradores
concursales, pero la desaprobación comportará su
inhabilitación temporal para ser nombrados en otros
concursos.

También se prevee el fallecimiento del concursado
que no será causa de conclusión del
concurso.

La reapertura del concurso

Procede la reapertura en el caso de deudor, persona
física, dentro de los cinco años siguientes a la
conclusión de otro anterior por inexistencia de bienes, si
se descubrieran, o si viniera a mejor fortuna.

Normas procesales generales y sistema de
recursos

La flexibilidad que inspira todo el procedimiento
concursal se combina con las características de rapidez y
simplicidad.

La Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como
supletoria de la Ley Concursal, en cuanto ésta no
contemple normas procesales especiales

Se regula un procedimiento abreviado que el Juez
podrá aplicar cuando el deudor sea:

Persona natural o persona
jurídica.

Que conforme a la legislación mercantil,
esté autorizada a presentar balance abreviado.

Que la estimación inicial de su pasivo no supere
1.000.000 de euros.

Pieza básica en este sistema procesal de la nueva
Ley es el incidente concursal, un procedimiento especial a
través del cual se ventilarán todas las cuestiones
que se susciten durante el concurso y que no tengan
señalada en la Ley otra tramitación distinta. Este
incidente se configura con dos modalidades procesales distintas,
según la materia sobre la que verse:

1 Tiene por objeto resolver aquellas materias de
índole laboral que se planteen en el marco del
procedimiento concursal.

2 Para materias estrictamente concursales.

La celeridad de este procedimiento se complementa con un
adecuado sistema de recursos, en el que, en principio,
sólo se admite el de reposición contra providencias
y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o
rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la
conclusión del concurso. Contra las sentencias
resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante
la fase de liquidación, cabrá también
recurso de apelación.

Sólo se admite el recurso de casación y el
extraordinario de infracción procesal.

Se introduce el recurso de suplicación y los
demás que prevé la Ley contra las resoluciones en
materia laboral y las que resuelvan los incidentes concursales
que versen sobre la misma materia.

Normas de derecho internacional
privado

La Ley Concursal contiene unas normas de derecho
internacional privado sobre esta materia, que siguen, con las
convenientes adaptaciones, el modelo del Reglamento (CE)
núm. 1346/2000, sobre Procedimientos de
Insolvencia.

La nueva regulación se inspira también en
la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre
Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas en su
Resolución 52/158, de 15-12-1997.

La competencia internacional para declarar y tramitar el
concurso se basa en el lugar de situación del centro de
los intereses principales del deudor, teniendo el carácter
de "principal" el concurso que se declare sobre esa base, sin
perjuicio de que puedan abrirse otros concursos "territoriales"
en aquellos Estados en los que el deudor tenga
establecimientos.

Derecho Concursal
en México

En el lenguaje legal el término "concurso" se
aplica en diversos ámbitos, pero siempre con la idea
semántica que ha quedado expresada; hablamos de concurso
de normas, de delitos, de acreedores, etc., cuando hay una
pluralidad de los entes mencionados en torno a un acto o hecho
dado en el tiempo y en el espacio. Sin embargo el uso ha hecho
que "lo concursal" se remita a los casos de pluralidad de
acreedores, usando en los otros casos la palabra "concurso"
seguida del complemento al que se refiere: concurso de delitos,
concurso de normas, etc. Sin embargo esto solo se actualiza no
con la pluralidad de conductas o normas, sino cuando convergen en
un punto común, sea de origen o de destino. La sola
existencia de varios acreedores no implica por sí mismo
que podamos hablar de concurso de éstos, ya que, tomando
en consideración el sentido que tiene la palabra como se
expuso al inicio de este trabajo, los acreedores deben seguir un
mismo camino, es decir, tener convergencia en un mismo punto: el
patrimonio del deudor.

Así, hablamos propiamente de concurso de
acreedores cuando existen varios que dirigen su atención
al patrimonio de quien debe para hacer efectivo su
crédito; la pluralidad asume una entidad propia que debe
ordenar la forma de obtener el pago, ya que de no hacerlo solo
complicaría el cumplimiento de las obligaciones, pues como
presupuesto necesario para que exista concurrencia de acreedores
sobre el patrimonio de un deudor se requiere que no sea
éste suficiente para cumplir con la totalidad de los pagos
que adeuda, los cuales previamente se han suspendido por causa
imputable o no al obligado.

Si hablamos de pluralidad de acreedores, implica
necesariamente que son en número de dos o mayor, pues de
otra forma no se da la concurrencia necesaria para aplicar el
término "concursal". Así, concluimos que solo
cuando se dan varios acreedores con pago pendiente de un deudor
común se actualiza lo concursal.

Ahora bien, no solo se trata de que el pago de las
deudas se encuentre insoluto, ya que en todo caso la diversa
institución de la mora aplica como regla general. La mora
puede ser definida como la situación que se presenta
cuando un deudor excede el plazo fijado para el cumplimiento de
una obligación o bien éste no se realiza al
cumplirse la condición suspensiva pactada. Al Derecho
Concursal interesa que ese incumplimiento, esa morosidad, vaya
acompañada de circunstancias especiales que implican la
iliquidez del deudor, es decir, que aun y cuando existiera la
voluntad de cumplir con lo pactado, hay una situación de
hecho que le impide hacerlo, relacionada con una crisis de
insolvencia o falta de liquidez.

La insolvencia existe, conforme lo establece el
artículo 2166 del Código Civil Federal, aplicable
supletoriamente a la materia mercantil, cuando la suma de los
bienes y créditos del deudor, estimados en su justo
precio, no iguala al importe de sus deudas.

De igual manera, la doctrina se ha pronunciado sobre el
tema, calificando la insolvencia como un estado jurídico
propio del patrimonio impotente para satisfacer sus deudas
vencidas

Esta impotencia patrimonial no necesariamente es
absoluta, tal como la define el Código Civil, sino que
puede ser relativa, es decir, un desequilibrio patrimonial no
necesariamente consistente en un balance pasivo, o sea, en el
hecho de que los elementos pasivos superen a los activos, sin que
también puede ser una situación en virtud de la
cual el empresario no puede hacer frente, con medios ordinarios,
a las propias obligaciones, tomando esto como un síntoma
eventual, no decisivo por sí mismo, de
insolvencia.

La insolvencia, sin embargo, no es el único
criterio a considerar para hablar de un incumplimiento
generalizado, ya que se puede ser solvente a pesar de estar en un
desbalance deficitario si se goza de crédito y, al
contrario, ser insolvente aun sin desequilibrio, cuando el activo
no es fácilmente realizable.Así, podemos hablar,
con Rodrigo Uría, de una insolvencia provisional y una
definitiva, donde la primera es la falta de liquidez, en tanto
que la segunda es el desbalance de activos frente a
pasivos.

En México, a partir de la vigencia de la Ley de
Concursos Mercantiles se asumió la vertiente de la
insolvencia relativa, o falta de liquidez, para determinar la
procedencia del juicio universal de concurso, ya que, como reza
el primer artículo del ordenamiento en cuestión, es
de interés público conservar las empresas y evitar
el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, con
riesgo de la viabilidad de la propia empresa y de aquellas con
quienes mantenga relaciones de negocios. De esta forma, el
artículo 10 de la Ley señala que el incumplimiento
generalizado de obligaciones de un comerciante se da cuando deja
impagadas a dos o más acreedores y se presentan dos
condiciones necesarias, por una parte, que de aquellas
obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos treinta
días de haber vencido representen por lo menos el treinta
y cinco por ciento de todas las obligaciones a su cargo en la
fecha de presentación de la demanda o solicitud de
declaración de concurso mercantil, y, por otra parte,
cuando el comerciante no tenga activos de fácil
realización para hacer frente a por lo menos el ochenta
por ciento de sus obligaciones vencidas a la misma fecha
indicada. Estos activos de fácil realización son el
efectivo en caja y depósitos a la vista; depósitos
e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea mayor a noventa
días naturales posteriores a la fecha de admisión
de la demanda o solicitud de concurso mercantil; clientes y
cuentas por cobrar en idénticas circunstancias que los
depósitos e inversiones y títulos valores
negociables en mercados relevantes de valuación conocida a
la fecha de presentación de la demanda o solicitud de
concurso y que puedan ser vendidos en un plazo no mayor de
treinta días hábiles bancarios.

Ahora bien, la falta de liquidez del comerciante, al
afectar por igual a sus acreedores, no permite un sistema de
ejecuciones individuales, en base al principio de prioridad de
embargos, ya que esto genera una afectación al resto de
los acreedores, por sus naturales diferencias específicas
(trabajadores, proveedores, prestadores de servicios, etc.), por
lo que en elemental justicia deben existir procedimientos
colectivos tendientes a equilibrar y tutelar a todos los
acreedores sobre la base de los principios de comunidad de
pérdidas y tratamiento igualitario.Esto se basa,
esencialmente en el interés social económico que
busca la conservación y salvación de las empresas o
bien, en su eliminación del mercado por ser entes
insanos.

Los procedimientos concursales, al tratar de lograr un
equilibrio entre los acreedores y solucionar una situación
de falta de liquidez del comerciante, se desarrollan en dos
grandes vertientes formales y otras tantas materiales. En el
aspecto formal, hay una parte judicializada en la que intervienen
los jueces de la materia para normar el procedimiento y lograr
los objetivos perseguidos, apoyados en la otra vertiente, a cargo
de los órganos auxiliares que realizan el trabajo
técnico económico, legal y financiero en apoyo del
juzgador, ya para lograr un convenio que ponga fin al concurso, o
bien llevar adelante la quiebra y la liquidación forzada
del concursado. Por lo que hace al aspecto material, es decir, en
función del contenido de los actos concursales, hay un
rubro conciliatorio, en donde se busca el rescate de la empresa y
otro, la quiebra, donde se efectúa el desapoderamiento de
la quebrada y se realiza la venta de los activos para el pago de
los pasivos.

Aunado a lo anterior, hay que añadir un
procedimiento previo a la declaración de concurso, que es
donde precisamente se discute la procedencia o no de la
declaratoria, ya que hay que recordar que la insolvencia es una
situación de hecho que no se constituye, sino que se
reconoce mediante una resolución judiciales la que se abre
propiamente el concurso mercantil.

Con todo lo anterior, podemos aventurar, entonces, que
Derecho Concursal será el conjunto de normas
jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones
en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento
generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura de
los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos
competentes, para lograr la solución integral de sus
obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio
universal o mediante la liquidación forzada de sus
activos.

No consideramos, en modo alguno, que esta sea la
única y más completa definición que se pueda
dar a esta disciplina jurídica; es, en realidad, una
modesta aportación abierta al diálogo y a su
complementación. Esperamos haber cumplido con nuestro
cometido.

Derecho concursal
italiano

A diferencia de lo ocurrido en España o en
Alemania, la reforma del Derecho concursal italiano ha consistido
en una modificación parcial de la Ley de 1942. En los
cambios ocurridos se aprecia la voluntad de reacción
frente a determinadas normas e instituciones concursales que
habían venido ocasionando problemas en la práctica;
se apuesta por una simplificación procesal; y resulta
evidente la importación de algunas instituciones de
Derecho comparado (alemán, estadounidense). El sentido de
esta poco ambiciosa reforma es, en muchos aspectos, distinto de
la reforma española de 2003. Frente a la unidad del
Derecho español, el italiano sigue contando con más
de un procedimiento y mantiene al deudor civil fuera del
concurso. Existen, igualmente, diferencias, en el presupuesto
objetivo, en la estructura orgánica, en el tratamiento de
los acreedores en las soluciones del procedimiento concursal
(especialmente en el convenio) e, incluso, en la represión
civil de la insolvencia. En este trabajo se realiza una
comparación crítica entre la reciente reforma del
Derecho Concursal italiano y el sistema de la Ley Concursal
española

Derecho Concursal
en Estados Unidos

Algunas fuentes de Derecho Comparado señalan el
sistema norteamericano como el primero en plantear la necesidad
de configurar institutos concursales preventivos de
carácter reorganizativo desde finales del siglo XIX. De
esta forma el primer antecedente en esta materia se ubica en la
Ley de Compañías Ferroviarias de 1867, en la cual
se estableció un procedimiento de reorganización de
empresas ferroviarias y que posteriormente fue expandido a otras
formas de organización empresarial, como un procedimiento
concursal tramitado a través de los "Tribunales de
Equity".

Estas formas de solución de crisis
económicas se ven aceleradas en su desarrollo
institucional luego de la gran depresión económica
y la caída de Wall Street en 1929. Así la
legislación norteamericana sentada en esta materia sobre
la base que le daba el Bankruptcy act de 1898, es sometida a
importantes reformas en los años 30"s. En 1934 se modifica
el procedimiento de reorganización de sociedades
ferroviarias para ser aplicado en forma general a todas las
sociedades. Pocos años después, en 1938 se
introduce una nueva reforma conocida como "Chandler Act",
promulgada de conformidad con el artículo 1,
sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos.
Esta es una ley que estaría dirigida a mantener en vida a
las sociedades por acciones y, en efecto, reestructurarlas o
reorganizarlas, antes que liquidarlas. En dicha
legislación se estableció un procedimiento especial
de reorganización para sociedades capitalistas, y que
constituye el antecedente inmediato de la actual
"Reorganización Empresarial", introducida el 6 de
noviembre de 1978. En ese momento mediante la "Ley de Reforma a
la Ley de Quiebras", nace el nuevo "Bankruptcy Code" que
entraría en vigencia el 11 de octubre de 1979,
posteriormente modificado en 1984 y 1994.

A la luz de estos cambios en la legislación
norteamericana, que no resulta en un fenómeno aislado y
que luego se extendería al resto de las legislaciones, se
puede hablar de una nueva filosofía concursal. Este nuevo
pensamiento supera aquellas ideas de que ante la insolvencia del
deudor como víctima de las fuerzas del mercado, de su mala
suerte, o inclusive de su ineptitud o mala fe, el sujeto
debía ser dejado a una liquidación y
desapoderamiento para que se honrara hasta la medida de lo
posible sus obligaciones económicas. Con la
inserción del interés público en los
problemas económicos de los comerciantes, el Estado
encuentra razones para buscar el mantenimiento de la empresa como
uno más de los medios de producción del
país, es decir, al Estado le interesa mantener en lo
posible la estabilidad económica de aquellos mecanismos
generadores de riqueza, y que forma parte esencial del balance
financiero del país, de la sociedad.

El sistema desarrollado a partir de este pensamiento,
intentará dejar como última opción el
desmembramiento del deudor, para buscar soluciones en las que se
puedan satisfacer de mejor manera los intereses de todos aquellos
que se verían afectados por un cese en las operaciones,
incluidos los trabajadores, los terceros, el propio titular, e
inclusive los mismos acreedores. Comienza a nacer aquí un
principio moderno del derecho concursal: El principio de
"conservación de la empresa", el cual eventualmente puede
llegar a satisfacer de forma más eficiente los intereses
antes indicados. En este sentido podríamos afirmar junto
con Leyva Saavedra que la conservación de la empresa
viable aparece como principio general, rector y medular de la
nueva filosofía concursal existiendo así mayores
posibilidades de satisfacción de los acreedores si la
empresa se reorganiza. Los enormes costos que implica la
reasignación total de los recursos, el interés
público que se vería afectado por la
eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de
abaratar los costos administrativos a través de
procedimientos adecuados de conservación, llevan
fácilmente a la conclusión de que la
liquidación ha dejado de ser la norma general y se ha
convertido en la norma residual del sistema concursal.

En el derecho norteamericano el "equity receivership"
como procedimiento reorganizativo a través de los
tribunales de equidad, consistía en el nombramiento por
parte del juez de un administrador, ante la solicitud de un
acreedor y en el supuesto de que el deudor se encontrara en falta
de pago de obligaciones vencidas. Este acto judicial
suspendía de inmediato todas las acciones ejecutivas
contra el deudor. Los acreedores se organizarían en
comités de acuerdo al tipo de crédito que
accionarían en contra del deudor insolvente, para defender
en forma grupal los intereses por naturaleza del título.
Estos comités deberían aprobar un plan de
reorganización de la empresa y nombrar los miembros de un
comité de ejecución del plan que se
encargaría de llevar a cabo lo dispuesto en el
plan.

Normalmente el plan de reorganización
preveía la constitución de una nueva sociedad a la
que se transfería el activo de la sociedad deudora,
suscribiendo las acciones de la nueva sociedad los anteriores
acreedores, accionistas y demás terceros que gozaran de
alguna obligación en contra del deudor. Para aquellos
acreedores, que a lo interno de su comité no había
aceptado el plan, el comité de reorganización les
pagaría lo que la antigua sociedad deudora les
debía mediante la venta judicial de ciertos bienes sobre
la base de un precio mínimo fijado por el juez, combinando
de esta forma vías liquidativas con fines
reorganizativos.

Este "equity receivership" que podría ser
traducido al español como un "desapoderamiento
justipreciado", tendrá un importante efecto en la
evolución de los concursos preventivos, especialmente en
lo que corresponde a los procesos reorganizativos, en el tanto
"plantea la necesidad de coordinar la reorganización de la
sociedad deudora con los derechos preexistentes de acreedores,
accionistas y terceros afectados por la crisis de la empresa,
regulándose así su participación en la
futura sociedad reorganizada, lo que, constituirá una
constante en el Derecho Americano. Con esta finalidad se
constituyen en el «equity receivership»
comités de acreedores, accionistas y obligacionistas que
asuman separadamente la protección de los intereses no
siempre coincidentes, de estas categorías de sujetos
dentro de la sociedad reorganizada."

En el citado "Bankruptcy Code" están regulados
todos los procedimientos concursales que el sistema
norteamericano pone a disposición de los interesados para
la solución de las crisis económica-financieras
tanto de las personas físicas como jurídicas,
tenemos así las siguientes opciones : a) procedimientos
liquidativos o "liquidation proceedings" que se regula en el
capítulo 7; b) ajuste de deudas de un municipio o
"adjustments of debts of a municipality" que está definido
en el capítulo 9; c) reorganización o
"reorganization" conocido también como capítulo 11;
d) ajuste de deudas de familia granjera con un ingreso anual
regular o "adjustments of debts of a family farmer with regular
annual income" localizado en el capítulo 12; y finalmente
e) ajuste de deudas de persona física con ingreso regular
o "adjustments of debts of an individual with regular income"
capítulo 13. El primero es un procedimiento base del que
se excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles,
de seguridad nacional y las instituciones de crédito. Los
otros, por su parte, se presentan como alternativas al primero,
aunque el segundo y el tercero con carácter
especial.

Junto a estos típicos procedimientos concursales
encontramos los llamados "friendly adjustments y assignments for
the benefit of creditor", que son procedimientos de
liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos
procedimientos se tramitan ante la National Association of Credit
Men, institución que opera a través de un
departamento especial compuesto por expertos concursales. Los
bienes del deudor son transmitidos al "Departamento de Expertos",
del Ministerio de Justicia, los que procederán, por medios
extrajudiciales, a su ejecución en beneficio de los
acreedores.

Siendo que este trabajo tiene como finalidad adentrarse
en el sistema legislativo norteamericano, y habiendo definido el
marco histórico en el cual evolucionaron los procesos
concursales de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos,
corresponde analizar 3 de las distintas opciones que ofrece dicho
sistema.

PROCESOS CONCURSALES EN LOS ESTADOS
UNIDOS

El sistema para atender crisis empresariales en los
Estados Unidos, por medio de la Legislación de Quiebras,
intenta mantener un equilibrio que beneficie tanto al deudor como
a los acreedores, buscando solucionar la existencia de deudas que
no pueden ser asumidas por el deudor, mientras que los acreedores
puedan ser pagados mediante aquellos bienes que no son
indispensables para que el acreedor pueda seguir adelante con su
actividad. Los procesos concursales se encuentran regulados por
un grupo de normas federales que en conjunto son conocidas como
el Título 11 del "Código de los Estados Unidos". El
título 11 se subdivide en capítulos, algunos
regulan aspectos de manera genérica en cuanto a cuestiones
procesales aplicables a todos los tipos de procesos concursales,
mientras que otros capítulos corresponden a formas
específicas de procesos concursales. Por ejemplo, los
capítulos 1 y 3 regulan aspectos aplicables a todos los
procesos, como terminología, plazos, legitimación
procesal, entre otros; y los capítulos 7, 11 y 13,
establecen procesos concursales específicos.

El Título 11 o "Código de Quiebras", como
ley federal tendrá jerárquicamente un nivel
superior en cualquier conflicto que se presente entre éste
y la legislación estatal, por ser una ley especial
fundamentada directamente en la Constitución. Como ya se
puso en evidencia en el aparte anterior, existen
básicamente cuatro procedimientos concursales en la Ley de
Quiebras que se analizarán a continuación, no
obstante trataré de hacer mención general de
algunos capítulos relevantes en la estructura del
Código de Quiebras.

Derecho Concursal
México

Generalidades

En México, debido a las condiciones sociales y
económicas que prevalecen, y a la complejidad de las
relaciones comerciales, tanto nacionales como internacionales, se
considera de fundamental importancia la conservación de
las empresas, con la salvedad de que con esta conservación
no se debe perder de vista el cumplimiento de las obligaciones
del comerciante, puesto que uno de los principios fundamentales
del derecho es precisamente el cumplimiento de lo pactado; esto
es, existen ciertas situaciones en las que el patrimonio de una
persona llega a ser insuficiente para el cumplimiento del total
de sus obligaciones, por lo que es preciso procurar que ese
patrimonio se distribuya de una manera justa entre todos los
acreedores; para regular dicha situación, en nuestra
legislación actual existen la figura del Concurso
Mercantil, la cual consta de dos etapas sucesivas denominadas
conciliación y quiebra. Sin embargo para poder entender
los supuestos y elementos del concurso, es necesario estudiar
primeramente su antecedente directo, constituido por la figura de
la Suspensión de Pagos, toda vez que la Ley de Concursos
Mercantiles es de reciente creación, pues fue publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de
2000.

Suspensión de Pagos

La Suspensión de Pagos, constituyó durante
70 años, el proceso para evitar o prevenir la

constitución del estado jurídico de
quiebra. Esta figura constituye un verdadero beneficio para el
comerciante deudor, considerado así incluso por la propia
Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, puesto que impide
la constitución del estado de quiebra.