El dolo en el Derecho Penal

Introducción

Se puede entender por culpa la posibilidad de prever o
previsibilidad el resultado no requerido. Esta es otra de las
formas de participación psicológica del sujeto en
el hecho, junto al dolo el cual se puede definir como la
conciencia de querer y la conciencia de obrar, traducidas estas
en una conducta externa, es decir, es la voluntad consciente,
encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la
ley prevé como delito.

La preterintención es el resultado punible que
sobrepasa la intención del autor denominase delito
preterintencional. El diccionario jurídico de Cabanellas ,
define al delito preterintencional como aquel que resulta
más grave que el propósito del autor, es decir, que
el autor del delito obtiene un resultado que no se esperaba y que
sobrepasa a lo que el busco o tenia como fin a cuando
cometió el delito.

En la civilización actual se le debe prestar una
atención especial a los delitos culposos, en razón
de el aumento y el progreso de las maquinas porque cada vez
más frecuentemente los accidentes que estos producen y con
el conocimiento de los distintos puntos relevantes del dolo, la
culpa y la preterintención se podrá determinar si
dichos accidentes fueron accidentes como tal y de esta manera
determinar el grado de culpabilidad de la persona y así
poder establecer una sanción. He aquí la
importancia del tema y el objeto principal del trabajo el cual va
a radicar a expresar los distintos puntos relevantes a la culpa,
el dolo y a la preterintención para facilitarnos el
estudio y el entendimiento de estos temas

Para la recopilación de esa materia fue necesaria
la investigación en textos y libros especializados en la
materia que nos permitieran el entendimiento mejor de los
temas.

Dicha información obtenida fue recopilada en el
siguiente trabajo y estructurada en 3 capítulos:
Capítulo I: El Dolo; Capítulo II: La
Preterintención; y Capítulo III: La
Culpa.

CAPITULO I:

El
Dolo

El Dolo: Concepto.

El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes
autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti,
Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han
emitido un concepto completo de lo que se entiende por el
Dolo.

Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad
consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un
acto que la ley revé como delito.

Según Francisco Carrara el dolo es la
intención más o menos perfecta de hacer un acto que
se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no
coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para
un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la
facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta
reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice que el dolo es la
producción del resultado típicamente
antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando
el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del
curso esencial de la relación de causalidad existente
entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo
exterior, con la voluntad de realizar la acción u con
representación del resultado que se requiere.

Evolución del Dolo.

La voluntad criminal constituida por la conciencia de
querer y por la conciencia de obrar traducidas en una conducta
externa es el dolo que en el Derecho Romano Justiniano se
denominada "dolos", "dolos malus", "propositum". Significaba la
intención encaminada al delito conciencia del hecho
criminoso que se iba a cometer. En el Derecho canónico el
dolo expreso con las palabras "dolos", "voluntas", "sciens",
"malitia" por eso el dolo equivalió a la malicia, astucia.
En fin el dolo consiste en la voluntad de cometer un acto
sabiendo que es punible, es una posición de voluntad
distinta de la actuación voluntaria, que es la
acción.

La evolución del concepto de Dolo surgió
primero la Teoría de la voluntad, y así el dolo se
definió tomando en cuanta solo el resultado previsto y
querido por el autor del delito. Después, se
encontró que este único criterio no era aplicable a
la construcción técnico- jurídica del dolo
eventual; surgió entonces una tesis más avanzada:
"La teoría de representación" propugnada por Von
Liszt que sostenía que el dolo es el conocimiento que
acompaña a la manifestación de voluntad, de todas
las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley
penal.

Posteriormente surgió la "Teoría de la
Voluntariedad" sostenida por Francisco Carrara; según esta
teoría el dolo es la intención o voluntad
más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce
contrario a la ley.

Elementos del Dolo.

Existen distintos elementos, aportados por distintos
autores, del Dolo, entre los cuales se pueden
señalar:

1) Los elementos descriptivos: señalan
situaciones o acciones. Ej.: matar a otro; Por lo general no
suelen causar problemas en el ámbito de comprensión
del sujeto.

2) Los elementos normativos: son síntesis de
niveles de conocimiento como expresiones culturales. Ej.:
exhibición obscena.

Según Mezcal, para valorar el conocimiento o esa
voluntad, hay que hacer una valoración paralela en la
esfera del profano (ciudadano de la calle).

3) Los elementos esenciales: son aquellos sin cuya
concurrencia no se daría el tipo. Para que al sujeto se le
pueda imputar esa situación, el sujeto la debe
conocer.

4) Los elementos accidentales son de dos
tipos:

*Accidentales del tipo: la muerte del otro es un
elemento accidental (el homicidio, elemento esencial) que ese
sujeto matara a otra persona alevosamente, la alevosía
seria un elemento accidental típico, recogido en el
tipo.

*Extra típico o generales: que no están
recogidos en el tipo y son los agravantes y las
atenuantes.

Los principales elementos del Dolo y los
señalados como tales por los principales autores son los
elementos intelectuales y los elementos emocionales.

1) Los elementos Intelectuales: Se exige el conocimiento
de los hechos actuales, aquellos hechos de tipo legal que existen
ya en el momento en que el acto de voluntad se realiza y que por
lo tanto son independientes de la voluntad del autor. Por ejemplo
en el caso de que un hombre seduzca a una mujer es necesario que
este conozca que la mujer es menor de 21 años o que el que
hurta un objeto conozca que este objeto es ajeno. Lo mismo ocurre
a aquel hombre que tiene relaciones con una mujer casada, es
necesario que este conozca que esa mujer es casada.

2) Elementos emocionales: La escuela positivista combate
insuficientemente el concepto clásico del dolo, integrado
únicamente por la concurrencia de la inteligencia y de la
voluntad, y lo hace consistir en 3 elementos: voluntad,
intención y fin. La voluntad se refiere al acto en si,
como en el disparo de un revolver que puede ser requerido o
accidental. La intención se refiere al motivo por el que
el acto con esta intención se ha buscado producir, como en
el disparo del revólver, dirigido deliberadamente a matar,
se busca (el fin) vengar la ofenda, lograr el robo, defender la
persona o ejecutar una orden de autoridad.

Clasificación del Dolo.

El Dolo se puede clasificar en:

1) Dolo Determinado: Es aquel que ha sido dirigido a un
preciso fin criminoso. Por ejemplo a la muerte de un individuo.
También conocido como Dolo especifico. Consiste en la
consecuencia de un fin determinado

2) Dolo Indeterminado: Es aquel del cual es informado el
hombre que se ha dirigido a un fin malvado previniendo
además que de sus actos pueda derivar un evento más
grave pero sin desear y querer ese efecto más bien
esperando que no ocurra. Según esta distinción
quien golpea a su contrario, tiene el dolo determinado hacia el
homicidio. Si alguien en cambio da golpes con el solo fin de
golpear a su enemigo, al que no quiere dar muerte y aun cuando
prevea que de sus golpes puede resultar un efect9o letal no
quiere sin embargo ese efecto, y más bien espera que no
ocurra; en tal hipótesis si la muerte ocurre el sujeto
esta en dolo determinado con respecto a la lesión y en
dolo indeterminado con relación al homicidio.
También es conocido como Dolo genérico, el que se
dirige simplemente a cometer una acción prohibida por la
ley penal

3) Dolo Inicial: Un ejemplo típico del Dolo
inicial sería el de la persona que quiere matar y mata.
Existe dolo en el inicio, es una intención que surge en el
sujeto del principio.

4) Dolo de Daño y Dolo de Peligro: El Dolo de
daño consiste en la voluntad consciente de producir un
daño en los bienes e interés o en la persona. El
Dolo de peligro consiste en poner en peligro los bienes e
intereses de la persona.

5) Dolo de Ímpetu y Dolo de Propósito: Se
distinguen 4 grados en el dolo. El primer grado, que es el
"sumum" se halla en la premeditación en la cual concurren
la frialdad del cálculo y la perseverancia en la voluntad
malvada. El segundo grado se encuentra en la simple
deliberación, en la cual concurre la perseverancia en el
querer malvado, pero no la frialdad del animo. El tercer grado se
halla en la resolución imprevista. El cuarto grado se
encuentra el predominio y choque instantáneo de una
pasión ciega, donde no concurre ni la calma del
espíritu, ni el intervalo entre la determinación y
la acción.

Los dos primeros grados se denominan comúnmente
Dolo de propósito y los dos restantes Dolo de
ímpetu.

6) Dolo Subsiguiente: es aquel que surge en el contexto
ya iniciado en el que el sujeto no crea la situación.
Ejemplo: Un enfermero que advierte que una determinada
inyección no es un calmante, sino que es un material
nocivo que mata al sujeto. Inicialmente el doctor no iba a matar
al paciente pero se encuentra con una situación y
posteriormente surge la intención de matar aprovechando la
situación.

7) Dolo Alternativo: hay una cierta selección por
parte del sujeto. Ej.: pago para que maten a cualquiera de los
hijos de mi enemigo.

La clasificación más importante es aquella
que atiende a la diferente del elemento intencional en el Dolo, y
así diferencian los autores entre: Dolo directo de primer
grado; Dolo directo de segundo grado; y Dolo indirecto o
eventual.

a. Dolo directo de primer grado: El sujeto persigue la
realización del hecho delictivo. Quiere la
realización de ese hecho delictivo y es indiferente que el
sujeto prevea el resultado como posible o como seguro.

Ejemplo: Un sujeto quiere matar y mata, dispara. Que se
consiga o no es intrascendente a efectos del dolo del
sujeto.

b. Dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue
el resultado pero pese a ello, actúa y realiza la
acción (pero la advierte como segura). Ejemplo: es el del
terrorista que quiere matar a un General y pone una bomba en el
coche a sabiendas de que con el va un conductor. No pretende
matar al conductor pero sabe que hay un porcentaje
altísimo de que muera junto con el General al explotar la
bomba.

c. Dolo Eventual: El agente ha previsto el resultado
típicamente antijurídico como probable, no ha
confiado en que su destreza, su pericia, impida la
realización de ese resultado antijurídico, y sin
embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado
típicamente antijurídico que habían previsto
como probable.

El sujeto no persigue el resultado pero se le representa
como consecuencia inevitable de su actuar. Por ejemplo: los
mendigos rusos mutilaban a niños cortándoles
miembros para así incrementar aún más el
sentimiento de piedad y obtener, como consecuencia, más
limosnas. No perseguían la muerte de los niños pero
muchas veces esto ocurría como consecuencia de infecciones
o desangramientos.

El problema de esta diferenciación se plantea
cuando hay que diferenciar entre el dolo eventual de la culpa
consciente con representación.

Hay básicamente 2 teorías al respecto que
intentan resolver el problema planteado.

Teoría del consentimiento o
aprobación:

Estamos ante un supuesto de Dolo Eventual cuando el
sujeto de haber sabido el resultado a priori, lo hubiese
aprobado. Hay críticas a esta teoría porque en la
construcción de la misma hay grandes dosis de la
interioridad del sujeto (solo se pueden castigar acciones y no
pensamientos según el principio penal del
hecho).

Esta teoría se construye sobre la base de la
intencionalidad del sujeto y eso casi es imposible de determinar.
Pero además hay otra crítica y es que podría
considerar como conducta dolosa situaciones de escaso peligro
objetivo, que eso si se puede probar.

Otra crítica que se le hace es que parece que no
resuelve porque de saberse que consentía sabiéndolo
a priori, seria como un Dolo directo de primer grado.

B) Teoría de la probabilidad o
representación:

Surge como consecuencia de las críticas
formuladas a la anterior teoría. Atiende al grado de
probabilidad con que la acción que se realiza
produciría o no el resultado, es decir, cuando la
acción fue realizada de forma tal que la probabilidad de
producción del resultado esa alta, estaríamos ante
un Dolo Eventual. Si, por el contrario, la probabilidad no era
muy alta, estaríamos ante la denominada culpa consciente
con representación.

C) Teoría Ecléctica: últimamente ha
surgido una teoría, que enunciaría el criterio
delimitador sobre la base de dos requisitos. Para que la
acción se considere realizada por Dolo Eventual, son
necesarias dos cosas:

1. Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el
resultado se produzca.

2. Que se conforme con dicha posibilidad de que el
delito se produzca.

CAPITULO II:

La
preterintención

Junto al dolo y a la culpa, como forma típica de
la participación psicológica del sujeto en el
hecho, la doctrina penal se ha referido también a la
preterintención como una tercera forma que puede asumir
tal participación psicológica. Se trata de una
responsabilidad que surge solo a título excepcional, como
ya lo dijimos, de acuerdo con lo que establece el artículo
61 de nuestro código.

La legislación penal venezolanas se refiere
concretamente a la preterintención en el artículo
74, cuando establece como circunstancia atenuante
genérica, que "no haber tenido el culpable la
intención de causar un mal de tanta gravedad como el que
produjo", señalando además otras hipótesis
típicas de delitos preterintencionales, como es el caso
del homicidio (artículo 412) o de las lesiones
(artículo 421)

Sumamente controvertida aparece la naturaleza
jurídica del delito preterintencional y el fundamento que
y tiene en este caso e atribución al sujeto del resultado
no querido o de las consecuencias que exceden de su
intención.

Se habla de delito preterintencional cuando la
intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero se
realiza uno más grave que el que ha sido querido por el
sujeto. Esto es, como señala nuestro código, el
hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el
agente. Se requiere así, para que se configure el delito
preterintencional la acción u omisión voluntaria
del sujeto, la intención dirigida a un determinado hecho
dañoso, que por tanto es querido, y la realización
efectiva de un hecho dañoso, que por tanto es querido, y
la realización efectiva de un hecho dañoso
más grave que el querido, que excede a la voluntad del
agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento
intencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la
preterintención.

Además, se ha precisado en la doctrina que se
requiere que se de una progresión en la misma línea
entre el resultado requerido y el resultado más grave que
se ha verificado, y según esto, la diferencia entre ambos
resultados estaría en la gravedad de la ofensa, debiendo
tratarse del mismo género de interés
lesionado.

Elementos del Delito preterintencional.

Los elementos de este tipo de delito son los
siguientes:

1.- Es sumamente necesario que el agente tenga
intención delictiva, es decir que tenga la
intención de cometer el delito, obviamente, un delito de
menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo, a
diferenta de lo que ocurre en el delito culposo en donde el
agente no tiene intención delictiva presente.

2.- Es menester que el resultado típicamente
contrario a la ley, es decir, antijurídico exceda a la
intención delictiva del sujeto activo.

Referente al delito preterintencional se divide la
doctrina de la siguiente manera:

a)Dolo preterintencional: La doctrina italiana coloca la
preaterintentionem en el mismo Dolo, como lo pensó Carrara
al estudiar el Dolos en el homicidio. Existe por tanto, para la
mayoría de los penalistas italianos, un Dolo
preterintencional que Florián estima Dolo Indirecto y
Alimena Dolo indeterminado, pero que difícilmente se
admite por Impallomeni, quien habla únicamente del delito
preterintencional, el cual es el criterio que según
Jiménez de Asúa estima el correcto. En la
legislación actual de Italia persiste la fórmula
del Código Penal de 1889, pero la Jurisprudencia a
construido la teoría de la concurrencia de la culpa con el
Dolo.

b) Mixtura del Dolo y la Culpa: Fue una opinión
sostenida por Marcelo Finzi en Italia, que ve un concurso de Dolo
y Culpa en la preterintención, principalmente en el
ferimento seguido de morte que contempla el artículo 411
del Código Penal Venezolano. Vannini, se inclina estimar
en esta situación más la Culpa que el Dolo, de modo
que considera el homicidio que resulta del solo ánimo de
ocasionar una lesión personal, como culposo. Toma en
cuenta que muchos homicidios culposos tienen una causa dolosa,
pero no son todos, de manera que su teoría no encaja en
los demás casos.

c) Delitos Calificados por el resultado: La
Legislación Penal Alemana, conoce otro sistema de
agravación de la pena que la creación de un tipo de
mayor gravedad, en la concurrencia de algunas circunstancia como
la de la preterintención. Entonces este tipo de delito
agravado, se califica por el resultado. Por ejemplo: Si el agente
solo tuvo intención de herir o de hacer abortar, etc., y
resulta la muerte, el efecto se estima como una lesión o
un aborto agravado por este resultado. Estos delitos, así
calificados por el resultado son tipos excepcionales
fundamentados en un criterio injusto y constituyen
múltiples casos en la técnica penal alemana y
también en la venezolana (artículos: 412, 433, 434
del Código Penal Venezolano).

Aquí se carga a cuenta del sujeto activo un
resultado que se ha producido fuera de
intención.

d)Criterio Correcto: Ante esta adversidad de doctrinas
es más razonable acoger el criterio de concurso de dolo y
culpa que permite resolver los problemas de la
ultraintención y que tan certeramente expuso Irureta
Goyena al referirse al homicidio en términos: Del punto de
vista subjetivo el homicidio ultraintencional es una mezcla del
dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto
de la muerte. El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha
inferido: no ha querido la muerte, pero esta ha sobrevenido a
consecuencia de su imprevisión. La culpa consiste en no
preverse todas las consecuencias conjeturables de un acto o de
una omisión.

Ese es el criterio adoptado en el proyecto del
código penal venezolano Jiménez de Asúa,
Méndez, Mendoza, en el artículo 17 así
propuesto: " El delito preterintencional cuando de la
acción y omisión del agente se derive un resultado
más grave que el que quiso producir, siempre que pudiera
ser previsto por el sujeto".

La fórmula adoptada por el código penal
tiene dos aspectos: en el primero es la de la atenuante
genérica definida en el ordinal segundo del
artículo 74, que dice así: "no haber tenido el
culpable la intención de causar un malo de tanta gravedad
como el que produjo", fórmula que, asimismo, se indica en
el Proyecto como atenuante genérica (ordinal 3°,
artículo 31); y en el segundo aspecto, es la
configuración de un tipo atenuado como el del
artículo 412 para el homicidio, y el del artículo
421, para las lesiones personales.

Teorías que explican la naturaleza del delito
preterintencional.

Según algunos autores, el delito
preterintencional es sustancialmente o esencialmente doloso y,
por tanto, reconducible al esquema general del dolo. Al respecto,
por ejemplo, sostiene Musotto que el delito preterintencional es
un delito esencialmente doloso, aunque no es exclusivamente
doloso; en él hay un comportamiento doloso que ha
producido un resultado más grave que el propuesto, el cual
imputa al agente en línea puramente objetiva, fuera de
toda indagación psicológica.

El dolo entidad íntimamente relacionada al
resultado, no puede subsistir donde este no entre en la
intención del reo, y entonces es una opinión
contradictoria, errada; o no tomada en cuenta en el resultado
más grave que constituye el elemento más relevante
de la preterintencionalidad, y entonces es una opinión
arbitraria.

Otros autores han tratado de explicar la
preterintención como una mixtura del dolo y culpa,
concepción que se remonta a Carrara. De acuerdo con esta
posición, se afirma que se tendría dolo con
relación al resultado querido, y culpa en orden al
resultado más grave. Variadas objeciones se han dirigido a
esta teoría. Se ha observado así que en el delito
preterintencional se da una sola acción y un único
resultado, y no una acción con múltiples
resultados. En el delito preterintencional se da unicidad de
acción y de resultados, uno querido y otros no.

Por ejemplo: El sujeto que lanza un cuchillo al brazo
del otro y por un movimiento del adversario lo alcanza en el
corazón, en contraposición al caso de quien
incendia el lecho de uno que duerme, causándole la muerte,
pero que ocasiona también el incendio de una
habitación con tigua y la muerte de la persona que se
encuentra allí; Los dos casos son completamente diversos,
siendo así que en el ultimo la segunda persona que resulto
muerta no entraba en la previsión ni en la voluntad del
culpable que no quería herirla ni eliminarla.

Otros autores, para explicar la preterintención,
han recurrido al concepto del denominado dolo indirecto a su vez
ligado al célebre aforismo del "versari in re illicita". A
este respecto se imponen algunas observaciones. En primer lugar
cabe señalar, que el principio de "versari", atribuido al
Derecho Canónico, a pesar de su formulación
objetiva, no se aplicó en este sentido, y aun en los casos
en que se entendió así, ha de pensarse que en el
contexto jurídico de la época, de evidente
predominio del objetivismo, significó ya un paso de avance
la exigencia de que si algún fundamento de voluntad
torcida en el acto inicial, no se podía imponer ninguna
pena.

Por otra parte, debe también aclararse el
mencionado concepto de dolo indirecto, que se ha dicho deriva de
"versari", y que se ha entendido como la simple voluntad de la
causa que implicaría la voluntad de efecto, o de quien
pone la causa quiere el efecto. Pero tampoco puede entenderse el
mencionado concepto de dolo indirecto en un sentido meramente
objetivista.

No creemos que pueda explicarse la
preterintención con base al concepto de dolo indirecto. Si
entendemos tal concepto en su significación subjetivista,
no encontramos fundamento alguno, al menos en nuestra
legislación, para exigir tales requisitos de
previsión, o de previsibilidad, que resultan sin duda
excluidos de la preterintención. En todo caso, con tales
exigencias estaríamos en el campo del dolo simplemente y
no de la preterintención, la cual presenta con
características de mera objetividad en cuanto al resultado
más grave y sin alusión a tales elementos. Y si
entendemos como dolo indirecto en el sentido de una voluntad que
solo se extiende al resultado menos grave, sin abarcar el
resultado más grave, entonces, ¿Cómo podemos
hablar de dolo en cuanto a ese resultado? Si hay dolo, aunque sea
indirecto, se supone que la voluntad debe extenderse de alguna
manera al resultado más grave.

Por las críticas señaladas, la
teoría más acertada es la de que reconoce que en el
delito preterintencional, el resultado más grave, esto es,
el resultado preterintencional, se imputa a titulo de
responsabilidad objetiva, presuponiendo el dolo a la
intención del resultado menos grave. Se trataría de
una combinación de dolo y de responsabilidad
objetiva.

El resultado más grave se pone a cargo del
agente, prescindiendo de todo ligamen psicológico y por
tanto, aun cuando haya sido causado sin imprudencia o
negligencia. Y así, el único límite que
puede encontrar la responsabilidad por la consecuencia no querida
esta en el noción de la relación de
causalidad.

Y en este mismo sentido, excluida la naturaleza culposa
del resultado más grave involuntario, y en la
imposibilidad de descubrir una tercera figura autónoma
respecto al dolo y la culpa, no queda otra vía que la de
afirmar que solo el nexo de causalidad material justifica la
imputación del resultado que excede la intención, y
esta responsabilidad que se basa sobre el solo nexo causal no
puede confundirse ni con la responsabilidad dolosa ni con la
culposa, sino que asume la calificación de una
responsabilidad objetiva, anómala, siendo por lo
demás equivalente las dos locuciones de responsabilidad
por el nexo causal y la responsabilidad objetiva,
expresándose con ella una hipótesis excepcional de
responsabilidad penal, responsabilidad por el resultado o sin
culpa, en el cual la aplicación de la sanción penal
sigue a la mera omisión del hecho delictuoso.

El resultado más grave se carga a cuenta del
autor a titulo de preterintención, precisamente porque no
ha sido requerido y en cuanto no a sido requerido. La
responsabilidad preterintencional subsiste, solo cuando subsiste
una relación causal entre la acción y el resultado;
equivalente a una responsabilidad por el resultado y no se
configura cuando el mayor resultado queda atribuirse a lo
fortuito. La preterintención es una combinación de
dolo y de responsabilidad objetiva.

Además si la responsabilidad preterintencional
excluye la voluntariedad del resultado más grave, no
consciente la demostración de la culpa presupone el dolo
del resultado menor, el principio del "versari in re illicita"
puede ser útil orientación en la valoración
y apreciación de esta responsabilidad excepcional. Aunque
la intención no abarque de manera alguna el resultado
más grave, de todas maneras esa intención inicial
seria la que sugiere, por razones o exigencias de política
criminal, aunque sean discutibles, que se impute la ofensa
más grave no querida, aunque ello contraste con el
principio de la responsabilidad moral.

El delito preterintencional ¿se trata de una
figura autónoma de delito en que el resultado más
grave ha de considerarse como un elemento constitutivo del delito
preterintencional, o ese resultado más grave ha
considerarse como una circunstancia agravante? No creemos que
pueda afirmarse que el resultado más grave absorbe en el
resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura
autónoma del delito. Así en el homicidio
preterintencional, el resultado de la muerte de la persona
absorbe el hecho querido de la lesión y consuma el delito
preterintencional. El único resultado, pues, que
efectivamente cuenta en el delito preterintencional es el
más grave que absorbe al menor, el cual queda anulado para
dar paso a la configuración de la hipótesis
preterintencional.

En cuanto a la preterintención en nuestro derecho
positivo, cabe señalar, como ya lo apuntamos, que existen
dos tipos de disposiciones que se refieren a ella. Por una parte,
la contenida en el artículo 74 numeral segundo, de origen
español, donde se establece como circunstancia
genérica de atenuación el "No haber tenido el
culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad
como el que produjo" y por la otra, las relativas a las figuras
del homicidio preterintencional (artículo 412) y a las
lesiones preterintencionales (artículo 421), tomadas del
Código Penal italiano de 1.889.

Los delitos calificados por el resultado, tienen una
gran semejanza con los delitos preterintencionales en su
estructura. Estos delitos calificados por el resultado se
configuran en todos aquellos supuestos en los cuales un
determinado delito ve aumentada su penalidad por la
verificación ulterior de un resultado dañoso o
peligroso que es diverso del requerido para su existencia,
imputándose tal resultado por el solo hecho de que ha
derivado del comportamiento del agente y por tanto,
independientemente del dolo o de la culpa, en línea
meramente objetiva.

Entre los más conocidos ejemplos de tales
delitos, en el Código Penal venezolano, cabe citar el caso
de la violación, y de otros delitos contra las buenas
costumbres, seguidos de lesiones o de muerte (artículo
394), o el aborto seguido de muerte (artículos: 433, 434,
435) o el del abandono de niño o persona incapaz, seguido
de grave daño para la persona o salud del abandonado o
perturbación de sus facultades mentales o de la muerte
(artículo 437).

En todos estos casos al sujeto se le imputa el resultado
más grave que se ha producido con base en una
responsabilidad meramente objetiva, en atención al solo
nexo de causalidad.

Entre estos delitos debe establecerse la diferencia
entre aquellos en los cuales la agravación se verifica en
todo caso, sea cual fuere la actitud del agente con
relación al resultado, como es el caos de la
condenación que puede seguir al delito de calumnia
(artículo 241 del Código Penal venezolano) y
aquello en que en cambio, se requiere que el resultado que agrava
no sea querido por el agente en forma alguna, ya que de serlo se
configuraría otra hipótesis criminosa, como el caso
de la muerte que puede seguir al aborto.

Estos delitos calificados, cuya existencia en la
mayoría de los códigos ha sido duramente criticada
y que se explica tan solo acudiendo al discutido aforismo del
versari, presentan diferencias, a pesar de las evidentes
semejanzas, por el supuesto de preterintencional.

La diferencia entre el delito preterintencional y los
delitos calificados por el resultado radica concretamente, no
solo en la falta de homogeneidad que se da en estos
últimos, esto es, en que el segundo resultado no
constituye una progresión en la misma línea, en
tanto que en el primero se trata tan solo de una mayor ofensa
dentro del mismo genero de intereses lesionados sino,
fundamentalmente, en el que el resultado ulterior que se produce
en tales delitos, no da vida a una figura autónoma de
delito, sino a una forma agravada del delito base (aborto,
abandono, etc.). Y por esta razón no se puede decir que se
trate, en sentido propio, de delitos
preterintencionales.

El Medio y la Intención.

Para establecer que faltó el dolo en el resultado
excedido, solo tienen la ley y el juez un recurso objetivo:
examinar el medio de comisión empleado por el agente. Si
ese medio es adecuado para ocasionar el resultado, habría
delito conforme a la intención. Si ese medio no
debía razonablemente ocasionar el resultado más
grave producido, aparece claro que no existió tal
propósito, si la prueba de ese medio coincide,
además, con otras que revelan la intención del
agente.

En este sentido cita Jiménez de Asúa
muchos fallos de la jurisprudencia española y argentina.
De la primera recuerda el siguiente: "un agente de consumos
armados con pistolas al cinto y provisto además de
bastón bastante fuerte, trató de revisar unos
paquetes que un individuo deseaba pasar por una Aduana Municipal.
Negase este y ante las intimidaciones del consumero salió
corriendo sin hacer caso de las voces de alto. El agente de
consumo no le disparó con su pistola que llevaba al
costado, y solo le arrojo el bastón con ánimo de
golpearle en las piernas o trabárselas, impidiendo
así la fuga del individuo recalcitrante al pago del
impuesto. Por mala fortuna, el bastón, en vez de dar donde
el consumero deseaba, golpeo al sujeto pasivo en la cabeza y le
fracturo la base del cráneo, falleciendo poco
después. El homicidio preterintencional es perfecto y,
paladinamente demostrado no solo por la inadecuación del
medio que el agente uso, sino por no haber empleado el que
realmente era capaz de producir la muerte ( la pistola que
llevaba)

Por otra parte el medio ha de ser examinado en orden a
grupos de sujetos sobre los que se pretenden lograr un fin, e
incluso con respecto a cierta clase de medios ordinariamente no
razonables para conseguir el objetivo, pero excepcionalmente
adecuados para obtenerlo.

Por ejemplo: un puñetazo no es el medio
más razonable para producir homicidios, pero el dado por
los boxeadores si es apto para causar la muerte de un hombre no
entrenado en el boxeo.

En el grupo de determinados sujetos pasivos pueden
colocarse los niños y los débiles o sujetos
incapaces para prevé a su salud, y así en el
capitulo V del titulo IX del Código Penal Venezolano
castigase el abandono de niños y de las personas
incapaces. Los golpes de puño ordinariamente inadecuados
para matar a un adulto sano, son un medio razonable para
ocasionar la muerte de un niño de corta edad.

Preterintención y causalidad.

Abordan los autores este tema interesante, alejando su
solución de las interpretaciones alemanas de los delitos
calificados por el resultado y ciñéndola de
preferencia a la correcta base de mixtura de dolo y culpa que se
da a este delito. Si en el homicidio el sujeto no ha podido
prever las consecuencias de su acto solo responde de la
lesión inferida y nunca de la muerte.

Esto opina con razón, Irureta Goyena, cuando
declara que le parece más racional este criterio porque es
un principio de derecho universalmente aceptado que nadie
responde del caso fortuito.

Además agrega que el homicidio ultraintencional
es una mezcla de dolo y culpa, dolo respecto a las lesiones, y
culpa respecto del homicidio; deben por consiguiente,
aplicársele todos los principios de la culpa, y si para
ser responsable de culpa es preciso que el sujeto haya podido
prever las consecuencias de su acto, cuando por circunstancias de
diferente orden esas consecuencias se han hallado fuera de su
previsión, la irresponsabilidad se impone con todos sus
efectos.

CAPITULO III

La
culpa

Concepto de Culpa:

Según Carrara, se entiende por culpa como la
voluntad omisión de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta
teoría se le han formulado diversas críticas, lo
que no implica que no se reconozca que el concepto de
previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino
tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente
para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun
siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el
sujeto ha actuado con la debida diligencia y
prudencia.

Así, cabe pensar en todas aquellas actividades
que siempre comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el
sujeto con toda prudencia y diligencia, aun siendo previsibles
determinados resultados dañosos, excluyen toda culpa, a
pesar de la previsibilidad, en razón de que la conducta no
ha sido contraria a las normas de diligencia y de
prudencia.

En este sentido Musotto señala los ejemplos de
los trabajos en minas, excavaciones e industrias pesadas, los
cuales implican necesariamente riesgos; y señala que no
puede, por tanto, hacerse consistir la culpa en no haber previsto
lo previsible, ya que fundamentalmente lo que se requiere es la
existencia de una norma que imponga especiales deberes de
prudencia y diligencia, debiendo entonces decirse con mayor
exactitud que la culpa punible no consiste solo en no haber
previsto lo previsible, sino en no haber previsto lo que la ley
obliga a prever.

Otras de las teorías más conocidas, de
naturaleza objetiva, en contraposición a la teoría
de la previsibilidad netamente subjetiva, es la de Stoppato,
llamada también de la causa eficiente. De acuerdo con esta
teoría, la responsabilidad por el comportamiento culposo
se fundamenta en dos requisitos: que el sujeto haya sido la causa
eficiencia de un resultado y que haya actuado o se haya servido
de medos antijurídicos.

Según esta concepción no interesa para
nada el criterio de la previsibilidad. Lo que define a la culpa
es que el resultado sea el producto de un acto humano voluntario,
de una actividad voluntaria, que pueda ser referido a tal
actividad como a su causa, y además, que haya actuado con
medios contrarios al derecho.

Son numerosas las objeciones que se han formulado a tal
teoría. Maggiore la califica, entre otras cosas, de
teoría que "no se basta a sí misma",
"ultrapositivista, materialista y amoral" (se reduciría
toda la responsabilidad a una relación material y
mecánica entre la acción y el resultado), de una
teoría que elimina toda distinción entre la culpa y
el caso fortuito (también en el caso, cuando esta
empeñada la obra del hombre, y no se trata del suceso
meramente natural, se da la formula "acción voluntaria,
evento involuntario"); y además, observa, la
interpretación de formula "uso de medios
antijurídicos" conduce a insuperables dificultades:
¿Cómo ha de entenderse tal expresión?,
¿ Se trata de los medios contrarios al derecho
objetivo?.

En este caso, observa Maggiore, solo se
considerarían los medios expresamente prohibidos por la
ley y se tendría culpa solo por inobservancia de un deber
legal, pero no puede olvidarse que el legislador no hace
sólo referencia a los casos de inobservancia de leyes,
reglamentos, ordenes, etc., sino que la formula es más
amplia y según tal concepción quedaría fuera
de consideración un vasto campo de transgresiones
culposas.

Antolisei, señala en cuanto a los requisitos de
la culpa que enumera esta teoría, que el primero no tiene
nada que ver con la culpa, puesto que la causación es un
requisito indispensable ara la atribuibilidad del resultado en
todos los hechos punibles y que si se requiere en la culpa, es
necesaria también en el delito doloso. Y en cuanto al
segundo observa que se trata de un concepto muy vago que no
resuelve satisfactoriamente las dudas e incertezas que se
presentan en la aplicación práctica del derecho y,
además, no se adapta a muchos casos de culpa, en especial
a los hechos omisivos debidos a negligencia como por ejemplo el
que se duerme mientras debería estar despierto, ¿se
podría decir que ha hecho uso de un medio
antijurídico?.

Otros autores, han señalado como esencia de la
culpa la violación de un deber de atención como
esencia de la culpa la violación de un deber de
atención. Al respecto observa también con agudeza
el mismo Antolisei, que en muchos delitos culposos puede no darse
tal falta de atención, como es el caos del medico
inexperto que emprende una seria operación sin poseer los
conocimientos técnicos indispensables. Este profesional
responderá de las consecuencias dañosas de su hecho
aun cuando haya prestado la mayor atención.

Finalmente, a más de otras teorías
elaboradas en la doctrina, cabe destacar que para los
positivistas, quienes prescinden de la libertad del hombre y
entienden que su conducta esta determinada exclusivamente por
diversos factores, la culpa encuentra su explicación en
una falta de reflexión, de inteligencia o de
atención que encuentra su raíz en un vicio de la
constitución del autor. Con relación a estos
sujetos que han considerarse peligrosos la sociedad debe
defenderse.

En esta debatida cuestión de la esencia de la
culpa creemos que una de las opiniones mejor fundadas y que
responde plenamente a las exigencias de la teoría
normativa, es la sostenida por Antolisei. Según este
autor, para comprender la verdadera esencia de lo que es la culpa
se debe considerar que en la vida social se presentan situaciones
en las cuales, dada una actividad orientada hacia un determinado
fin, pueden derivarse consecuencias dañosas para
terceros.

La experiencia común o técnica, afirmen
determinadas precauciones para evitar, que se perjudiquen
intereses ajenos. Así surgen las reglas de conducta que
pueden ser simples usos sociales como por ejemplo la del poseedor
de un arma de fuego debe descargarla cuando la coloca en un lugar
frecuentado, o reglas que son impuestas por el Estado u otra
autoridad pública o privada, para disciplinar determinadas
actividades más o menos peligrosas, en orden a prevenir en
lo posible las consecuencias nocivas que pueda derivarse para
terceros, como las que fijan que cuando se realizan trabajos en
una vía pública se coloquen determinadas
señales.

El delito culposo surge siempre y solamente por la
inobservancia de tales normas y la infracción justificada
un reproche de ligereza para el agente. La esencia de la culpa
esta en la inobservancia de normas sancionadas por los usos o
expresamente previstas por las autoridades a fin de prevenir
resultados dañosos. A estas reglas de conducta que derivan
de los usos se refería el código cuando habla en
general de negligencia, imprudencia o impericia.

Y a la establecida por las autoridades cuando habla de
la inobservancia de reglamentos, ordenes, etc. Pues si bien la
fuente de la norma puede ser diversa, el contenido de la culpa
siempre es el mismo, ya que en todo caso, también en la
inobservancia de las normas impuestas por la autoridad, se
verifica una imprudencia o una negligencia, ya que no solo es
imprudente o negligente, el que descuida las cautelas impuestas
por los usos de la vida ordinaria, sino también el que
descuida las cautelas prescritas expresamente por las
autoridades.