El Estado de Necesidad como eximente de la responsabilidad penal

Resumen

Este trabajo se refiere al Estado de Necesidad dentro de
las eximentes de la responsabilidad penal contempladas en la Ley
No. 62 de 1987 Código Penal cubano, artículo 22. Se
transita por la bibliografía que trata esta materia,
analizándose los diferentes criterios doctrinales
expuestos por varios tratadistas del Derecho

Introducción

Dentro de las eximentes de la responsabilidad penal
contempladas en la Ley No. 62 de 1987 Código Penal cubano,
se encuentra la dispuesta en su artículo 22, referida al
Estado de Necesidad, permeada de un enorme tecnicismo
jurídico, pues para su apreciación deberá
analizarse e individualizarse en cada caso en que se invoque su
presencia, la observancia o no de varios supuestos de hecho y de
derecho, vistos todos como requisitos legales.

El obrar del agente deberá ser con el fin de
evitar un peligro inminente o actual, del que aflore una amenaza
cierta a su propia persona o la de un tercero, o incluso a un
bien social o individual, pero bajo el supuesto de no poderse
evitar el citado peligro de modo distinto, que no haya sido
provocado de manera intencional por el agente actuante y siempre
que el bien sacrificado sea de un valor inferior que el salvado,
vistos de manera racional y en la situación, que rodee al
actuar humano.

Cabe incluso la apreciación de esta eximente o la
atenuación de la sanción penal, cuando fue el
propio agente el que, por su actuar imprudente, haya provocado el
peligro, o si se excede en los límites del estado de
necesidad. No siendo así, cuando el agente dadas sus
funciones u obligaciones en el desempeño de su deber,
tenga la obligación de cargar con el peligro que le
amenace.

Siendo así en este trabajo se transita por la
bibliografía que trata esta materia, analizándose
los diferentes criterios doctrinales expuestos por varios
tratadistas del Derecho.

Desarrollo

El Estado de Necesidad como eximente de la
responsabilidad penal aparece recogido en la Ley No. 62 de 1987
"Código Penal" en su artículo 22, en el mismo se
expone que es lícita la conducta típica realizada
en Estado de Necesidad para evitar un mal propio o ajeno mayor
que el que la conducta típica supone, y siempre que se den
los restantes requisitos para su configuración.

El Estado de Necesidad es una situación de
amenaza de un mal grave e inminente, para su propia persona, un
tercero, o un bien social o individual, que solo puede ser
evitado por la realización de una conducta típica
que lesiona bienes jurídicos ajenos o infringe
deberes.

En todo Estado de Necesidad existen dos vertientes, en
torno a las cuales pueden ser sistematizados los requisitos que
la ley penal exige para la apreciación de la eximente: la
situación de necesidad y la conducta que la persona
realiza para salir de ella. La primera encerrará siempre
una situación de conflicto entre bienes jurídicos o
deberes; la segunda ha de ser siempre una conducta típica
que causa un mal (lesiona un bien jurídico de los que
están en conflicto) o infrinja un deber.

El Estado de Necesidad puede ser de diversas clases,
resultando trascendental en la praxis la calificación que
se haga de la situación real, pues comporta importantes
consecuencias jurídicas.

Por un lado, puede distinguirse el Estado de Necesidad
en objetivo y subjetivo. El primero se da cuando los bienes
jurídicos en conflicto son de distinto valor, y se
sacrifica el de menor valor para salvaguardar el otro. En este
caso, el mal que causa la persona es evidentemente menor que el
que, con su conducta típica, trata de evitar.

El subjetivo se produce cuando los bienes en conflicto
son de igual valor, sacrificándose uno de ellos en
salvaguarda del otro. El mal que causa la persona con su conducta
típica es, en este caso igual que el que trata de
evitar.

Ambas clases de Estado de Necesidad tienen acogida como
eximente en nuestro Código Penal, como requisito se exige
que el peligro que amenace no podía ser evitado de otro
modo, que no fuese provocado intencionalmente por el agente y
como se expresó con anterioridad que "el mal causado no
sea mayor que el que se trata de evitar", por lo que admite el
mal menor y el mal igual, rechazando solo al mal mayor. Esta
amplitud, rige en nuestro ordenamiento desde el texto de 1944; el
anterior exigía que el mal fuera menor, con lo que por
dicha fórmula sólo acogía el Estado de
Necesidad objetivo.

Por otro lado hay que distinguir también entre el
auxilio propio, cundo la conducta típica se realiza para
evitar un mal que amenaza en su persona o derechos al mismo que
la ejercita, y el auxilio a tercero, que se da cuando la persona
ejecuta la acción típica para evitar un mal que
amenaza a la persona o derechos de un tercero e incluso la de un
bien social.

La naturaleza del Estado de Necesidad esta en
función de la clase del mismo de que se trate. El Estado
de Necesidad objetivo es una causa de justificación; la
conducta típica que, para evitar un mal mayor, causa un
mal de menor importancia, es una conducta
lícita.

El Estado de Necesidad subjetivo es una causa de
exclusión de culpabilidad con fundamento en el principio
de no exigibilidad. La conducta de la persona será
antijurídica, pero no le podrá ser reprochada a su
autor (éste no será culpable) porque, tenidas en
cuenta las circunstancias concurrentes, no le puede ser exigido
un comportamiento distinto al que se ha realizado.

Estado de
Necesidad objetivo

En este tipo de Estado de Necesidad la exención
de responsabilidad criminal declarada, como causa de ausencia de
culpabilidad, comprende el de responsabilidad civil (causa de
justificación), a diferencia de lo que ocurre a las cusas
de inculpabilidad: que producen ausencia de responsabilidad
criminal pero no de la civil (causa de no
exigibilidad).

Frente a esta tesis de la diferenciación, que es
la mayoritaria de la doctrina española, E. Gimbernat ha
sostenido que también el Estado de Necesidad motivado por
conflictos de bienes iguales constituye una causa de
justificación.

Tesis aceptada por D. M. Luzón Peña, que
la desarrolla desde la incidencia que tiene la cuestión de
si cabe o no la Legitima Defensa frente a la acción que se
realiza a impulsos de un Estado de Necesidad motivado por
conflicto de bienes iguales, y Horacio Roldan Barbero, quien se
opone a la consideración del Estado de Necesidad subjetivo
como causa de inculpabilidad desde una crítica a la
teoría de la exigibilidad.

Fundamento del Estado de Necesidad objetivo es el
principio del interés preponderante. Al darse el conflicto
entre dos intereses, uno de mayor valor que el otro, el
ordenamiento jurídico estima preponderante el de mayor
valor y considera lícita la conducta que, para
salvaguardarlo, lesiona al bien jurídico de valor
inferior.

La postura que sobre la naturaleza y fundamento del
Estado de Necesidad y de la Legitima Defensa se ha tomado, puede
llevar al lector a preguntarse cual es la diferencia entre uno y
otro instituto, pues no se nos oculta que se ha destacado la
situación de necesidad que también la
Legítima Defensa entraña, acercándola con
ello poderosamente al Estado de Necesidad. No obstante ello,
entre una y otra todavía se pueden señalar
diferencias que la doctrina desde la antigüedad viene
destacando; la Legitima Defensa es reacción mientras que
el Estado de Necesidad es acción; la Legitima Defensa es
contraataque, y el Estado de Necesidad es ataque; en el Estado de
Necesidad se presenta el conflicto entre intereses
legítimos, ambos protegidos por el Derecho, en la Legitima
Defensa el conflicto lo es de interés legitimo e
interés ilegitimo. Por estas diferencias, no creemos que
exista riesgo de confusión entre ambas instituciones al
acentuar la situación que la Legitima Defensa
entraña.

Requisitos

Para que la conducta típica de la persona resulte
licita, no basta con que se realice para salir de un Estado de
Necesidad, para evitar un mal que amenaza así mismo o a
otra persona; se precisa que tanto la situación de
necesidad como la conducta que la persona realiza reúnan
determinadas condiciones.

El Código Penal español, en la eximente
séptima del artículo 8, establece una serie de
requisitos, que si no se dan, la exención de
responsabilidad penal no se produce. De ellos, unos afectan a la
situación de necesidad y otros a la conducta que realiza
la persona para salir de ella. Por eso y según antes hemos
admitido, los requisitos que deben darse responden a estas dos
vertientes: a cómo tiene que ser la conducta de la
persona, para que la causa de justificación pueda
apreciarse.

¿Cómo ha de ser la situación de
necesidad?

La situación de necesidad consiste en la amenaza
de un mal que supone un peligro para un bien jurídico
propio o ajeno, el cual no puede ser evitado mas que mediante la
destrucción de otro bien jurídico o del
incumplimiento de un deber.

El mal que amenaza ha de ser grave (aunque la ley no lo
dice expresamente, lo viene exigiendo la doctrina y la
jurisprudencia, por entenderlo implícito en la
expresión "Estado de Necesidad"), aunque el perjuicio que
reporta puede no ser un resultado penalmente
típico.

Córdoba Roda destaca acertadamente, que el mal
debe merecer un juicio desvalorativo (considerarse mal) para la
sociedad estatal, por lo que no merecerá la
consideración de mal el que solo desde el punto de vista
individual alcance ese calificativo.

El peligro que el mal supone para la persona ha de ser
actual o inminente. Su determinación precisa de un juicio
de probabilidad sobre la producción de un perjuicio para
el bien jurídico amenazado, que ha de pronunciar el juez
con posterioridad a la ejecución del hecho, pero referido
a un momento anterior a la realización del
mismo.

La necesidad ha de ser absoluta, lo que supone que la
persona no tenga otra vía menos perjudicial que la
conducta típica para evitar el mal que amenaza al bien
jurídico que trate de salvaguardar, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha exigido para precisar la eximente que no
quede al agente otro medio menos perjudicial, para separar de si
el mal grave e inminente que le amenaza, que acudir a la
infracción jurídica que por él se
comete.

Igualmente la doctrina científica entiende que el
Estado de Necesidad equivale a la situación de conflicto
entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el
sacrificio del otro.

También esta exigencia, aunque no expresa en la
ley penal, se haya implícita en el giro utilizado por el
legislador al hablar del que "impulsado por un Estado de
Necesidad"; se trata, por ello de un requisito legal
implícito, lo mismo que el que demanda que el mal sea
grave.

Otra característica que debe reunir la
situación de necesidad es la de no haber sido provocada
intencionalmente por la persona, según exige expresamente
el muy mencionado artículo 22 de la ley penal
vigente.

Tres cuestiones suscita este requisito de cara a la
praxis: que quiere decir la ley con la expresión
"situación de necesidad", cómo ha de interpretarse
el vocablo "intencionadamente" y quien es la persona a que se
refiere este requisito, de los supuestos de auxilio necesario a
tercero, cuando una es la persona que realiza la acción
típica y otra la que esta necesitada de ayuda y se
beneficia de la reacción de la conducta
típica.

Respecto a la situación de necesidad, la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia vienen entendiéndola como
situación de peligro, con lo que se excluye la
apreciación de la eximente en cuanto la persona haya
creado el peligro para el bien jurídico, aunque no haya
tenido intención de provocar el Estado de Necesidad que,
como ya se ha dicho no consiste sólo en una
situación de riesgo para un bien jurídico, sino que
exige además que se de colisión de bienes
jurídicos, de modo que solo pueda evitarse la
destrucción del bien en peligro mediante la
destrucción del otro bien jurídico.

J. Córdoba, destacando esta distinción
entre situación de peligro y Estado de Necesidad, mantiene
que lo que la ley penal quiere decir con el giro
"situación de necesidad" es precisamente Estado de
Necesidad, por lo tanto; para que la aplicación de la
eximente se excluya, la persona debe haber tenido
intención de provocar no solo la situación de
peligro para un bien jurídico, sino además la
colisión de bienes jurídicos, en conflicto de estos
que obliga a destruir uno para salvar otro.

Esta interpretación que amplia notablemente el
uso de la eximente que se viene haciendo por los Tribunales y
defiende la doctrina, considero que es la más ajustada no
solo al espíritu de la ley, sino también a su
letra.

La palabra "intencionalmente" equivale a dolosamente,
debiendo acoger tanto al dolo directo como al eventual. En su
virtud, la aplicación de la eximente se excluirá
cuando la persona haya querido directamente provocar la
situación de necesidad y cuando, habiéndose
representado su probabilidad, la haya aceptado. Cuando provoca
tal situación imprudentemente o de modo fortuito sin culpa
ni intención, la eximente puede apreciarse.

El uso por el Código del termino "agente", solo
crea problemas de interpretación en los casos de auxilio
necesario a tercero, en la que una persona es la que actúa
típicamente (sujeto de acción) y otra la necesitada
de ayuda y beneficiada por aquella conducta. ¿Cuál
de las dos es la que no debe haber provocado intencionalmente la
situación de necesidad?

Con Anton Oneca entiendo que la interpretación
mas ajustada a la finalidad de la institución verá
en este requisito el objetivo de evitar que se pueda aprovechar
de la eximente el mismo que ha ocasionado intencionalmente la
situación de necesidad, por lo que se excluirá la
eximente cuando el necesitado y el que realiza la conducta
típica son la misma persona (estado de necesidad propio) y
es ésta la que ha provocado intencionalmente la
situación de necesidad.

En los supuestos de auxilio necesario no se
producirá en ningún caso la exclusión, ya
sea el necesitado el que provocó la situación, ya
sea el que actúa típicamente, y, para evitar males
a tercero, realiza la conducta que causa un mal necesario para
salir de la situación que él mismo
provoco.

Esta interpretación puede apoyarla la
consideración de que el Código Penal de 1932, que
contenía el requisito segundo, no abarcaba el auxilio
necesario a tercero, por lo que la exigencia solo se
refería al estado de necesidad propio; el Código
Penal de 1944 añade este último, manteniendo el
requisito.

No hay obstáculo alguno para pensar que este
afecta solo al estado de necesidad propio, y no al auxilio
necesario.

¿Cómo ha de ser la conducta del
agente?

Para evitar el mal que amenaza al bien jurídico
propio o ajeno, el agente (que puede ser el mismo necesitado u
otra persona distinta) realiza una conducta que causa un mal,
esto es: destruye el bien jurídico que habría
entrado en conflicto con el amenazado.

También esta conducta ha de reunir una serie de
características, cuya ausencia excluye la
aplicación de la eximente. Ante todo debe ser una conducta
típica, pues si no lo es no interesa al
penalista.

El mal que cause, para que sea causa de
justificación, que es la que en esta ocasión nos
interesa, debe ser menor que aquel que se trata de evitar. Esta
exigencia obliga al intérprete a llevar a cabo una
evaluación entre el mal causado y el que se trata de
evitar, hay que medir los males.

Esta medida no puede hacerse sólo comparando los
bienes jurídicos en conflicto. Tal comparación
resolvería los casos mas simples (vida -integridad
corporal, vida-propiedad; etcétera), pero no gran parte de
los que la practica plantea.

Córdoba Roda, que ha prestado cuidada
atención al tema, dice que la medida del mal ha de hacerse
teniendo en cuenta los bienes jurídicos en conflicto, la
intensidad del ataque y consideraciones ético-sociales,
determinantes del juicio desvalorativo de la sociedad (que, como
ya se dijo, el mal debe comportar).

La importancia de estas consideraciones es, a mi juicio,
indudable- e inevitable el recurrir a ellas- cuando se trata de
comparar entre bienes jurídicos que admiten difícil
comparación, por no decir que son imponderables.
¿Cual es el de mayor valor, en el supuesto de conflicto
entre un interés público y otro individual?
…¿Entre un interés concreto y otro
abstracto?… ¿Entre el interés de los obreros de
una empresa a tener cubiertas sus cuotas de la seguridad social y
el interés patrimonial del empresario?…Ninguna de estas
interrogantes encuentran fácil solución si no se
introducen como criterios las valoraciones sociales
vigentes.

Córdoba ha recordado que la moderna doctrina
jurisprudencial ha dado entrada a varias valoraciones: "la
prevalencia atribuida al interés personal sobre el
público, la consideración de la vigencia de la
situación respectiva, y la mayor significación
conferida a lo concreto- vida e integridad de una persona
individualizada- sobre lo abstracto-seguridad en el
tráfico, fe publica, traslucen sin duda en la
jurisprudencia valoraciones existentes en la sociedad
actual".

Esto no excluye, a mi juicio que, como criterio
predominante, se tenga en cuenta el de la propia ley penal, y que
está manifiesta a través de la conminación
de pena que hace a cada "mal"(resultado típico), (el
atentado contra la vida con pena más grave que el ataque a
la integridad corporal, por ejemplo), pero entiendo que hay que
completarlos o corregirlos (porque hay en ellos mucho que
corregir; basta considerar las penas que se conminan para los
delitos contra la propiedad cuando no resulten acordes con las
valoraciones sociales vigentes.

La aceptación de la doctrina expuesta, y
desarrollada por Córdoba, no supone, el abandono de la
distinción del Estado de Necesidad en dos clases: el que
plantea la colisión de bienes jurídicos iguales y
el que enfrenta bienes jurídicos desiguales.

Pienso por el contrario, que la incorporación de
los criterios valorativos expresados, permitirá, a
través del mal mayor, fijar también cuál es
el bien jurídico que debe prevalecer.

La conducta típica cuyas características
estamos estudiando ha de estar, además, impulsada por un
Estado de Necesidad, lo que equivale a exigir que el sujeto la
realice precisamente para evitar un mal, propio o ajeno, de mayor
entidad que el que se causa.

Se trata de un elemento subjetivo de
justificación, el requerir que el sujeto obre "impulsado
por un estado de necesidad". Equivale a exigir que la
motivación de la conducta típica realizada por el
sujeto haya sido el estado de necesidad. Ello es suficiente, no
siendo necesario, a nuestro juicio, que la situación de
necesidad perturbe el estado de ánimo del
sujeto.

No es preciso tampoco que la finalidad que nos ocupa sea
la única motivación de la conducta: lo que la ley
penal exige es que la motive (que el sujeto actúe
impulsado por el estado de necesidad), sin excluir que puede
coexistir otra clase de motivación.

Exige además la eximente que el agente no tenga,
por su oficio o cargo, el deber de sacrificarse. Supone que el
agente no esté obligado, en virtud de su oficio o cargo a
soportar el riesgo o sufrir el mal que amenaza en sus bienes
jurídicos. En tal caso no tiene derecho a sacrificar el
otro bien jurídico en conflicto, ni a infringir un
deber.

Para determinar si esa obligación de sacrificio
existe o no, hay que examinar las normas reguladas del oficio o
cargo del agente, que puede ser público o privado. Ha de
ser siempre un deber jurídico; debe fundamentarse en la
práctica mediante la invocación de un precepto, de
una norma jurídica.

El deber, como ha hecho observar un sector de la
doctrina no puede ser entendido en términos abstractos, no
es limitado. Anton Oneca hizo observar como la tripulación
del buque no podrá exculparse por haber procurado su
salvamento a costa de la muerte de los pasajeros, pero si
estarán justificados por tirar la carga al agua para
salvar sus propias vidas.

La dificultad, en la práctica, está en
hallar los criterios valorativos que permitan en el caso concreto
determinar el límite del deber de sacrificio.

Para los casos en que no puede deducirse la
limitación de las normas configuradoras del propio deber
(que resolverán gran número de supuestos),
Córdoba Roda apela el principio de exigibilidad que
él contempla, al modo de Henkel, como principio regulador
con efectos en el área de la antijuricidad.

Conforme a ese criterio, escribe:"El hombre está
obligado a sufrir riesgos en su persona antes de atacar a otros
sujetos, con el fin de escapar de las llamas, pero tal deber no
le obliga a soportar unas lesiones o la muerte para salvar un
patrimonio; el funcionario del servicio de incendios que causa
unos daños para poner a salvo su vida o integridad,
podrá invocar la circunstancia del Estado de Necesidad,
pues no cabe pedirle que acepte dichos males antes de menoscabar
la propiedad ajena.

La eximente
incompleta

En lo que respecta a la eximente incompleta, tenemos que
determinar cuales son los requisitos esenciales, sin la
concurrencia de los cuales no podrá invocar ni la eximente
completa ni la incompleta.

Puede decirse que son requisitos esenciales, que sea el
propio agente el que, por su actuar imprudente, provoca el
peligro, o si se exceden los límites del estado de
necesidad, pudiendo el Tribunal rebajar la sanción hasta
en dos tercios, o, si las circunstancias del hecho lo justifica,
eximirlo de responsabilidad.

Bibliografía

• 1. H. Roldan Barbero, La naturaleza
  jurídica del Estado de Necesidad en el Código
  Penal español: Critica a la teoría de la
  exigibilidad de la conducta adecuada de la norma, Madrid,
  1980.

• 2. Cfr. J. del Rosal, Tratado de Derecho Penal,
  I, cit., Págs. 878 y siguientes.

• 3. J. Córdoba Roda, Comentarios al
  Código Penal, I, cit., Pág. 287.

• 4. J. Anton Oneca, Derecho Penal, cit.,
  Pág. 266; J. Córdoba Roda, Comentarios al
  Código Penal, I, cit., Pág. 287.

• 5. E. Gimbernat, Introducción a la Parte
  General del Derecho Penal Español, cit., Pág.
  64.

• 6. J. Anton Oneca, Derecho Penal, cit.,
  Pág.268.

Autor:

Dunia Tamayo
Martínez

Odalys Martínez
Hernández

Enviado por:

Suyen Rodríguez
Álvarez

2011