Estado Prestacional y Responsabildiad por falta de servicio

El Estado Social de Derecho, es aquel modelo
político, socio-económico, que surge con
posterioridad a la segunda guerra mundial, que promulga el
intervencionismo estatal en ciertas áreas, que se
consideran fundamentales o básicas para mantener el nivel
de vida necesario para participar como miembro pleno en una
sociedad. Así se propone mediante acciones claras,
participar activamente en áreas como la salud, la
educación, la cultura, el trabajo y vivienda, el subsidio
familiar, la construcción de obras, la asistencia especial
a grupos sociales vulnerables, la protección del ambiente,
entre otros. El intervencionismo estatal, se implantó
progresivamente a través de políticas de seguridad
social, sistemas tributarios para financiar obras
públicas, y sociales, entre otras, y comprendió una
amplia concepción política, económica,
social y jurídica que terminó reemplazando al
Estado Liberal de Derecho que únicamente reconocía
y proponía la existencia de derechos y libertades
individuales, así como la imposibilidad al Estado de
participar en la gran mayoría de actividades,
limitándose a ser un estado policía. Es así
como se introducen con rango constitucional, los denominados
Derechos Económicos y Sociales, que junto a los
individuales, se convierten en los ejes principales del actuar
Estatal. "El Estado Social de Derecho significa, a diferencia del
Estado de derecho, un aumento del poder en beneficio de la
igualdad, más que de la propiedad y de la libertad. Su
finalidad es repartir y utilizar al máximo los recursos de
la comunidad en provecho de los más necesitados. Por ello,
se trata de una intervención en la vida económica
para favorecer a determinadas personas, clases o grupos con el
fin de elevar el nivel de vida" (…), dentro de esta
óptica, el Estado asume un papel mas activo y beligerante
en los terrenos económico y social". doctor Rubén
Hernández Valle.

El Estado Social de Derecho tiene distintas dimensiones
de intervención:

1. Político: Al Estado se le asigna la
función de defender y garantizar la democracia. Para esto
debe promover la participación ciudadana, a través
de Partidos Políticos, asociaciones, juntas de
acción comunal, sindicatos, grupos de defensa de los
consumidores, cooperativas, etc. La soberanía popular debe
materializarse por medio de la organización del pueblo
para su activa y efectiva participación, así, el
concepto de democracia va más allá de ser un
mecanismo para designar los gobernantes y su principal
función es la de desplegar relaciones de igualdad y
justicia en la sociedad.

2. Económico: Al Estado se le asigna la
función de intervenir la economía, y dirigir los
procesos de desarrollo, que garantice a todos los habitantes su
participación en el sistema y el ejercicio de la libertad
económica.

Por esto, tiene como prioridad la protección de
los sectores más vulnerables controlando la
economía privada para evitar abusos y explotación
por medio de medidas como: la intervención de precios,
prohibición del monopolio privado, control de salarios,
etc. El Estado debe fomentar la iniciativa privada, generar
condiciones para la inversión y el desarrollo empresarial
y financiero, sin descuidar el aspecto social.

3. Social: El Estado está en la
obligación de satisfacer las necesidades básicas de
los habitantes, en especial, de las poblaciones en riesgo y
excluidas de la sociedad. Debe ser un ente redistribuidor de la
riqueza, prestador de servicios públicos, cuyos fines sean
alcanzar una vida digna para todos. Para el cumplimiento de su
función social, debe ajustar una infraestructura adecuada
de asistencia y designar partidas presupuestarias para los
programas que la sustentan.

Costa Rica.
Estado social de derecho. Estado prestacional

Costa Rica se define como un estado social de derecho,
en el tanto nuestro texto constitucional, establece en el numeral
50 el deber estatal de procurar el mayor bienestar a todos los
habitantes del país, organizando y estimulando la
producción y el más adecuado reparto de la riqueza,
también se puede observar la naturaleza solidaria estatal,
con el establecimiento de todo un articulado, siempre en la carta
magna, en el que se reconocen y estipulan una serie de derechos
de tipo social, tales como, el numeral 51 según el cual,
"La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad,
tiene derecho a la protección especial del Estado.
Igualmente tendrán derecho a esa protección la
madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido", el 56
(…) "El Estado debe procurar que todos tengan
ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e
impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en
alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o
degraden su trabajo a la condición de simple
mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre
elección de trabajo" el 57 "Todo trabajador tendrá
derecho a un salario mínimo, de fijación
periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y
existencia digna. El salario será siempre igual para
trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia. Todo
lo relativo a fijación de salarios mínimos
estará a cargo del organismo técnico que la ley
determine.", 58 "La jornada ordinaria de trabajo diurno no
podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la
semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá
exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El
trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con
un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios
estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se
aplicarán en los casos de excepción muy
calificados, que determine la ley". 59 "Todos los trabajadores
tendrán derecho a un día de descanso después
de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones
anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán
reguladas por la ley, pero en ningún caso
comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta
semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las
excepciones muy calificadas que el legislador establezca". 60,
"Tanto los patronos como los trabajadores podrán
sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y
conservar beneficios económicos, sociales o
profesionales". 63 " Los trabajadores despedidos sin justa causa
tendrán derecho a una indemnización cuando no se
encuentren cubiertos por un seguro de desocupación" 64 "El
Estado fomentará la creación de cooperativas, como
medio de facilitar mejores condiciones de vida a los
trabajadores" 65, "El Estado promoverá la
construcción de viviendas populares y creará el
patrimonio familiar del trabajador",66 "Todo patrono debe adoptar
en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y
seguridad del trabajo", 67" El Estado velará por la
preparación técnica y cultural de los trabajadores"
68 " No podrá hacerse discriminación respecto al
salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y
extranjeros, o respecto de algún grupo de trabajadores. 69
"Los contratos de aparcería rural serán regulados
con el fin de asegurar la explotación racional de la
tierra y la distribución equitativa de sus productos entre
propietarios y aparceros. 71, " Las leyes darán
protección especial a las mujeres y a los menores de edad
en su trabajo" 72, "El Estado mantendrá, mientras no
exista seguro de desocupación, un sistema técnico y
permanente de protección a los desocupados involuntarios,
y procurará la reintegración de los mismos al
trabajo".73, " Se establecen los seguros sociales en beneficio de
los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el
sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y
trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos
de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y
demás contingencias que la ley determine. La
administración y el gobierno de los seguros sociales
estarán a cargo de una institución autónoma,
denominada Caja Costarricense de Seguro Social. No podrán
ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que
motivaron su creación, los fondos y las reservas de los
seguros sociales. Los seguros contra riesgos profesionales
serán de exclusiva cuenta de los patronos y se
regirán por disposiciones especiales. Los anteriores
numerales y sus principios se ven reforzados por cuanto el
ordinal 74, dispone claramente que "Los derechos y beneficios
(…) son irrenunciables. Su enumeración no excluye
otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y
que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los
factores concurrentes al proceso de producción, y
reglamentados en una legislación social y de trabajo, a
fin de procurar una política permanente de solidaridad
nacional".

El aceptar que en virtud del Estado Social de Derecho,
(Estado Prestacional), esté tiene el deber irrenunciable
de crear y garantizar la efectividad de una serie de derechos y
servicios a los habitantes del país, en
justificación del bien común, lo que obliga a que
dichas prestaciones, deban ser realizarlas con calidad, y
eficiencia, ya que solo así, es posible alcanzar cada
día más el ideal de solidaridad, justicia y respeto
hacia los habitantes de la sociedad. Siempre dentro del marco del
Estado Social y Democrático de Derecho, resulta de
especial relevancia la prestación efectiva a los
habitantes de servicios públicos para erradicar las
desigualdades reales, satisfacer una serie de necesidades
colectivas y establecer las condiciones para el ejercicio de una
serie de derechos fundamentales tanto individuales como
colectivos.

Los servicios que debe dar el Estado, no solo se
encuentran regulados normativamente, sino que se nutren de una
serie de principios fundamentales, en los que destacan, la
continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y
universalidad, estos dos últimos suponen que todos los
potenciales usuarios deben tener las mismas facilidades para
acceder a la prestación efectiva de un servicio
público sin que sea posible su denegación y que la
demanda del servicio debe ser cubierta eficiente y
eficazmente.

De esta manera todos los servicios públicos
prestados por las administraciones públicas están
regidos por una serie de principios que deben ser observados y
respetados, en todo momento y sin excepción alguna. Tales
principios constituyen una obligación jurídica de
carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u
órgano administrativo por su eficacia normativa directa e
inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad
(artículo 11 de la Constitución Política) al
que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado,
entre otros elementos, por los principios generales del derecho
administrativo (artículo 6° de la Ley General de la
Administración Pública). Nuestro texto fundamental
recoge como derecho fundamental de las personas el del buen
funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente
los principios que informan los servicios públicos en
cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional.
La Sala Constitucional a partir de los Votos Nos. 5207-04 de las
14:55 hrs. de 18 de mayo de 2004 y 7532-04 de las 17:03 hrs. de
13 de julio de 2004, ha reconocido el derecho fundamental de los
administrados al buen funcionamiento de los servicios
públicos, el cual ha sido inferido a partir de los
numerales 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la
Constitución Política. Para hacer efectivas las
cláusulas social y democrática es menester que los
servicios públicos atiendan la demanda de todos los
administrados, sin poder alegarse razones presupuestarias o
financieras que pueden enervar el goce y ejercicio de los
derechos fundamentales inherentes o asociados a la
prestación efectiva de un servicio público, que no
puede ser negado, sobre todo, si existe en el mercado un solo
ente público, en virtud de una concesión
legislativa exclusiva, que puede prestarlos. Desde la perspectiva
del derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente
funcionamiento de los servicios públicos, los servicios
públicos deben ser prestados con elevados
estándares de calidad, el cual tiene como correlato
necesario la obligación de las administraciones
públicas de prestarlos de forma continua, regular,
célere, eficaz y eficiente. Por su parte el ordinal 4°
de la Ley General de la Administración Pública
dispone claramente que "La actividad de los entes públicos
deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público, para asegurar su
continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en
el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y
la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios". La
continuidad supone que la prestación de los servicios no
se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del
ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio,
tales como la prohibición de la huelga y de paro en los
servicios públicos esenciales, la teoría de la
imprevisión para hacerle frente a los trastornos
económicos que pueden suspender o paralizar los servicios
públicos, el carácter inembargable de los bienes
dominicales destinados a la prestación de un servicio
público, etc.. Cualquier actuación –por
acción u omisión- de los funcionarios o
imprevisión de éstos en la organización
racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio
público es abiertamente antijurídica. La
regularidad implica que el servicio público debe prestarse
o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o
condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad
con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar
sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que
integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a
todo cambio en el régimen legal o a las necesidades
impuestas por el contexto socioeconómico significa que los
entes y órganos administrativos deben tener capacidad de
previsión y, sobre todo, de programación o
planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias
y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la
demanda del servicio público o bien por los cambios
tecnológicos. Ningún ente, órgano o
funcionario público pueden aducir razones de carencia
presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de
renovación tecnológica de éstos, exceso o
saturación de la demanda en el servicio público
para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad
o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes
tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio
público en igualdad de condiciones y de conformidad con
las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se
encuentran en una misma situación pueden exigir
idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del
servicio público que no se encuentra enunciado en el
artículo 4° de la Ley General de la
Administración Pública lo constituye el de su
obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que
deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el
sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La
administración pública prestadora del servicio
público no puede escoger su clientela o usuarios, debe
brindárselo a cualquiera que se lo requiera.

Incumplimiento al
deber prestacional del servicio

Cuando el Estado o sus agentes dejan de observar la
normativa establecida para la prestación de los servicios,
que se deben, a favor de los administrados, se dice que, se ha
incurrido en una falta de servicio o funcionamiento anormal,
(Faute du service) violación que genera responsabilidad
resarcitoria o indemnizatoria, por lo que se tendrá que
hacer frente a las consecuencias generadas por tales
irregularidades.

Por falta de servicio se entiende aquella
violación a una obligación preexistente a cargo del
Estado, resulta que la determinación de la misma se
realiza a posteriori al momento del estudio de los casos
concretos, ello en función de la normativa expresa
existente, con referencia a la técnica funcional
genérica y con vista a los estándares o
parámetros aplicables según las circunstancias
especificas. Ahora bien, no cualquier falta es suficiente, para
ser generadora de la responsabilidad estatal, por lo que la misma
debe apreciarse y valorarse según criterios de
ponderación, perfección o rendimiento, al respecto
el doctor Ernesto Jinesta Lobo comenta, "los estándares
para deslindar el funcionamiento normal del anormal pueden ser de
diversa índole a saber:

1. Reales. Están constituidos por las
circunstancias fácticas de tiempo y lugar, las
dificultades reales, los recursos del servicio. (…)
humanos, materiales y financieros, el margen de previsión
del daño, el comportamiento de la victima.
(…).

2. Abstractos. En estos criterios se aplican una
serie conceptos jurídicos indeterminados que deben
orientar la prestación de los servicios públicos
tales como el de "buen servicio publico", "buena
administración", "buena marcha administrativa", y desde
luego, principios fundamentales de la organización y
función administrativa tales como la buena fe, confianza
legitima, eficacia, eficiencia, continuidad, regularidad,
adaptabilidad.(…). Igualmente es dable la
aplicación de parámetros de legislaciones
extranjeras, no obstante debe tenerse en cuenta su grado de
desarrollo sobretodo económico, por cuanto un país
en vías de desarrollo no podría tener los mismos
estándares de uno desarrollado, sin embargo ello no, debe
emplearse como excusa para no perfeccionar, mejorar o transformar
los servicios públicos, cada vez más, hasta
alcanzar niveles superiores de rendimiento y satisfacción,
en beneficio del administrado.

"Para determinar la falta de servicio, es preciso tener
muy claro, las diferentes obligaciones del servicio
público o del respectivo ámbito de la
función administrativa, su contenido, extensión,
limites y alcances. Para determinar cuando existe o no una falta
de servicio es sumamente importante identificar en cada caso las
distintas obligaciones de la respectiva administración
pública. A diferencia del derecho privado, en el que las
obligaciones de una relación extracontractual usualmente
se encuentran definidas, y concentradas en un mismo cuerpo
normativo, como el Código Civil, en el derecho
administrativo, ello no es así, en razón de su
carácter sectorial y normativamente fragmentado, por lo
que la determinación de las obligaciones prestacionales de
una administración deviene en complicada, aunado al hecho
de que las obligaciones administrativas son ilimitadas y
variables". Lo optimo seria la existencia o creación de un
cuerpo normativo compilador de todas aquellas obligaciones
generales a cargo de la Administración Publica, sin
embargo ello prácticamente resultaría imposible, en
virtud de lo expuesto anteriormente.

No obstante esta dificultad, es posible definir ciertas
obligaciones, ya sea en la propia Constitución
Política, leyes sectoriales, reglamentos y principios
generales, que representan un papel preponderante a la hora de
determinar no solo la existencia de la obligación, sino de
como debe prestarse, en beneficio de los
administrados.

Tipos de falta de
servicio

Para la doctrina clásica, se presenta la falta de
servicio en tres situaciones, claramente definidas:

• Por prestación tardía. La falta de
servicio se produce, por cuanto está es dada fuera de un
lapso normal o razonable de tiempo. Se aplica principalmente para
aquellos servicios de emergencias, de situaciones imprevistas o
urgentes que deben tener una capacidad de reacción
rápida y oportuna, para evitar males mayores a las
personas o bienes.

• Por defectuosa prestación. Este tipo de
falta de servicio, ocurre, por la prestación irregular o
precaria del mismo. Es decir la prestación se otorga, pero
con un bajo índice de efectividad o mala calidad, que no
admite justificación alguna.

• Por omisión en la prestación. Esta
falta de servicio es denominada inactividad material ya que se
presenta fuera del procedimiento administrativo, y ocurre cuando
existiendo para la Administración una obligación de
dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico o por
una previa decisión suya, no se despliega la debida
actividad fáctica, jurídica o técnica que
permita cumplir con eficiencia la competencia o función
otorgada, en detrimento de derechos o intereses de sujetos
públicos, privados, particulares o colectivos. Provocando
con ello una lesión antijurídica al administrado.
Como supuestos de este tipo de anormalidad se destacan, la no
reparación de obras de infraestructura o su no
mantenimiento, falta del poder de policía al no
fiscalizar, ciertas actividades como las ambientales,
financieras, de seguridad, entre otras.

La anterior tipología es parcial, toda vez que no
recoge como faltas de servicio, la adopción de conductas
ilícitas por el dictado de actos administrativos
inválidos, ni las omisiones formales a través del
no dictado de actos administrativos debidos. Por lo que
además de las indicadas el doctor Jinesta Lobo cita dos
más:

• "…Falta de servicio por el dictado de un
acto administrativo ilícito o invalido. En estos
supuestos, la falta del servicio, se verifica en virtud del
dictado de un acto administrativo disconforme con el ordenamiento
jurídico, sea por nulidad relativa o absoluta. Por lo que
su dictado lesiona de manera antijurídica la esfera de
interés de los administrados a recibir un servicio.
Así disponen los artículos 199, párrafos 2 y
3, y el 201 de la LGAP, La administración Publica
será solidariamente responsable con el funcionario publico
que haya incurrido en dolo o culpa grave, cuando éste
emita actos manifiestamente ilegales, se entiende que la
ilegalidad es manifiesta, cuando la administración se
aparta de dictámenes u opiniones consultivas que ponen en
evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar
la invalidez del acto por las razones dadas por el
dictamen.

• Por omisión formal. La falta de servicio
ocurre, por el no dictado de una declaración legalmente
debida. Por lo que existe una inercia o pasividad por parte de la
administración. La falta de servicio por omisión
formal, podría darse, por el no cumplimiento de dictar
actos de alcance general- inactividad reglamentaria-, o bien
cuando en un procedimiento administrativo, no se dictan los actos
de manera oportuna, por lo que se viola el derecho fundamental a
un procedimiento pronto y cumplido, ya que se debe sustanciar en
un plazo razonable. En razón de dicha omisión,
surge el silencio de la administración, que determina la
responsabilidad por el no pronunciamiento dentro de los plazos de
ley."

Al respecto La Sala Constitucional ha dispuesto, que la
omisión formal ocurre cuando el sujeto de derecho
público evita el dictado de disposiciones de
carácter general o reglamentos, pese a la existencia de
norma legal previa que así lo imponga. Como consecuencia
de esta inactividad, la efectividad de la ley se ve comprometida.
Ahora bien, la omisión en el dictado de este tipo de
normas debe necesariamente analizarse a la luz del contenido de
la potestad reglamentaria. En este sentido, debe señalarse
que el artículo 140 de la Constitución
Política en sus incisos 3) y 18) otorgan a la
Administración, la potestad para emitir normas que
faciliten su funcionamiento o que permitan el desarrollo de las
normas legales. Así, la potestad reglamentaria se
convierte en un instrumento normativo del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que
el ejercicio de la potestad reglamentaria se convierte en
obligatorio cuando el legislador ha impuesto al Poder Ejecutivo
la obligación de reglamentar una ley. Si se incumple con
la obligación impuesta por el legislador, se produce una
omisión que lesiona el ordenamiento jurídico y
puede incidir negativamente en la esfera subjetiva de los
justiciables (en sentido, pueden consultarse entre otras los
Votos No. 101-90, No. 3528-97, No. 643-98, 16999-07, No.
8065-2009, todas de la Sala Constitucional). Estima el Tribunal
Constitucional, que igual omisión se produce cuando,
aunque la Ley no imponga la obligación específica
de reglamentar algún aspecto, ese desarrollo reglamentario
resulta necesario para concretar y hacer efectivo lo dispuesto en
la norma legal, máxime si involucra el ejercicio de
derechos fundamentales.

Una vez acreditada la falta del servicio, es necesario,
establecer el grado de dicha falta, con la finalidad de
determinar la aplicación o no del régimen de
Responsabilidad administrativa. Con ello se pretende aclarar que
no toda falta, es suficiente per se para procurar el derecho al
resarcimiento por parte de las administraciones publicas. Como
regla general, en la gran mayoría de las actividades
administrativas, se exige un nivel bajo de anormalidad, por lo
que basta la falta leve, para que se produzca la responsabilidad.
De manera tal, que cualquier error, exceso o abuso, es
suficiente. Distinto ocurre con ciertos servicios
públicos, que por su complejidad, y siempre de manera
excepcional, requieren de un nivel alto de funcionamiento
anormal, y por ende, la falta debe ser grave, para generar
responsabilidad.

El estado necesita de personas físicas, estas son
quien en la práctica pueden incurrir en faltas de servicio
o anormalidad en su prestación.

El funcionario
público

El Estado, en cuanto sujeto abstracto, requiere
inexorablemente del concurso o participación de la fuerza
psíquica y física del ser humano, (organo-
individuo) quienes prestan su energía para la puesta en
marcha del engranaje estatal, en persecución del fin
público primordial, y que redunda en el bienestar de los
habitantes.

El Estado Social de Derecho, por sí mismo, es un
estado responsable, y así sus funcionarios o agentes,
quienes, en virtud del sujetamiento al orden jurídico
establecido, deben prestar juramento de observar y respetar en
todo momento la Constitución Política y las leyes
de la Republica. Siendo responsables, por la utilización
ilícita de sus atribuciones e investiduras, por la
consecución de intereses propios, particulares o de
terceros. (Falta personal ). En efecto "es decisivo que el
funcionario publico que perjudica a los usuarios, administrados y
consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidad
económica, sino también social), sufra las
consecuencias de su hecho dañoso. No hay nada peor para la
democracia que la impunidad de los agentes
públicos…" (Agustín Gordillo).

Muchos de los comportamientos indebidos de los agentes
públicos o estatales, se deben a la falta de
capacitación oportuna y responsable, así como por
el total desconocimiento de las leyes, o por una discutible
interpretación y aplicación de ellas, y en especial
del principio rector en materia publica y dentro de ella la del
servicio publico, según el cual, el Estado, sus
Órganos, Entes y Funcionarios, solo pueden hacer aquellas
conductas previamente autorizadas por ley. Por ende, todo lo
efectuado sin respaldo legal, deviene en abuso o
desviación de poder. Anormalidad, que debe contar con
todos los medios de tutela estatal para su ataque e
impugnación y pronta sanción, administrativa, civil
y penal.

Por ello en aras de la eficiencia, en la
prestación de los servicios públicos, todo proceso
de selección de personal, debe contar con los mejores
estándares de calificación psíquica y
física, lo que se ve degradado, por la cada vez más
creciente y concurrente, excusa de falta de recursos
económicos y financieros. El agente Publico, se define
como aquel sujeto persona física que presta un servicio a
nombre y por cuenta de un ente publico. El articulo 111 de la Ley
General de la Administración Publica, lo define en los
siguientes términos: " el servidor, funcionario o empleado
publico es el que presta sus servicios a la
administración, a nombre y por cuenta de ésta, como
parte de la organización en virtud de un acto
válido y eficaz de investidura.(…), a este efecto
considéranse equivalentes los términos "
funcionario publico", servidor publico", " empleado publico, "
encargado de servicio publico" y demás similares,
(…) y su responsabilidad por la falta de servicio se le
imputa, una vez verificada su participación. En un inicio,
la determinación de la falta personal del agente publico,
sirvió como eximente de responsabilidad del aparato
administrativo, en efecto comenta el doctor Manrique
Jiménez Meza …"parte de la tendencia inicial fue
cargar de responsabilidad al funcionario y no así a la
administración…", en ese sentido, el Consejo de
Estado Francés, ( Ente encargado de juzgar a la
administración publica), por medio de la sentencia
Pelletier, si la falta era personal, solo se podía
demandar al agente, no así al ente publico, no obstante
dicho criterio fue modificado por el mismo consejo en la
sentencia Anget, la cual reconoció el derecho de la
victima a escoger entre demandar al funcionario o a la
administración. Actualmente en beneficio del administrado,
el Régimen de Responsabilidad Administrativa por falta de
servicio o anormal, es objetivo, por ende, por mandato legal, es
al ente u órgano publico a quien se le atribuye el deber
resarcitorio, una vez acreditado fehacientemente el daño y
perjuicio causado, de lo que la administración solo
podría excusarse al probar que la falta se debió
por alguna de las eximentes de responsabilidad reguladas en el
ordinal 190, párrafo 1, de la Ley General de la
Administración Publica, como son: La fuerza mayor, el
hecho de la victima o de un tercero. El agente publico, puede ser
responsable solidariamente, con la administración publica
que representa, cuando éste es identificado, o
determinado, lo que ocurre en mayor grado, en los supuestos de
actividad formal, ( dictado de actos administrativos), y menos en
la material, (ejecución ) donde casi siempre es
anónimo, por cuanto en la prestación de un servicio
publico o en el ejercicio de una competencia publica por parte
del ente u órgano publico intervienen una pluralidad de
funcionarios, con lo cual se desconoce la identidad especifica de
los servidores públicos que intervinieron de forma
efectiva en su producción." (Ernesto Jinesta Lobo) .
Además de su identificación, debe haber actuado con
dolo o culpa grave, de forma extra funcional, o separada del
servicio y utilizando los medios que le ha concedido el cargo o
con ocasión del mismo. En este supuesto, se dice que hay
una falta personal impropia, que genera la responsabilidad y el
correlativo deber indemnizatorio solidario, como se
indico.

Si el administrado perjudicado decide dirigir su
pretensión resarcitoria únicamente contra la
administración pública, con el objeto de asegurarse
un patrimonio mas fuerte y solvente, la administración
condenada, tendrá el derecho a ejercer la acción de
regreso o recuperación de lo pagado, previo procedimiento
administrativo, conforme a los numerales 203 y siguientes de la
Ley General de la Administración Publica. Continuando con
el funcionario publico, comenta Dromi "Los agentes estatales son
también responsables civilmente por los daños
inferidos en el ejercicio de su función. En la
práctica, su responsabilidad no se hace efectiva, porque
los interesados demandan directa y exclusivamente al Estado,
obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus
daños…".

Por su parte si la falta del funcionario ocurre, fuera
del servicio, y sin ningún tipo de nexo, o
conexión, la administración publica no
podría ser responsable, toda vez, que tal conducta, es
achacable únicamente al funcionario, (Faute personelle)
quien en sentido estricto dejaría de serlo, por su actuar
puro o plenamente personal, individual o pasional,
responsabilidad que seria de tipo civil o penal, pero nunca
administrativa en perjuicio del ente publico. La responsabilidad
del funcionario público identificado, se regula en el
ordinal 199, párrafo 1 de la Ley General de la
Administración Publica, según el cual está
se produce cuando haya actuado con dolo o culpa grave. Es
consustancial a la responsabilidad extracontractual subjetiva, la
demostración de una relación de causalidad directa
o eficiente entre la conducta reprochable y el daño, por
ende, constituye un requisito esencial para declarar con lugar
una pretensión indemnizatoria.

En cuanto a los conceptos de dolo y culpa grave, se
puede indicar que se considera como doloso aquel comportamiento
ilícito que se verifica con plena conciencia y voluntad
por parte del agente productor de la lesión
antijurídica y reprochable. Siendo la culpa grave la
conducta igualmente antijurídica que se comete sin mediar
la voluntariedad o aquiesencia del autor del hecho. La culpa
viene determinada por la violación al deber de cuidado,
que provoca el menosprecio a las obligaciones impuestas en el
ejercicio del cargo o con ocasión de esté, el deber
de cuidado o diligencia, es aquel que se exige o espera de un
hombre de inteligencia y voluntad media o normal que no hubiera
incurrido en una falta, en similares circunstancias, concepto que
deberá ponderarse según el caso en concreto. La
culpa se representa en tres figuras: La negligencia, entendida
como la falta al deber de diligencia por una conducta pasiva u
omisiva por parte del funcionario.

El segundo aspecto de la culpa lo constituye la
imprudencia, que contrario a la negligencia, hace referencia a la
falta del deber de cuidado, en virtud de un exceso de actividad
positiva, y por ultimo se identifica a la impericia, la que
consiste en la realización de una conducta, sin contar con
la debida preparación técnica, física o
intelectual, para cumplirla de manera optima.

Se considera que un agente ha actuado con culpa por
impericia, cuando él mismo a pesar de saber que carece de
las capacidades adecuadas, decide aún así, efectuar
las tareas, esperando que su resultado sea correcto. En cuanto a
la gravedad de la culpa, para que ésta sea generadora de
responsabilidad, en su determinación, existencia y grado
debe de tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las
funciones del servidor, entendiéndose que en cuanto mayor
sea su jerarquía y más técnicas sus
funciones, mayor será su deber de conocimiento y
apreciación de las tareas debidas. Tenemos entonces que el
concepto de culpa grave, demanda la existencia y
acreditación de una violación a reglas elementales
sobre el desempeño del cargo, que se ha hecho
corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o
descuidada, debiéndose discutir y analizar a fondo la
conducta en que incurrió el funcionario, así como
todas y cada una de las circunstancias y antecedentes, naturaleza
y alcance de las funciones, rango, jerarquía, trayectoria
y experiencia de los involucrados.

Dicha valoración cede cuando la ley expresamente
señala ciertas circunstancias donde se presume la
existencia de una culpa grave, como serian los casos dispuestos
en el articulo 170 de la Ley General de la Administración
Publica, según el cual: " El ordenar la ejecución
del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad
(…) civil, administrativa y eventualmente penal del
servidor, si la ejecución llegare a tener lugar…"
así como en el 199 del mismo cuerpo legal, el que
establece: " Será responsable personalmente ante terceros
el servidor publico que haya actuado con dolo o culpa grave
(…) estará comprendido en tales casos el
funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que
obedeciere de conformidad con esta ley. Habrá ilegalidad
manifiesta, entre otros casos, cuando la administración se
aparte de dictámenes u opiniones consultivas que pongan en
evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar
la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.
(…). De ahí que no toda equivocación, es
objeto generador de responsabilidad subjetiva, y por ende se
excluyen aquellas faltas leves o culpas profesionales o
habituales, que en sus efectos o consecuencias no comprometen,
entorpecen o ponen en riesgo la efectiva prestación del
servicio debido. Lo anterior garantiza al agente público
un margen de actuación en sus competencias, y funciones,
sin temor a que injustificadamente sean demandados por
responsabilidad ante cualquier error o descuido explicable. Por
lo que se reitera que fuera de los casos, expresos por ley, se
debe, en garantía del debido proceso y principio de
legalidad, analizar conforme a la sana crítica, en cada
caso concreto, si el servidor actuó con culpa grave o dolo
a efectos de determinar la responsabilidad del servidor. "En caso
de existir duda acerca de la gravedad de la culpa, se debe
interpretar que se trata de una falta de servicio, y no personal,
imputable solo al órgano o ente público.

La responsabilidad es solo administrativa en virtud del
derecho constitucional implícito de los administrados al
buen y normal funcionamiento de los servicios públicos.
Así, si la administración publica responde por el
hecho ilícito, no lo hace porque sea la autora del
daño, sino por cuanto la ley ha dispuesto la
atribución de un deber de resarcimiento a su cargo".
(Jinesta Lobo.) . Anteriormente se indico que la Responsabilidad
indemnizatoria por parte del servidor publico, radicaba, en su
plena identificación, por su actuación dolosa o por
culpa grave, así como por el dictado o ejecución de
actos separados del cargo, pero conectados con el mismo, por la
utilización de los medios dados por el mismo o con
ocasión del. A nivel legislativo podemos encontrar en los
numerales 191 y 199 párrafo primero de la Ley General de
la Administración Publica, el desarrollo de los indicados
conceptos, el ordinal 191 dispone: "La Administración
deberá reparar todo daño causado a los derechos
subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante
el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión
del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece,
aún cuando sea para fines o actividades o actos
extraños a dicha misión". (El subrayado no lo
está así en el original),

Por su parte el 199, establece "1. Será
responsable personalmente ante terceros el servidor
público que haya actuado con dolo o culpa grave en el
desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo,
aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que
le ofrece el cargo" (el subrayado no lo esta así en el
original) (…). De la redacción de los citados
numerales, se pueden destacar, varios criterios que en doctrina
han servido como guía para la determinación de la
responsabilidad por faltas personales imputables al agente
público, (faltas personales impuras), quien responde
solidariamente junto con la administración, así, se
establecen parámetros de tiempo y espacio,
instrumentalidad, y fines en la actuación lesiva del
funcionario. En efecto cuando el artículo 191 se refiere a
faltas cometidas durante el desempeño de los deberes,
está haciendo referencia a los daños ocurridos
dentro del servicio, a diferencia de aquellos cometidos fuera, y
que serán tratados en un apartado posterior. En cuanto a
la utilización de instrumentos materiales o de los medios
que el servicio le ha concedido, simplemente se está
haciendo énfasis a la instrumentalidad del daño
causado, esté ha ocurrido con la participación de
bienes dados por la administración, y por ello ésta
también debe resarcir. Igualmente ocurre cuando se han
empleado los bienes estatales, para satisfacer intereses
individuales, o de terceros, excluyendo aquellos propios del ente
al que representa.