¿Existe la Violación de Libertad Sexual en menores?

Nuestra Legislación en material Penal regula e inserta dentro de los Delitos de Violación de Libertad Sexual, aquellos delitos de abuso sexual cometidos contra menores de Edad, ubicándolos como una forma agravada de los mismos. E instituye Penas y Sanciones, Cuando menos edad tiene el menor mas grave es la Pena y a mayor edad menor Pena.

Etimológicamente

• a. Violación es "Gozar el agente agresor, sexualmente con una persona mujer u hombre, contra su voluntad por el uso de la fuerza ya sea física o moral".

• b. Violacion es el acceso carnal obtenido mediante "violencia" con quien se encuentra física o psicofísicamente imposibilitado de resistir.

• c. Legalmente en otros países, sólo la mujer podría ser sujeto pasivo de violación :

• (1) En el Salvador, habla de que hay "Violación Propia" (Si se comete de varón a una mujer por vía vaginal. Es "Violacion Impropia" cuando es por un Varón contra otro Varón, o de Varón a mujer por "Vía Anal".

• (2) En nuestro país Peru, la Violación, se legisla en los artículos 170 y siguientes del Codigo Penal vigente para sus todas sus formas, tanto formas simples, asi como las formas agravadas.

Lo que nos preocupa aquí es poner en relevancia el Abuso sexual cometido en contra de un menor de Edad cuya edad oscila entre Trece años hacia atrás. Y, realizar una exegesis para tratar de determinar finalmente; si verdaderamente constituye un delito de Violación de Libertad o podría sugerirse otra figura mas adecuada a la acción delictiva.

La norma específica para el caso concreto

De acuerdo al Codigo Penal Peruano Art. 173 : " El que tiene acceso carnal (….) con un menor de edad será reprimido (………)

• a. Si la victima tiene menos de 10 años de edad será reprimido con (….)

• b. Si la victima tiene mas de 10 y menos de 14 será reprimido con (…..)

• c. Si la victima tiene entre Catorce y menos de 18 será reprimido con (…..)

La Institucion Legal que en el Peru, tutela a los menores victimas de estos delitos, es la libertad sexual de la víctima. La acción que ejerce el agente sobre la victima, la realiza sin que se haya consentido válidamente (contra la voluntad del sujeto pasivo).

En todo acto decisorio, la voluntad conduce a la concreción de la decisión, cuando se viola lo que el sujeto decidió; se viola su libertad individual. Al decir "Sin consentimiento de la víctima", la doctrina contempla también todas las probables y posibles hipótesis: (1) Desde que la victima sea un adulto con la plenitud de sus facultades físicas y mentales cuya capacidad de resistencia haya sido anulada; (2) Que la victima sea un adulto que adolece de alguna tara o deficiencia mental (3) Hasta llegar a nuestra coyuntura, que la víctima pueda presentar una incapacidad absoluta de consentir, originada por su naciente o minimo desarrollo mental y a veces físico " Esto es menores de entre uno a Trece años de edad ".

Para entrar a un análisis mas concreto y profundo, debemos definir en primer lugar los términos y conceptos Básicos que dan origen a la Institución Penal en cuestión como Libertad, Libertad Sexual, Indemnidad Sexual y un Corolario Final muy particular, del porque en mi particular percepción debería insertarse en la legislación peruana una Institución Penal Distinta el Abuso Sexual contra los menores de Edad.

La libertad

• (1) La Libertad como derecho del hombre fue por primera vez conceptuada en el año de 1776 por la Declaración de los Derechos del Estado de Virginia EEUU). Recogida y perfeccionada por los Franceses en la Declaración de los Derechos del Hombre Articulo 2do, el Art. 4to define a la Libertad como " El poder hacer lo que no perjudique a otro, con limites que solo podrían ser determinados por Ley ".

Nuestra Constitución Política del Estado recoge a su ves esta como un derecho fundamental en el articulo 2do Inciso 4to "El derecho a la Libertad y Seguridad Personales.

• (2) Para el derecho es importante determinar como principia la persona humana y ello es a partir del hecho de la concepción, gozando de protección desde entonces.

El Código Civil incluye entre otros DERECHOS, a la LIBERTAD, quizá uno de los mas importantes derechos que tiene la Persona Humana para su mas conveniente desarrollo como tal. En su Art. 5to el CC Señala que el derecho a la Libertad es irrenunciable.

• (3) Por otro lado el vigente Codigo Civil Peruano señala también las capacidades de Goce y de Ejercicio:

• a. Mientras que la Capacidad de Goce es la aptitud que tiene una persona de ser dueño de un derecho,

• b. La capacidad de Ejercicio es la posibilidad o facultad de ejercer por si mismo ese derecho.

Es de verse, que el propio Código Civil señala literalmente en su Art. 42.:

" Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos las personas que han cumplido los dieciocho años de edad ", y adiciona el código acotado en su Art. 43.- Que SON ABSOLUTAMENTE INCAPACES LOS MENORES DE DIECISÉIS AÑOS.

Excepciones, a la regla fijada en el articulo 42 del CC peruano vigente :

Sin embargo, acto seguido fija como excepciones a la regla en el Articulo 46.- " Que la incapacidad de un menor de Dieciséis años cesa por contraer Matrimonio " incluso señala literal y taxativamente que la incapacidad de un menor de 14 años cesa por el nacimiento de su hijo, para realizar actos de Reconocimiento, aunque precisando que solo para casos de Alimentos, Tenencia, etcétera.

Podemos observar, que ya la norma Civil Peruana ha fijado y dejado establecido las edades de menores entre Catorce y Dieciséis años, para actos de discernimiento y madurez Psiquica y Mental para formar una pareja o ejercer una Profesión, fijándolos como parámetros.

Que, sin haberlo señalado el legislador literalmente deja una tacita interpretación de que de Catorce a Dieciséis años seria la edad promedio, en que ya la Persona humana podría mostrar un grado de madurez para optar facultativamente por un comportamiento sexual con cierta libertad y discernimiento.

• c. El código Penal español de 1995, ubica los delitos contra la libertad sexual Dividiéndolos en Capítulos- Agresiones Sexuales- Abusos Sexuales- Acoso Sexual- Prostitución, etcétera.

Sin embargo, por Ley 11/1999 sustituyo el Titulo de Delitos contra la Libertad Sexual por el de Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales ". Para los Españoles, la edad mínima en que se reconoce cierta autonomía sexual es de Doce años (Arts. 181, 182, y 183).

En Peru como lo hemos visto, el propio Código civil quizá sin haber buscado definirlo ha establecido un rango Etario y lo fija entre Catorce a Dieciséis años de edad.

Libertad sexual

• (1) Caro Coria citado por Salinas Siccha en su Tratado de Derecho Penal Parte Especial, la define la Libertad Sexual como "La capacidad de una persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales o la capacidad para negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir".

• (2) Libertad Sexual, es cuando las personas, en pleno uso de sus facultades mentales, mostrando un grado minimo de madurez utilizan su cuerpo con autonomía y discernimiento, sin aceptar ninguna norma que no sea la del consenso; en un conjunto de fenómenos emocionales, conductuales y de prácticas. Asociados a la búsqueda del placer sexual, que marcan de manera decisiva al ser humano en todas y cada una de las fases determinantes de su desarrollo en la vida.

Un niño en pleno uso de sus facultades mentales podría elegir realizar un juego infantil con otro niño o niños, mostrando un grado mínimo de madurez " Infantil " para ese juego. Porque, veamos pues que los juegos de niños van variando desde hacer rodar canicas por el piso (o Bolitas de Cristal) o reptar por el piso, a juegos mas complejos de acuerdo al desarrollo etario y mental como jugar con muñecas o soldaditos. Hasta jugar con un Play Station (Juego electonico) mas avanzado. Y, el uso de estas facultades INFANTILES para jugar, no implica o lo habilita para un juego sexual, porque el grado de facultad mental, madurez, autonomía y discernimiento se han dado en un plano para una etapa de la vida " Infantil ", no para una etapa Puber, o Adolescente que pueda con inteligencia y autonomía disponer del uso de su propio cuerpo y yerra terriblemente quien lo pudiera interpretar de esta forma.

• (3) Para otros doctrinarios, la Libertad Sexual es la capacidad de una persona para comportarse como a bien tenga en la capacidad Sexual, elegir libremente a otra persona, el lugar, tiempo y marco adecuado para relacionarse sexualmente. Garcia Cantizano también citada por Salinas Siccha señala que " Se identifica la Libertad Sexual con la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales" .

• (4) La sexualidad pues, se desarrolla y expresa de diferentes maneras a lo largo de la vida, de forma que la supuesta o probable sexualidad de un infante, no será la misma que la de un adolescente o un adulto. Cada etapa de la vida necesita conocimientos y experiencias específicos para su óptimo desarrollo por ello es relevante lo que señala Garcia Cantizano AUTODETERMINACION, ya que esta se encuentra condicionada.

Por ejemplo, la primera sexualidad de un infante consiste en explorar su propio cuerpo, las sensaciones nuevas y diferentes que le produce realizarse auto tocamientos, su propio cuerpo es un campo y terreno nuevo que el empieza a descubrir, sin malicia, sin saber o explicarse el porque de esas sensaciones diferentes y nuevas para el.

A diferencia, de un adolescente o un adulto, en que ya existe un discernimiento, libertad y autonomía plenos, en que ya se conoce la diferencia entre lo bueno y lo malo de la sexualidad, la diferencia entre libertad sexual y Libertinaje sexual, las desviaciones sexuales, las prohibiciones, limitaciones y sanciones de índole sexual tanto sociales como normativas etcétera.

• (a) El Conocimiento del sujeto del contenido y alcance de estas relaciones, que implica contar con la capacidad mental suficiente para tener dicho conocimiento.

• (b) Manifestacion voluntaria y libre del consentimiento para participar en esta clase de relaciones, base de ello es que la persona adopte libremente su decisión.

• (c) En caso de Menores o incapaces no podría alegarse que se les protege su Libertad, pues por definición ellos carecen de tal facultad. Salinas Siccha cita la expresión de Bramont Arias – y García Cantizano " Hay comportamientos dentro de la Categoria de Delitos Sexuales en los que no puede afirmarse que se protege la Libertad sexual, cuando la victima carece de esa Libertad.

La indemnidad sexual

El Legislador lo que busca proteger finalmente en los menores es pues La Indemnidad Sexual, buscando crear condiciones adecuadas de seguridad para un optimo desarrollo de la Persona y que en el futuro ejerza el derecho a su Libertad Sexual. En este acápite nos referimos exclusivamente a los menores de 13 años hacia atrás, a aquellos que no podrían haber alcanzado un grado de madurez mínimo ni psíquico ni mental, aun cuando físicamente lo pudieran haber logrado ya que ello no lo habilita para decidir sobre su sexualidad.

Interesa a la sociedad, y al propio estado proteger la sexualidad de las personas que por si solas no pueden defenderla al carecer del discernimiento y capacidad para valorar realmente una conducta sexual. Recordemos que el comienzo de la Pubertad se traduce por el desarrollo ontogenetico de las potencialidades de la especie, esto es con la aptitud reproduccional (Menarquía en la mujer y Torarquia en el Varón) y ocurre entre los 13 y 14 años variando según la raza y el clima.

El Discernimiento psicosexual, tiene como presupuesto la maduración sexual pero no se desenvuelve sino mediante la maduración y aprendizaje Individual y Socio Cultural, que se logra por la interacción dada entre la Pubertad – Adolescencia y juventud. En algunos cuerpos de leyes se establece alrededor de los doce años el paso de la pre pubertad a la Pubertad, por ende la presunción de INVOLUNTARIEDAD PLENA. Luego de ello se considera que el menor debe ser protegido por cierto lapso dada su inexperiencia adolescente.

Corolario final

Podemos apreciar que de acuerdo a los parámetros legales existentes incluso en el derecho Civil peruano, ya se han sugerido edades en las cuales el menor de edad aparentemente podría encontrarse en un grado de Desarrollo que le permitiría discernir y contar con una capacidad de decidir sobre su sexualidad.

Incluso, ya ha sido materia de discusión de plenos Jurisdiccionales, de discusión Legislativa, etcétera; legislar la autorización para sostener relaciones sexuales consentidas entre adulto con menores de catorce años de edad, con lo cual ya se ha establecido una frontera muy sutil y delgada respecto a la probable edad que ya podría haber autonomía Sexual.

Entonces, la conducta Penal de " Violación de Libertad Sexual " cometida en contra de menores de edad de Catorce años, podría objetivamente catalogarse como un Delito Contra la Libertad Sexual, el podría es una delgada frontera muy discutida puesto que ya la Persona a esta edad podría contar con cierta y mínima libertad de decisión, madurez y capacidad.

Sin embargo, los menores de Trece años de edad hacia abajo, no cuentan con un grado de desarrollo que les permita adecuadamente tener una relativa libertad ni capacidad para decidir sobre su sexualidad, no la tienen, adolecen de ella y cuando menor es la edad del infante mas se reduce esta capacidad, hasta llegar a ser nula.

Criterio particular sobre la libertad sexual en menores de edad

Es por ello, que en opinión muy personal, si el fin de legislador es proteger en los menores la Indemnidad Sexual creando condiciones de seguridad para su desarrollo y que mas adelante estos menores puedan ejercer con una adecuada madurez, y discernimiento su Libertad Sexual.

Debe pues, instituirse una figura Penal muy distinta a la Libertad Sexual, con la que ya cuentan otras Legislaciones de países hispanos, DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD E INDEMNIDAD SEXUAL en la cual se debería insertar a los menores de trece años. Y, que se fijen sanciones mucho mas graves y severas para los delincuentes sexuales que causen daño a menores de edad que se ubican en este segmento; como dicen los propios doctrinarios en Psicología. El Daño Sexual, trasciende la esfera física para insertarse en la esfera Psicológica, causando daños muy severos y permanentes a las victimas.

Veamos pues, que siendo inmaduro el menor de cierta edad fijada por ley, a efectos de su voluntariedad sexual, es irrelevante el consentimiento prestado por el, en todo caso excluirá la existencia de violencia real, mas no de involuntariedad biopsicosocial.

Las consecuencias que los Post Psicotraumas sexuales que deja en los niños abusado sexualmente pueden clasificarse en:

INMEDIATOS:

• a. Trastornos escolares: distracción, falta de concentración, dificultades de aprendizaje, etcétera.

• b. Trastornos psíquicos: miedo, vergüenza, ansiedad, depresión, confusión sexual, agresividad, dificultades del sueño y pesadillas, masturbación compulsiva, etcétera.

MEDIATOS:

• a) Conductas antisociales y delictivas: abandono precoz del hogar.

• b) Conductas autodestructivas: baja estima, tendencia a ser revictimizados.

• c) Dificultad para confiar en los demás. Leslie …………. ojo

• d) Promiscuidad y prostitución.

LARGO PLAZO (DE ADULTOS):

• a) Dificultades sexuales.

• b) Asceticismo, homosexualidad.

• c) Alcoholismo, drogodependencia.

• d) Agresividad sexual: abusadores, golpeadores, tendencia al maltrato familiar, etcétera.

Como parte interesada de nuestra Sociedad, operadores del derecho desde la parte litigiosa, nos interesa que el Legislador haga vista y oidos a nuestras inquietudes sociales, y oportunamente se legisle con una capacidad de discernimiento plena, objetiva y especifica sobre los derechos a una INDEMNIDAD E INTEGRIDAD SEXUAL QUE TIENEN NUESTROS NIÑOS Y PÚBERES.

Para que asi puedan desarrollarse, libremente sin temores, peligros ni riesgos causados por individuos desadaptados y enfermos, que en otras latitudes del planeta ya han causado graves y severos daños en este segmento etario social, y en nuestra sociedad también lo vienen realizando aprovechando la complicidad de actuales y vigentes vacios legales.

Ya lo ha señalado el gran maestro Eugenio Zafarroni " Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo valora. Su valoración del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma, elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

Bibliografía Consultada

• i. Constitución Política del Estado Peruano

• ii. Análisis Comparado a la Constitución Política de ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS Quinta Edición Setiembre de 1999 – Editorial RAO SRL.

• iii. Código Civil de 1984 vigente

• iv. Código Penal de RAMIRO SALINAS SICCHA - 3ra Edición Corregida y Aumentada Editorial GRIJLEY

• v. Direcciónes Electrónicas : http://es.scribd.com/doc/7305861/Tratamiento-Judicial-Peruano-en-Los-Delitos-Sexuales-Contra-Menores-de-Edad http://NoPornoInfantil.BlogSpot.Com

• vi. BEQUE LEZAUN, J.J.. Delitos contra la Libertad e indemnidad sexuales. Bosch. Barcelona. 1999. pp. 301.

• vii. BURGESS, A.W. Sexo y Pornografía Infantil. Libros Lexington. Lexington, MA. 1984. pp. 79.

 

 

Autor:

Rodolfo Rogelio Ávila Carnaque

 

Abogado