En la actualidad no es fuente obligatoria aunque puede
incidir, indirectamente, en el juez o administrador cuando decide
un tema concreto. Es la influencia del conocimiento por la
autoridad de quien lo expone y de quien lo recibe. Es decir que
un catedrático podrá influir, en mayor o menor
medida, sobre la opinión de un juez de acuerdo a su
formación y temperamento. El hecho es notorio y no
necesita prueba en contrario
La Doctrina es fuente supletoria de acuerdo al art. 332
de la Constitución y al art. 16 del Código
Civil.
La
Costumbre
La primera forma de manifestación del derecho lo
fue la costumbre . Por ello es uno de los elementos fundamentales
en la formación del Estado, su gobierno y nacionalidad.
"Pero cuando las ciudades o los países están
habituados a vivir bajo un príncipe y la familia de
éste se ha extinguido, como por una parte están
acostumbrados a obedecer, y por otra no tienen a su antiguo
príncipe, no se ponen de acuerdo entre ellos para elegir a
uno, y tampoco saben vivir libres. De ese modo son más
lentos en tomar las armas, y un príncipe se los puede
ganar con más facilidad y hacerlos suyos. Pero en las
repúblicas hay más vida, más odio,
más deseo de venganza, y no les deja ni se les puede dejar
reposar el recuerdo de su antigua libertad, de forma que el
camino más seguro es destruirlas o vivir en
ellas.[46]" [47]El citado y su
comentarista son claros respecto del valor de la costumbre para
la formación de la idea fuerza en un Estado según
su historia.
"El elemento más rudimentario del derecho de la
Constitución y al mismo tiempo el más persistente
bajo todos los regímenes, es el de la costumbres y
prácticas de la Constitución. Reciben este nombre
los usos y las prácticas que se observan en el
funcionamiento de los diversos órganos de gobierno; por
ejemplo, en el procedimiento de las reuniones de las Asambleas y
de los Consejos, o en el protocolo de las relaciones entre los
poderes políticos." [48]
Para nosotros la costumbre es el uso seguido de manera
uniforme, general, duradero y constante con la convicción
sicológica de que tal proceder es obligatorio .
De acuerdo a la definición la costumbre se
compone de dos elementos: a) el uso repetido, en forma general,
uniforme y durante un cierto lapso de tiempo de una
solución respecto de un tema concreto ; b) la
convicción del pueblo de que ese hábito es
jurídicamente obligatorio.
En los órdenes jurídicos de
Constitución consuetudinaria la fuente principal del
Derecho Constitucional es la costumbre, circunstancia diversa a
la de nuestro sistema que posee una Constitución
escrita.
Sin perjuicio de ello "La importancia de la costumbre en
el derecho constitucional es superior a la que hoy tiene en el
Derecho ordinario, porque en éste las otras fuentes pueden
combatir con cierto éxito a la costumbre y, de hecho, eso
es lo que ha ocurrido en Europa continental desde la
implantación del estado moderno; en efecto, la historia
del estado, considerada desde el punto de vista de las fuentes
del Derecho, es la historia del agostamiento de aquellas fuentes
que no emanan de la potestad estatal, y del simultáneo de
la ley"[49].
El Art. 10 de la Carta dispone que nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohíbe, desplazando, parcialmente, a la costumbre. Por
su parte el Art. 9 del Código Civil prevé que la
costumbre no constituirá Derecho salvo en los casos en que
el legislador se remita expresamente a ella. Sin embargo existen
determinadas áreas del Derecho Constitucional donde la
costumbre es de singular trascendencia. En ese sentido la
práctica parlamentaria, del Derecho Parlamentario, es
fundamental. Obviamente la costumbre debe ser conforme a la
fuente directa del Derecho Constitucional. Esto es la
Constitución[50]
Sin embargo "Con el fin de evitar ese peligro siempre
presente, que es inmanente a todo poder, el Estado organizado
exige de manera imperativa que el ejercicio del poder
público, tanto en interés de los detentadores como
de los destinatarios del poder, sea restringido y limitado.
Siendo la naturaleza humana como es, no es de esperar que dichas
limitaciones actúen automáticamente, sino que
deberán ser introducidas en el proceso del poder desde
fuera. Limitar el poder político quiere decir limitar a
los detentadores del poder ; esto es el núcleo de lo que
en la historia antigua y moderna de la política aparece
como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una
serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a
los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio
para dominar y evitar el abuso del poder político por
parte de sus detentadores. El mecanismo de esas reglas que
están, ya formuladas en un documento formal, la
constitución, ya profundamente enraizadas en las
costumbres y conciencia nacional, es complejo…
[51]El autor, remite a la costumbre.
Es de destacar que, en definitiva, la costumbre cede
ante ley por desconfianza en la arbitrariedad de la posible
interpretación absolutista absolutamente discrecional. La
ley, tanto en el sistema de Estado Social clásico, como en
el actual subsidiario, limita esa amplitud interpretativa
teniendo presente la elasticidad del concepto actual del
principio de legalidad. En el comienzo del Estado de Derecho ,
donde la Administración no ejercía sino tan solo
los cometidos esenciales, la discrecionalidad estaba aún
más limitada .
El precedente administrativo fue analizado
oportunamente[52]y excede, en este momento, el
objeto de este trabajo.
Conclusiones
1. Como precisión previa debemos tener
presente que, la doctrina en general, refiere predominante
sino exclusivamente como fuente del Derecho Constitucional, a
la Constitución. Sin embargo debe considerarse la
existencia de diversos conceptos de
Constitución.2. La fuente principal, en tanto su
cuantificación (cantidad), y por ser exclusiva del
derecho administrativo, es el reglamento.3. La potestad reglamentaria de la
Administración determina al reglamento como fuente
principal cuantitativa , entonces, del Derecho
Administrativo4. En el supuesto de las fuentes siempre
debemos observar la jerarquía de las mismas. Existe
una prelación que determina el orden de aplicabilidad
. Esta jerarquía constituye un principio general del
Derecho. Es el principio de la jerarquía formal de las
fuentes.5. En primer lugar encontramos, en la escala
jerárquica, la Constitución y los principios
generales de Derecho de valor por lo menos constitucional; en
segundo lugar la ley, los decretos leyes, los tratados , y
los decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley
en su jurisdicción; en tercer lugar los reglamentos y
en cuarto lugar las resoluciones de la Administración
y las sentencias6. La Constitución es la fuente primaria
del orden jurídico incluido el Derecho Constitucional.
Por ello, para el Derecho Público , la
Constitución escrita es la fuente fundamental, desde
su jerarquía, de la disciplina.7. Como punto de partida debemos decir que
existen dos tipos de principios generales de Derecho: el
primero que tiene, por lo menos, valor y fuerza
constitucional y aquellos que derivan de fuentes de
ejecución de esa norma aplicables al instituto de que
se trate.8. Asimismo, de acuerdo a la concepción
filosófica del doctrino, han surgido diversas
interpretaciones. En ese sentido los principios generales del
Derecho serán entendidos de una forma por los
positivistas y, de otra, por aquellos que adhieren a la
filosofía jus naturalista.9. Nuestra Constitución adhiere al
sistema ius naturalista.10. El Derecho comunitario puede definirse como
una rama del derecho internacional , público o
privado, que establece normas que regulan las relaciones
entre los Estados soberanos , y sus habitantes, en virtud de
poseer intereses comunes en materia internacional,
política, social y económica.11. Los tratados son convenios entre sujetos de
Derecho Internacional.12. En nuestro Derecho el concepto de ley se
entiende, desde el punto de vista orgánico formal,
como la norma jurídica aprobada por el procedimiento
establecido para su dictación por el Poder
Legislativo, art. 133 y siguientes de la Carta.13. Decreto Ley es toda norma con rango de ley
emanada excepcionalmente, de un órgano que no tiene
competencia legislativa, especialmente del Poder
Ejecutivo14. Los decretos de las Juntas Departamentales
con fuerza de ley en su jurisdicción son actos
legislativos, de materia departamental no nacional , que no
tienen forma de ley porque los expide la Junta Departamental
y los promulga el Intendente Municipal15. Reglamento es la norma general y abstracta
creada por acto administrativo.16. Acto administrativo es una
manifestación de voluntad de la Administración
que produce efectos jurídicos directos
[53]17. La Jurisprudencia es el conjunto de
decisiones jurisdiccionales establecidas sobre una
cuestión o asunto. En nuestro sistema no crea reglas
de Derecho.18. La doctrina puede definirse como el
conjunto de opiniones emitidas por los autores
jurídicos respecto de determinado tema.19. La costumbre es el uso seguido de manera
uniforme, general, duradero y constante con la
convicción sicológica de que tal proceder es
obligatorio .
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Autor:
Rubén Flores -Dapkevicius
[54]
PUNTA DEL ESTE, NOVIEMBRE 2011
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010
[2] Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil,
Marcela: Teoría Constitucional, pag. 14, Temis, Colombia
1995
[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010
[4] Donati, Donato: Principi generali di
Diritto amministrativo e Scienza dell´ Amministrazione,
pag. 20 , Cedam, Padova 1932
[5] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[6] No ingresamos al Derecho Internacional .
Obviamente estamos observando el Derecho Interno donde la
esencia de las cosas, la ley natural, prevalece. En nuestro
Derecho podrá discutirse el lugar en la escala
jerárquica de los tratados internacionales. Estos se
aprueban con un procedimiento diferente a la ley y vinculan
Estados en una situación de igualdad. De todas formas en
Uruguay los tratados se aprueban por ley. La situación
puede ser diversa en otros regímenes jurídicos
como por ejemplo el argentino. Respecto de los posibles
conflictos entre la ley nacional y los decretos de las Juntas
Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción que
actúan en la descentralización territorial,
éstos se resuelven de acuerdo a la asignación de
competencia por materia realizada por la Constitución de
la Nación o Nacional que distingue la materia nacional,
la departamental y la local.
[7] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho
Constitucional, pag. 176 , Tecnos, Madrid 1973
[8] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada y ampliada
[9] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del Uruguay
de 1967, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo.
2004
[10] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[11] Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal
Administrativo, El Derecho Disciplinario, pag. 208, Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición actualizada y
ampliada
[12] Canasi, José: Derecho
Administrativo Vol. I, cit., pag.165
[13] Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho
Constitucional. T. V. Pág. 19. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2001.
[14] Morell Ocaña;Luis Curso de
Derecho Administrativo, tomo I pag. 134, Aranzadi,
España 1998
[15] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada y ampliada
[16] Duguit, Léon. Traité de
Droit Constitutionnel. Tome Deuxième. Pág 199.
Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris
1923
[17] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[18] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[19] Dromi, Roberto: El Derecho
Público en la Hipermodernidad, pag. 127, Editorial
Hispania Libros, México Madrid 2005
[20] López Guerra, Luis; Espín,
Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez
Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho
Constitucional, Vol. I pag. 110, Tirant lo Blanch,
España 2000
[21] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da.
Edición actualizada y ampliada
[22] Por ejemplo, los tratados sobre
energía atómica, armas atómicas, etc.,
deben ser cumplidos por todos.
[23] Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil,
Marcela: Teoría Constitucional, pag. 29, Temis, Colombia
1995
[24] Obviamente no es nuestra
especialización el Derecho Internacional. Sin embargo el
respeto del principio de no intervención es un ejemplo
claro de lo que se está hablando
[25] Fiorini Bartolomé. Derecho
Administrativo. Tomo I, Pág. 112. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 1976
[26] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[27] Sánchez Goyanes, Enrique y otros:
Manual de Derecho Administrativo tomo I, pag. 52, Colex, Madrid
1997
[28] Mirkine-Guetzevitch, B.: Modernas
Tendencias del Derecho Constitucional, pag. 30, Reus, Madrid
1934. Traducción del francés por Sabino
Alvarez-Gendin
[29] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[30] González Navarro, Francisco.
Derecho Administrativo Español. Pág. 1073.
Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, España
1995.
[31] Mirkine-Guetzevitch, B.: Modernas
Tendencias del Derecho Constitucional, pag. 28, Reus, Madrid
1934. Traducción del francés por Sabino
Alvarez-Gendin
[32] Flores Dapkevicius, Rubén:
Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[33] El jurista debe observar la norma
y… también… especialmente la realidad de
los hechos.
[34] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[35] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[36] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[37] Sarmiento, García, Jorge
director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina,
pag. . 515 España 1997
[38] Hauriou, Maurice : Précis de
Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag.
67, Francia 1921
[39] Batbie, A. Traité de Droit Public
et administratif, pag. 548, Paris 1886
[40] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[41] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[42] Carter, Lief H.: Derecho Constitucional
Contemporáneo: La Suprema Corte y el Arte de la
Política, pag. 69, Abeledo Perrot, Bs. As. 1992.
[43] Es la diferencia que surge de las
virtudes y los talentos naturalmente concedidos
[44] Pereira Menaut, Antonio Carlos:
Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 89 Colex,
Madrid 1997
[45] Nuevamente la observación de la
realidad
[46] Bonaparte: Esto ya no resulta
imprescindible cuando se han introducido profundos cambios, y,
si se les repite que son siempre libres, se les mantiene con
seguridad bajo domino. Generalato.
[47] Machiavelli Niccolò. El
Príncipe. Comentado por Napoleón Bonaparte.
Pág. 32. Ediciones JM. España, 1999.
[48] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho
Público y Constitucional. Pág. 296. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1925
[49] Pereira Menaut, Antonio Carlos:
Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 55 , Colex,
Madrid 1997
[50] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da
edición actualizada y ampliada
[51] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 14, Editorial Ariel, Barcelona
1976
[52] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[53] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[54] Doctor en derecho y ciencias sociales
por la Universidad mayor de la República . Profesor de
Derecho Público de la Universidad mayor de la
República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de
Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy
floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este noviembre de
2011
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