Introdución al Derecho Constitucional Argentino y Comparado

Introducción al Derecho
Constitucional Argentino y Comparado

En realidad, cuando hablamos de nuestra
Constitución nacional, siempre se debe citar la
Constitución como de 1853/1860, no de otra manera. Esto es
así, porque en 1853 la Provincia de Buenos Aires no estaba
presente en la confederación, ya que en 1854 había
dictado su propia Constitución. Pero en 1860 Buenos Aires
ingresó a la Confederación y se reformó el
texto constitucional

Cuando pensamos en Constitución, esta palabra
tiene más de un significado. En el caso de la
constitución argentina, se piensa en el texto
escrito.

En cambio, la Constitución del Reino Unido no se
puede pensar en un texto, ya que como tal, nunca fue escrito.
Para Alberdi, el concepto de Constitución implica "el
poder de la Constitución".

Las constituciones escritas, sino responden a una
estructura política anterior no sirven, son simples
papeles con expresiones de deseos. Tal el caso de las
constituciones de 1819 y 1826, que fueron rechazadas por las
provincias. En cambio, la Constitución de 1853/60,
respondió a un pasado histórico que fue enriquecido
antes con los pactos provinciales.

La primera parte de nuestra Carta Magna, fija la
hermenéutica del texto. En el preámbulo se
señala la filosofía política de la
Constitución, señalando que la Convención
Constituyente se reúne en cumplimiento de pactos pre
existentes.

El pacto federal de 1831 lo firmaron cuatro provincias:
Bs. As. , Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, luego
tuvieron accesión otras provincias que, una vez
incorporadas, no podían desvincularse de la
Confederación.

Accesión: modo de adquirir posesión, en el
derecho público es la inclusión de un ente
autárquico inferior a un ente soberano
superior.

Los constiruyentes de 1853 y el influjo de la
Constitución de Filadelfia: No significa que exportaron su
constitución, la crearon para ellos a diferencia de los
franceses.

En cuanto a los Unitarios argentinos, fueron
utópicos, crearon buenos textos como el de 1819 y 1826,
pero fracasaron al no se aceptados por las provincias, en cambio
los federales fueron empiristas y prácticos. Rosas fue su
mentor. El Pacto Federal no fue rechazado por las provincias. La
Constitución de 1853 fue nominal durante mucho tiempo,
buenos Aires se separa y Urquiza piensa en formar la
República Mesopotámica.

las constituciones nominales fueron resistidas por la
provincias interiores, lo que produjo la anarquía del
año 20. Porque era una apariencia de Constitución,
no tenía eficacia política. Eso llevó a las
provincias a pre constituir la nación y después
vino la organización legal. Primero fueron los pactos
inter provinciales. El de 1814 fue el de Concepción del
Uruguay, Menciona que el anacronismo es descolocar un
fenómeno histórico de sus coordenadas de tiempo y
espacio. San Marín no nació en Corrientes,
nació en las misiones jesuíticas. El Pacto de
Concepción del Uruguay es lo mismo y Artigas lo hizo, fue
el primer federalista. Eso lo llevó a conflictos con el
partido unitario cuyo exponente era Rivadavia. El pacto buscaba
generar consenso inter provincial, era resistido por los
ilustrados de Bs. As. La anarquía del año 1820
implicó el nacimiento de la Pcia. de Bs. As. Siguen los
pactos de Pilar, Venegas, Cuadrilátero y el Pacto Federal.
Las provincias son anteriores a la Nación, ya que
ésta nace de los pactos inter provinciales. El pacto de
1812 tenía la cláusula de accesión, o sea
que las provincias quedaban confederadas y federadas, no
permitiendo que se salgan de la federación. Mencionamos a
Hamilton y el pacto federal, de donde nace la Federación
con vocación irrenunciable, aunque luego se llamó
Confederación con el Acuerdo de San Nicolás de 1852
y la Convención de 1853 donde asistió Bs. As. Pero
no acató el texto sino que se separó hasta 1860 con
la Constitución definitiva, donde hay una parte
histórica y una línea ideológica o
Iluminista

El iluminismo tiene 3 variables que son :

• 1. La ilustración inglesa.

• 2. La ilustración alemana

• 3. La ilustración francesa, que es la
  que está presente en nuestra Constitución
  Nacional.

La base central del iluminismo es la concepción a
temporal del hombre, donde el hombre es desarraigado o desligado
de su contexto histórico. Para esta idea, el hombre es a
temporal, lo sitúa fuera del momento histórico. El
hombre sería a-social.

Pero el hombre es un ser naturalmente social, es
connatural. Pero para el Iluminismo, el hombre es adventisia. El
hombre decide ser lo que quiere, decide vivir en sociedad, eso lo
lleva al pacto o contrato social. Da la idea de consenso
(co-sentimiento común). Mencionamos a Aristóteles y
la Ética, como una amistad política y civil. El
hombre vive en sociedad porque lo necesita, lo primero es la
familia. Pero el Iluminismo niega la familia como ente social,
prioriza al individuo aislado. Este individuo ingresa
voluntariamente al contrato social (Rousseau).

Mencionamos a Tomas Hobbes y el Leviatán, como
monstruo o figura simbólica del estado.

Para Rouseau, el hombre presocial es naturalmente bueno,
es filantrópico, es la negación del pecado
original, pero la sociedad lo hace malo.

Para Hobbes, el hombre es naturalmente malo. El pecado
original corrompió a todos lo hombres. Perón
decía: "el corazón del hombre es una
porquería". Hacemos notar la perversidad del hombre
según Hobbes.

El Historicismo se basa en cambio, en la Temporalidad.
La Constitución de 1853 se basa en la a temporalidad
Iluminista. Los individuos, abstractos al principio, están
ahora en provincias. Esto da lugar a la Cámara de
Diputados, pero la cámara de senadores representaba al
cuerpo moral de la provincia con dos senadores y no
debería representar al movimiento electoral con tres
senadores, uno por la minoría, como es
actualmente.

El Historicismo se basa en cambio, en la Temporalidad.
La Constitución de 1853 se basa en la a temporalidad
Iluminista.

REPASAMOS EL LINEAMIENTO HISTÓRICO Y EL
LINEAMIENTO IDEOLÓGICO O ILUMINISTA. LA ATEMPORALIDAD ES
PROPIA DEL ILUMINISMO, SIENDO LO CONTRARIO LA HISTORICIDAD, cuyo
mentor es Vico. Él contempla al hombre como un ser anclado
en su contexto histórico, o arraigado, o como una
continuidad. Esto es contrario al iluminismo, que es ruptura, el
Iluminismo supone una ruptura con el pasado.

Vázques de Mella dijo que: el hombre es una
tradición acumulada. En el siglo 19, esto se tradujo en la
división entre los partidos unitario (Iluminismo y
ruptura) y federal (continuidad).

Pero fue Alberdi quien supo aunar las dos posturas con
dos obras claves: las Bases y puntos de partida y el Fragmento
Preliminar al estudio del Derecho. Siendo que esta última
la escribió en 1837 y dedicada al caudillo federal
Heredia.

El Derecho es un largo proceso de acumulación y
se gesta con las formas propias de cada pueblo, siendo que cada
pueblo tiene sus leyes propias. Esto lo vincula con los hechos
históricos.

Como abstracción normativa, supone que el Derecho
es una concepción abstracta creada de la nada.

En Las Bases, se ven reflejados el librecambismo
inglés y la libertad de navegación de los
ríos interiores.

En 1824 se libra la batalla de Ayacucho y se consolida
la libertad de América. Al año siguiente Rivadavia
pide el empréstito a la Baring. Rosas lo respeta para
evitar el aislacionismo. En 1880 se federaliza buenos Aires y las
rentas de al aduana pasan a ser de la Nación.

La Constitución Nacional tiene su parte
iluminista en lo dogmático, pero los pactos pre existentes
la hacen historicista.

La Constitución de 1849, pretendió
completar la de 1853/60 incorporando la justicia social, la
independencia económica y la soberanía
política, incluidas por A. Sampay.

Mencionamos la necesidad del pragmatismo político
con relación a las necesidades de la
nación

En el tema de Estado de Derecho, hay dos conceptos
básicos

• 1. Legalidad

• 2. Legitimidad

A veces coinciden, pero cuando no coinciden, prima la
legitimidad. Desde los griegos se regían por un estado
legítimo y legal (Atenas), aunque alcanza su apogeo en
Roma con las Cívitas. El Derecho romano estuvo vigente 20
siglos y los regímenes políticos tienen
noción de Legalidad y Legitimidad para el Estado de
Derecho. Hay distintos sistemas que reconocen como fuente al
Derecho romano. El Estado de derecho era anterior al siglo 18,
los principios de Legalidad y Legitimidad nos siguen hasta hoy
día.

EL SISTEMA INGLÉS: es el más
próximo al Derecho Romano. Von Hering de "la lucha por el
Derecho" dice que Europa conservó el Derecho romano hasta
1890, pero los ingleses heredaron la "genialidad
pragmática del Derecho Romano, con el Principio de Wlo of
law, ya que el Derecho Inglés se funda en el Common Law o
Derecho común.

Para los ingleses, el Derecho no es necesariamente
escrito, sino dinámico, o imperio del derecho, de
ahí la equidad que se funda en la idea del Derecho natural
histórico. La noción del Estado de derecho nace con
los ingleses en 1215 con la Cara magna, por lo tanto, fue el
inicio de todo un proceso porque para los ingleses, lo importante
es la inducción de la ley (van desde lo singular a lo
general). Para el Derecho inglés es muy importante el
precedente, cualquier súbdito puede impugnar una
resolución judicial que esté en contra del wlo of
law. La Carta magna es un precedente para el desarrollo de sus
instituciones: el Parlamento y la Corona. El Parlamento tiene una
línea de continuidad en su desarrollo. Los ingleses
hicieron una revolución para ellos, en 1688 sustituyeron
una dinastía por otra, pero los franceses, en 1789 con la
atemporalidad iluminista, intentaron que esa revolución
abarque al mundo todo. El Parlamento es el nervio motor de la
organización política de los ingleses, con la
Cámara de Comunes y Lores. Actualmente, solo hay
Cámara de Comunes. Burke vio que las instituciones
inglesas son fenómenos específicos no
transferibles, y que son fenómenos sucesivos, tienen una
línea de continuidad.

Los ingleses fueron incorporando en forma sucesiva, el
Derecho del sufragio universal, el derecho de la mujer, pero
conservaron el símbolo del poder: la Corona, cuya
función era representar la continuidad histórica
del estado. Francia no vio eso y al perder la corona, cayó
como poder de Europa.

El rey reina pero no gobierna. El parlamento gobierna,
con el primer ministro a la cabeza, que necesita permanentemente
la confianza del parlamento, si se le retira la confianza, la
Corona disuelve el Parlamento y se convocan a elecciones. Existe
el bi partidismo inglés: Laboristas y
Conservadores

Estado de Derecho y los distintos sistemas
comparativos

Sistema alemán: es un estado de derecho
también, pero hay un enunciado de principios generales
que, por deducción, conllevan al caso particular. En este
sistema, el derecho natural es el del estado federal (Reich). El
derecho formal es el de los estados asociados o Landers. La
primera constitución fue la de Weimar en 1919, que fue la
base del estado normativo del estado de derecho. Actualmente,
rige la constitución de Bohn de 1949. Desde 1991 es la de
toda Alemania unificada. También hay un parlamento, pero
la continuidad no esta en la corona sino en el presidente del
Reich, donde el presidente preside pero no gobierna. Es sistema
es parlamentario. El código penal es unificado al que
adhieren los Landers.

El sistema anglo americano o norteamericano, se funda en
una máxima de los fundadores de los EEUU: gobierno de las
leyes y no de los hombres o de las personas (principio de
legalidad). La constitución es la de 1784/86 o
Constitución de Filadelfia. Es un sistema presidencialista
con poder ejecutivo. Este modelo lo siguieron los constituyentes
argentinos. El sistema de los EEUU está sujeto a las
enmiendas para reformar la constitución, ya que
ésta no es rígida. También existe un
congreso con dos cámaras, una de senadores que representa
a los estados y otra de diputados que representa al pueblo.
Originalmente, los estados eran confederados, eran 13, y fueron
evolucionando hacia una federación, pero no dejaron sus
facultades en el estado federal. El código penal o civil
es propio de cada estado, eso le imprime dinamismo al derecho, a
través de las enmiendas fueron adecuando es texto
constitucional a la nueva realidad, ej: puede haber
reelección por un mandato pero nunca más esa
persona puede ser presidente. En las bases de Alberdi,
está sostenida la esclavitud cono en los EEUU. En lo
judicial, la constitución de los EEUU introduce una corte
suprema federal, pero con la diferencia que solo actúa en
los casos líderes o más representativos de cada
materia. Ese caso sienta la jurisprudencia obligatoria. En
nuestro sistema eso no rije, cualquier caso de cualquier fuero
puede llegar a la CSJN (en teoría).

Sistema francés: no hay noción de
federalismo. Es un estado unitario o centralizado. La estructura
burocrática es la principal (fundado en el Droir
administrativo). El estado moderno crece y el Amparo es una forma
de resistir el avance del estado. El derecho administrativo por
sobre la persona, pone la primacía de la ley o norma. La
burocracia es encajar las conductas humanas en las normas y van
por la 5º república. En el sistema francés,
aparece el tribunal de Casación, que nace en la idea de
unificar la jurisprudencia en todo el país. En Argentina:
o hay casación o hay sistema acusatorio, o hay estado
federal o hay casación.

Lo ordinario es lo que las provincias conservaron sin
delegar en la nación. Hay casación federal y
casación provincial.

Pregunta: ¿cómo se puede pasar por la
unificación de la ley y respetar la autarquía
provincial al mismo tiempo? La casación en la provincia de
Bs. As. Se atomizó y no sirvió para unificar
criterios, por lo tanto no sirvió para unificar el
derecho. En la reforma del 94, se aceptaron 10 tratados, el doble
referendo o la opción a la segunda instancia. Por ello, la
casación sirvió en los hechos para actuar sobre el
doble referendo. El Tribunal oral en primera instancia, ahora
debe verificar los hechos.

El sistema español actual nace en 1978 en un
estado social de derecho basado en valores superiores.
España es una monarquía constitucional, el rey
reina pero no gobierna, gobierna el primer ministro. Las leyes se
basan en el congreso de diputados, el primer ministro es el
presidente de gobierno. Tienen regímenes de
autonomías. Desde lo judicial, existe el tribunal superior
constitucional que analiza la constitucionalidad de una ley en
abstracto antes de aplicarla. En nuestro país, cualquier
juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, pero
obliga al caso particular, no lo generaliza.

En el sistema inglés, rige el precedente. Que
implica que cuanto más antiguo es el precedente, es
más importante porque es un sistema
histórico.

La doble estructura del estado argentino: por un lado
está el estado federal y por otro los estados
provinciales. En la génesis del estado federal
están las provincias con los pactos federales y el
preámbulo.

La estructura del estado federal se canaliza por medio
de los poderes del estado (o funciones del estado). El equilibrio
implica una relación entre poderes o equilibrio de
funciones.

El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial integran el estado, el senador, presidente o juez, son
integrantes del estado, después de la reforma del 94, se
incluyó la figura de Jefe de Gabinete de
Ministros.

El PEN e unipersonal y no es bicéfalo, pero hay
una figura híbrida, el Vicepresidente que a la vez
sustituye al presidente en su ausencia y es el presidente
provisional de senado, con una doble función. Es una
figura clave a la hora de la sucesión. La sucesión
garantiza la continuidad efectiva del estado, porque encarna en
personas.

Las atribuciones del PEN están en el art. 99 de
la CN, la del jefe de gobierno en el art. 100, las atribuciones
del legislativo en el art. 75 (resalta el inc. 12 y el inc. 22).
El inc. 12 faculta al legislativo para regular el derecho de
fondo (por art. 121 son facultades delegadas).

La Cámara de Senadores es fundamental porque
están representadas las provincias. Pero en la
Cámara de Diputados está representado el pueblo en
forma indeterminada. Hay forma indeterminada (1853) y forma de
mandato imperativo. (Pacto Federal). En el mandato imperativo, el
elector elige un mandatario con facultades acotadas. Con la
materia tributaria pasa eso, debe comenzar en
Diputados.

El senado es un cuerpo moral, representa a los cuerpos
morales de las provincias fundantes del estado federal. El inc.
22 incorpora los tratados internacionales de jerarquía
supra legal, eso implicaría que los tratados
internacionales estarían sobre la Constitución
Nacional, pero el art. 31 de la CN dice que la CN es la ley
suprema de la Nación.

En el art. 108 determina la creación de la CSJN y
de la creación de los tribunales inferiores. En
cuestión de competencia reproduce la competencia de la
Constitución de Filadelfia acerca de la CSJN, sobre todo
cuando dirime cuestiones entre estados provinciales y vecinos de
las diferentes provincias (leer obra "nos los representantes del
pueblo: las 10 noches históricas").

Para los estados provinciales, el art. 121 y el art. 5
con la garantía federal: administración de
justicia, gobierno municipal y educación primaria
(cuestiones reservadas a las provincias).

El art. 121 habla de las facultades especiales de la
Provincia de Buenos Aires (Banco Provincia).

El Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100) ejerce la
administración general del país.

El veto es una facultad del PEN y debería ser de
ejercicio extraordinario y con razones fundadas, los estados
provinciales deben dictar sus propias constituciones con los
poderes ejecutivos, legislativo y poder judicial, no hay
justificativo para la existencia de la cámara de Senadores
de la Provincia de Buenos Aires. Debería ser
unicameral.

LA Estructura geopolítica que en nuestra CN del
53 no posee, en la del 94 algo se añadió. Las Bases
de Alberdi fue la principal fuente de la CN, implicó la
idea del liberalismo económico que trajo la dependencia
económica de la nación y al mentalidad colonial del
país. Otra fuente fue el proyecto de pedro da Angelis,
napolitano, nacido en el ex reino de Nápoles en 1784. Fue
de formación historicista al igual que Vico. Es un
pensamiento opuesto al racionalismo. De Ángelis tiene una
formación humanista, la noción de continuidad
histórica. También conoce al pesador Herder en la
búsqueda del pasado medieval europeo. En cambio, el
neoclasicismo despreció el pasado de Europa. Hender da
nacimiento al principio de las nacionalidades, dando importancia
radical a la lengua (la lengua es su patria). En 1827 viene a Bs.
As. Y le llama la atención que en el Río de la
Plata el medioevo era un fenómeno viviente (federales y
unitarios, gauchos y ciudad). Que representan dos corrientes
contrapuestas. Rosas lo nombra director de la imprenta del estado
y simpatiza con el partido federal. En el gobierno de Rosas,
publica el Archivo Americano, en forma periódica y en tres
idiomas. Cuando el bloqueo inglés, la prédica del
Archivo Americano funciona en el sentido de conseguir que la City
inglesa presione a su gobierno para levantar el bloqueo. Cuando
cae Rosas, se queda en el país y Urquiza le pide un
proyecto constitucional. Muere en 1859. en el art. 1 de ese
proyecto, se ve la estructura geopolítica: un estado debe
tener administración de justicia, construir caminos y
política exterior. Tener forma de gobierno no garantiza el
estado, porque podría ser un protectorado. Dice que "la
Nación Argentina es una nación soberana e
independiente" el art. 3 define los límites del estado
soberano: el territorio de la confederación comprende el
Virreinato del Buenos Aires y hace excepción del
territorio de Bolivia y la Banda oriental, pero reserva derechos
sobre la provincia de Tarija. Acerca de las Islas Malvinas y el
estrecho de Magallanes ilegalmente ocupado por Inglaterra y Chile
respectivamente. Sobre Paraguay (lo llama provincia) se
restablecerán relaciones.

Estructura geopolítica es un estado soberano, que
no es igual a protectorado, que sí es un estado por no es
soberano. El virreinato era un estado soberano bi
oceánico. Ahora no tenemos FFAA pero estamos proyectados a
la Antártica. Contrariamente, Sarmiento decía que:
"el mal que aqueja a la Argentina es su extensión". En ese
proyecto de De Ángelis, el congreso tenía la
atribución de sostener la independencia nacional y proveer
a la seguridad en sus relaciones internas.

Autor:

Ganduglia Eugenio
Martín

UNIVERSIDAD DE MORÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES

CARRERA: ABOGACÍA

MATERIA:

DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Y
COMPARADO

PROFESOR: DR. RICARDO FRAGA

EXÉGESIS DE LA CLASE DEL 22 DE MARZO
DE 2010

FECHA: NOVIEMBRE DE 2010