La representación

Premisa

El acto jurídico puede ser celebrado por el
propio sujeto interesado o por medio de otra persona,
dándose lugar a la figura jurídica de la
representación.

El Código Civil ha llevado el tratamiento
legislativo de la representación al Libro 11, que es el
dedicado al acto jurídico, considerándola como una
figura típica y autónoma en el intento, en nuestra
opinión frustrado, de plasmar una Teoría de la
Representación, pues no ha conseguido desligarla del
contrato de mandato, en lo que a la representación
voluntaria se refiere, y sin poder evitar las reiteraciones, en
lo que a la representación legal respecta.

Bajo esta premisa vamos a desarrollar el estudio de la
representación atendiendo al tratamiento legislativo que
le dispensa el Código Civil e intentando hacerla en manera
integral y en relación a los principios que la sustentan y
la doctrina que la informa.

Planteamiento
preliminar

Puede pensarse que abordar el estudio de la
representación no presenta dificultades porque es una
institución jurídica sin complejidades. Sin
embargo, tenemos que advertir, como lo hace Díez-Picazo(1
, que "el fenómeno jurídico que se conoce dentro de
la sistemática del Derecho Privado moderno con el nombre
de representación y cuyo estudio suele ocupar una gran
extensión en la Parte General de los Tratados y de los
Manuales de Derecho Civil, es una figura muy difícil de
sujetar a un esquema conceptual que cumpla al mismo tiempo los
requisitos de ser satisfactorio y de estar exento de
críticas".

Consideramos, por lo que queda expuesto, que es
conveniente iniciar

su estudio estableciendo como base la utilidad
práctica de la representación.

La utilidad práctica de la representación
radica en que facilita enormemente la concertación de
actos jurídicos, pues permite celebrarlos entre personas
ausentes o que por cualquier otra situación de hecho o de
derecho les esté impedido celebrarlos por sí y
directamente. Además, mediante ella puede suplirse la
falta de capacidad de ejercicio en las personas naturales.
Así, pues, la gran utilidad práctica de la
representación sirve para que se constituya en el
único medio como en algunas circunstancias, y aun en
situaciones de derecho, las personas puedan celebrar actos
jurídicos.

Como expresa García Amigo, la función
económico-social que cumple la representación es de
una importancia vital en el tráfico jurídico
moderno. Y fue por esta misma función y por su utilidad
práctica que la representación terminó por
imponerse.

Origen y
evolución

La representación, tal como se le entiende en el
Derecho Moderno, no ha sido una elaboración del Derecho
Romano que sólo la admitió excepcionalmente. Como
ha escrito Hupka, citado por Sánchez Urite: "Si el Derecho
Romano hubiera prestado reconocimiento a la representación
en genera/, la mano maestra de los jurisconsultos romanos nos
hubiera transmitido con toda seguridad una teoría de la
representación tan cuidadosa como finamente elaborada".
Sin embargo, los orígenes de la representación
están en el Derecho Romano.

Como veremos más adelante, existe una
representación nacida del imperio de la ley, y por eso
llamada legal o necesaria (Infra Nº 85) y, otra, nacida de
un acto jurídico, y por eso llamada voluntaria (Infra
Nº 94). La legal o necesaria fue la que apareció
primero en el Derecho Romano.

Como se sabe, en el Derecho romano las personas, en el
ámbito familiar, eran sui juris o alieni juris. Las
primeras, las sui juris, eran las personas libres de toda
autoridad y dependientes de ellas mismas, siendo llamadas pater
familias, cuyo título además de implicar el derecho
a un patrimonio implicaba, adicionalmente, la patria potestad, la
manus maritalis y la autoridad sobre todos los miembros de
familia y los esclavos. Alieni juris eran las personas sometidas
a otra, que ejercía los poderes anteriormente
mencionados.

El sometimiento de los alieni juris es el origen de la
patria potestad, de la tutela y de la curatela, que son
instituciones de amparo familiar que conllevan la
representación por imperativo de la ley de los menores y
de los interdictos, así como el origen remoto de la
representación de la sociedad conyugal, que la
codificación civil ha receptado.

Los sui juris no sólo podían hacer valer
sus derechos por sí mismos sino que debían
así hacerla. Como explica Petit, no podían adquirir
ni obligarse más que por sí mismos y, si en uso de
sus facultades encargaban a otro la concertación de sus
negocios, configurándose el contrato de mandato, el sui
juris era un mandante al que quedaba sometido el mandatario pero,
sin embargo y pese a la relación entre mandante y
mandatario, los terceros con los que se celebraba el acto
jurídico sólo quedaban vinculados al mandatario,
pues el contrato de mandato no generaba
representación.

El contrato de mandato, tal como se le concibió
en Roma, era un encargo del mandante que requería de la
aceptación del mandatario para la celebración de
uno o más actos jurídicos. El mandatario
concluía el negocio con el tercero, pero era él
quien adquiría los derechos y contraía las
obligaciones, necesitando de un acto jurídico posterior
para transmitir dichos derechos u obligaciones al mandans, quien
a su vez lo desligaba de responsabilidad frente a los terceros
con los cuales había celebrado los actos o negocios
jurídicos. El contrato de mandato no generaba, pues, una
representación en virtud de la cual el mandans quedaba
vinculado al tercero por los actos de su mandatario. Por eso, la
necesidad práctica de la representación la fue
imponiendo.

Según Arauz Castex y Llambías, en el
Derecho Romano, en un primer momento, para llenar la necesidad
que satisface la representación se recurrió a un
doble acto: el primero servía para poner los derechos en
cabeza de la persona que obraba en interés de otra, y, el
segundo, para trasladarlos del adquirente aparente al verdadero
interesado. Pero era un procedimiento desventajoso, porque al
exigir dos operaciones sucesivas, que podían estar
separadas por largo tiempo, como necesariamente ocurría si
se trataba de menores de edad a la espera de que éstos
llegaran a la mayoría, sometía al peligro de que
pudiese sobrevenir la insolvencia del representante con el
perjuicio consiguiente para el representado. Por eso, ante lo
imperfecto de este procedimiento, sus deficiencias fueron siendo
eliminadas paulatinamente.

León Hurtado considera también que fue la
utilidad práctica de la representación la que la
impuso en el Derecho Romano. Al doble acto al que estaban
sometidos los tutores y también los mandatarios, y los
riesgos e inconvenientes de todo orden que producía el
ulterior traslado de los efectos, hicieron que el Derecho Romano
aceptara la representación en la adquisición de
derechos reales primero y más tarde en materia
contractual.

La aceptación de la representación por el
Derecho Romano no significó, pues, la formulación
de una teoría como la que recién se plantea en el
Derecho Moderno. Según Ospina y Ospina, la admisión
de la representación se hizo con base a una
organización compleja y defectuosa: el intermediario
quedaba obligado por el contrato, o sea que adquiría los
derechos y las obligaciones resultantes, sin que el representado,
mandans, no quedara vinculado directamente al tercero
contratante, sino apenas provisto de una acción contra su
intermediario para reclamarle el beneficio logrado. Y aun en los
últimos tiempos del Derecho Romano, cuando ya se
conocieron acciones útiles al representado contra el
tercero, y viceversa, no se llegó a prescindir de la idea
tradicional de que los actos jurídicos tenían que
producir sus efectos sobre el representante, por ser éste
el autor material de dichos actos.

Pero además de los orígenes de la
representación en el mandato, los romanistas
señalan que en el Derecho Romano se conoció la
figura del nuncio, nuntius, que venía a ser un mensajero o
portavoz, que no expresaba su

propia voluntad, sino la de la persona que lo enviaba y
por ello, como señala

Argüello, los efectos del negocio se fijaban en el
sujeto que se servía del

nuntius. La manifestación de la voluntad por
intermedio de un nuncio estaba también muy distante de la
figura de la representación, pues, en ésta, es el
representante, con su propia voluntad y no la del representado,
la que lleva a la esfera jurídica de este último
los efectos del acto celebrado con el tercero
contratante.

Existe consenso en la doctrina en cuanto a que es a los
canonistas medievales a quienes se les debe el concepto moderno
de la representación, caracterizada: a) por la voluntad
del representante y no la del representado en la
celebración del acto jurídico; y, b) por la
desviación de los efectos del acto hacia la esfera
jurídica del representado. Según Sánchez
Urite, la influencia del Derecho canónico se dio al
permitir que se pudiera celebrar matrimonio por medio de
representante.

Fueron los juristas de los siglos XVII y XVIII los que
estructuraron la Teoría de la Representación a
expensas de las reglas particulares del contrato de mandato,
dando lugar a confusiones entre dicho contrato y la
representación, y pese a ser instituciones
jurídicas conexas pero distintas entre sí, se le
dio, al mandato, una finalidad esencialmente
representativa.

Fue con estos antecedentes que el Código
francés de 1804 no dispensó a la
representación una normativa propia, sino que la
subsumió en la del mandato. Este camino fue seguido por
los Códigos influidos por el napoleónico y,
así, en la obra de Vélez Sarsfield se omitió
la inclusión de una teoría general de la
representación, "materia que ha sido legislada con
relación al contrato de mandato", como apuntan Arauz
Castex y Llambías.

A mediados del siglo XIX y por obra de la
pandectística alemana se inició la revisión
del mandato y de la representación. Como lo destacan
Ospina y Ospina, contra la concepción de los redactores
del Código Napoleón reaccionaron eminentes
juristas, como Ihering, quienes declararon que la
representación no es de la esencia del mandato ni tiene
necesariamente un origen contractual. Lo primero, porque el
mandatario puede obrar en su propio nombre, como en el mandato
sin representación, caso en el cual no representa al
mandante ni lo obliga respecto a terceros, pues entonces todos
los derechos y las obligaciones producidas por el acto recaen
directamente sobre el mandatario. Lo segundo, porque
además de la representación emanada de un contrato,
como el mandato o la sociedad, también existe la
representación legal, impuesta independientemente y aun en
contra de la voluntad del representado, como la que corresponde
al tutor y, en el sentir de Ihering y otros, al gestor de
negocios.

Las ideas de Ihering fueron acogidas y desarrolladas por
Laband, a quien la doctrina es unánime en reconocerle la
autoría de la separación conceptual de la
representación del mandato, produciendo una
reacción contra el tratamiento legislativo que en la
codificación civil había recibido y que fue
generalizándose en la doctrina y en la misma
codificación.

La reacción producida por Laband, pues, ha
influido poderosamente en el desarrollo de la Teoría
General de la Representación. La moderna doctrina, como
veremos más adelante, y los Códigos del presente
siglo, se apartan de los lineamientos de la doctrina
clásica francesa y orientan, como acota
Díez-Picazo, el trato legislativo que en nuestros
días se le dispensa a la representación.

La
evolución en nuestra codificación
civil

El Código Civil, como lo hemos advertido en la
premisa (Supra Nº 93), le da a la representación el
tratamiento de una figura típica y autónoma al
ubicarla dentro del desarrollo legislativo de la Teoría
del Acto Jurídico. Si bien la ha desvinculado del contrato
de mandato, en cuanto a la representación voluntaria, la
escisión no ha sido radical como veremos más
adelante. En cuanto a la representación legal, si bien ha
establecido normas básicas, tampoco la ha podido
desvincular de las instituciones de Derecho Familiar a las que
tradicionalmente está ligada.

El Código Civil de 1852, siguiendo el modelo
romanista y napoleónico, legisló sobre la
representación legal en relación a la sociedad
conyugal, la patria potestad y la guarda de menores e incapaces
y, sobre la representación voluntaria, en el contrato de
mandato.

El Código Civil de 1936, no obstante la
influencia que ya ejercía la doctrina alemana y la del BGB
a través del Código brasileño (Supra Nº
3.5.b), siguió al del siglo pasado en el tratamiento de la
representación, tanto en materia de representación
legal como en la de representación voluntaria, con sendas
remisiones a la normativa de las instituciones de Derecho
Familiar y a la del contrato de mandato. No formuló un
tratamiento específico y, por eso, León
Barandiarán consideró a la representación
como "cuestión complementaria" al acto jurídico,
aunque estimando que "la representación rebasa el
contenido del mandato, ya que éste tiene un origen
simplemente contractual.

Iturriaga Romero(14), invocando el Art. 1640 del
Código Civil de 1936,

según el cual el mandatario estaba obligado a
expresar en todos los contratos que celebrara que procedía
a nombre de su mandante, consideró que este Código,
como también lo hacía el Código de 1852,
confundía la representación con el mandato,
considerando, además, que al no tener disposiciones sobre
la representación en el articulado referente a la
representación legal, había que aplicar, por
analogía, las escasas reglas que sobre el particular
tenía el contrato de mandato.

Contra este tratamiento, como lo hemos señalado,
el vigente Código Civil planteó innovaciones,
unificando los supuestos de representación voluntaria y
legal en el Título 111 del Libro I1 correspondiente al
acto jurídico. Sin embargo, legisla también sobre
la representación legal como inherente a las instituciones
tutelares de familia y, si bien, el contrato de mandato no
conlleva necesariamente representación, pues puede haber
mandato sin representación (art. 1809), puede haber
también mandato con representación que se rige por
las normas del Título 111 del Libro 11 (art.
1806).

Las innovaciones introducidas, particularmente en lo que
se refiere a la representación voluntaria, responden a la
influencia de la moderna doctrina y del Código Civil
italiano. El desarrollo legislativo de una teoría de la
representación pareciera partir del enunciado del arto
145, del que nos ocuparemos más adelante.

Consideramos no obstante, que en materia de
representación voluntaria el vigente Código Civil
ha avanzado considerablemente y se ha acercado a los conceptos
desarrollados por la moderna doctrina.

Concepto de la
representación

La representación, con abstracción de las
instituciones de Derecho Familiar y del contrato de mandato,
puede ser conceptuada como una figura típica y
autónoma, en virtud de la cual una persona, que viene a
ser el representante, celebra uno o más actos
jurídicos en cautela de los intereses de otra, que viene a
ser el representado. Es más, el concepto puede
simplificarse pues el simple actuar de una persona por otra
configura una representación.

El concepto debe ser planteado de la manera más
simple, pues como acota Coviello, el que declara su propia
voluntad o recibe una declaración, en lugar y en nombre de
otro, se llama representante. Para León
Barandiarán(1 ), lo característico de la
representación es crear actos jurídicos donde
existe una distinción entre el sujeto que hace la
declaración de voluntad y aquel sobre quien recaen los
efectos que el orden jurídico le reconoce.

Por lo que queda expuesto, la: representación
puede ser conceptuada en un sentido amplio en el queden
comprendidas todas sus modalidades, sea que emane de la ley o de
un acto jurídico, y que el representante actúe en
nombre e interés del representado o actúe en nombre
propio pero en interés del representado. En todas estas
modalidades el representante actúa con voluntad propia
yeso lo distingue del nuncio, que no es sino un portavoz o
mensajero del interesado en la celebración del acto
jurídico.

Pero la representación puede también ser
conceptuada en un sentido restringido o estricto, lo que requiere
de la actuación del representante a nombre y en
interés del representado y, no obstante, dar lugar a la
creación, regulación, modificación o
extinción de la relación jurídica en virtud
del acto jurídico celebrado con la manifestación de
su propia voluntad, cuyos efectos se han dirigido a la esfera
jurídica del representado.

La conjunción de los sentidos, amplio y estricto,
dan lugar al concepto de representación, como figura
típica y autónoma, y además como un concepto
único e integrado. De la figura de la
representación así conceptuada debemos precisar,
como características generales, que todo actuar por otro
configura representación y que el actuar del representante
debe ser siempre en interés del representado, aunque
actúe o no en su nombre.

El Código no ha incorporado a norma alguna una
noción de la representación, ni en su sentido
amplio ni en el restringido. El art. 145 se limita a enunciar que
"El acto jurídico puede ser realizado mediante
representante, salvo disposición contraria de la ley" y
que "La facultad de representación la otorga el interesado
o la confiere la ley". La norma, que fue tomada del Proyecto de
la Comisión Reformadora que, a su vez, la tomó del
Anteproyecto De la Puente-Zuzman, da comprensión tanto a
la representación voluntaria como a la legal.

Fundamento de la
representación

Habiendo planteado la representación como una
figura típica y autónoma y tomado partido por un
concepto único e integrado, corresponde, ahora, establecer
su fundamento, esto es, su base teórica o
dogmática, que consideramos radica en la Teoría de
la Cooperación formulada por el jurista alemán
Mitteis y con gran acogida en la moderna doctrina,
particularmente la italiana.

Según la teoría de la Cooperación,
la representación se funda en la solidaridad humana. Se
presenta como la ayuda que espontánea, casual o convenida,
se prestan las personas entre sí. Es la
colaboración que se presta a quien no puede o no quiere
realizar un acto por sí mismo, pero que no se proyecta a
los meros hechos ni se reduce a una actividad material, pues debe
tratarse de una cooperación de pronunciada juridicidad. Se
distingue, por eso, la cooperación material de la
cooperación jurídica.

La cooperación material es la ayuda que una
persona da a otra, directamente, como, por ejemplo, ejecutar una
obra para él, pues se trata de una colaboración que
es exclusiva entre los sujetos y se restringe a las relaciones
entre ambos. Es un fin en sí misma y mediante ella se
realiza completamente la utilidad perseguida con la
cooperación. No es, por consiguiente, susceptible de
proyectarse al exterior de los dos sujetos, en una
vinculación con terceros.

La cooperación jurídica, en cambio,
está destinada a concluir asuntos del domínus
negotií o principal con los terceros. Importa una
extroversión, una actuación hacia afuera de los dos
sujetos de la cooperación. No se limita, como la
cooperación material, a la satisfacción de una
necesidad inmediata del principal, sino que vuelca sus efectos al
exterior de las relaciones internas entre ambos y alcanza a los
terceros, para lograr, así, por intermediación, la
satisfacción del interés del domínus. El fin
de la cooperación jurídica es, por consiguiente,
vincular al principal con el tercero, concluyendo, en lugar del
principal, actos jurídicos de los que nacen relaciones que
tocan a aquél y a los terceros.

La cooperación jurídica puede revestir dos
formas: la sustitución y la interposición. Por la
sustitución, una persona se sustituye a otra para celebrar
un acto jurídico con un tercero, pero en nombre y en
interés de la persona sustituida. Por la
interposición, una persona se interpone frente a un
tercero para celebrar un acto jurídico, en su propio
nombre, pero en interés de la persona a la que se ha
interpuesto.

Como puede apreciarse, pues, la cooperación
jurídica como fundamento de la representación
requiere de la existencia de un interés) que no es el del
que actúa por el otro. De este modo, como señala
Stolfi, se puede celebrar negocios jurídicos en nombre e
interés de otro, sustituyéndolo, por lo que los
efectos se dirigen a la esfera jurídica del sustituido por
efecto de haberse actuado en su nombre; o se puede celebrar
negocios jurídicos en nombre propio pero en interés
de otro, interponiéndosele, por lo que los efectos se
quedan en la esfera jurídica del interpuesto por haber
actuado a su nombre y no en el del representado.

Clases de
representación

Atendiendo al desarrollo que vamos a hacer consideramos,
en primer lugar, la clasificación que distingue a la
representación en legal y voluntaria. La primera es la que
emana de la ley y, la segunda, de un acto jurídico. El
Código Civil ha plasmado esta clasificación en el
segundo párrafo del arto 145, cuando precisa que "La
facultad de representación la otorga el interesado o la
confiere la ley".

En segundo lugar vamos a distinguir la
representación voluntaria en directa e indirecta. es
directo cuando el representante actúa en nombre y en
interés del representado y puede ser, además, con
poder o sin poder. Es indirecta cuando el representante
actúa en nombre propio, pero en interés del
representado.

El Código Civil en el Libro 11, que dedica al
Acto Jurídico, sólo se ocupa de la
representación legal para precisar los actos
jurídicos para los cuales el representante requiere de
autorización (art. 167), pues como ya hemos advertido se
ocupa de ella en el Libro 111 dedicado al Derecho de Familia. De
la representación voluntaria se ocupa sólo de la
directa y, de ésta, de la representación con poder?
representación sin poder, ocupándose de la
representación indirecta en el contrato de mandato y,
además, ella sigue ligada al contrato de comisión
mercantil y otros contratos no legislados por el Código
Civil.

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• (1) La Representación en el Derecho
  Privado, pág. 23

La
representación legal

85. PREMISA

El desarrollo de la representación legal lo
abordamos por cuanto en virtud de ella los menores e incapaces
pueden celebrar actos jurídicos, razón por la cual
el Código Civil determina los actos jurídicos para
los cuales los representantes legales requieren de una
autorización expresa (Infra NQ 90).

86. DELlMITACION CONCEPTUAL

La representación legal, también llamada
necesaria, no se genera en un acto jurídico que dé
creación a una relación jurídica entre el
representante y el representado, como ocurre en la
representación voluntaria, por cuanto tiene su origen en
la ley, pues así lo precisa el arto 145 del Código
Civil cuando, en su segundo párrafo, hace referencia a la
facultad de representación que "confiere la ley". La
referencia responde al intento de dar a la representación
un tratamiento integral y unitario que no tiene antecedente en el
Código Civil de 1936 ni en el de 1852.

La representación legal, además del
fundamento que sustenta a la representación en general
(Supra Nº 82), se fundamenta también en la
función tuitiva del ordenamiento jurídico respecto
de los derechos subjetivos de las personas naturales que carecen
de capacidad de ejercicio (Infra Nº 86) o que se encuentran
en una situación de hecho, como es el caso de los
desaparecidos, o de derecho, como es el caso de los ausentes
(Infra Nº 87), que requieren de la cautela de sus intereses.
Se da también lugar a la representación legal en
casos especiales, como es el de la representación de la
sociedad conyugal (Infra Nº 91), cuando no media poder de
representación otorgado por un cónyuge a
otro.

Como puede apreciarse, pues, la representación
legal surge de una situación jurídica prevista en
la ley que, en algunos casos, como en la patria potestad, la
impone, y, en otros, resulta de una declaración judicial,
como en el caso de la desaparición. De este modo, es la
propia ley la que establece las modalidades de esta
representación según los supuestos previstos para
cada situación de la que se genere la necesidad de la
cautela de los intereses de los sujetos inmersos en esa
situación y es por eso que la misma ley precisa los
poderes del representante y sus limitaciones. De ahí
también, que el ejercicio de esta representación
sea obligatorio, precisamente, por estar la representación
basada en el imperativo de la ley y en su función
tuitiva.

La denominación de representación legal ha
dado lugar a varias observaciones. Stolfi observa, por ejemplo,
que el adjetivo legal no se utiliza para indicar que la
designación del representante sea siempre hecha por la
ley, sino que falta en ella la libertad de decidir para hacerse
representar, es decir, que las personas sometidas a ella
necesitan para sus negocios jurídicos de la
intervención de una persona física que preste el
consentimiento en su lugar. Esta observación puede dejar a
salvo la que formula Lohmann(20), para quien el citado arto 145
ha omitido referirse a la representación judicial, que es
aquélla en que el representante es nombrado por
resolución judicial, pues permitiría que
también la representación judicial se encuentre
referida en el acotado arto 145 del Código
Civil.

De lo expuesto puede ya inferirse la delimitación
conceptual de la representación legal. Ella se sustenta en
la ley, en la función tuitiva del Derecho y en una
finalidad práctica dirigida, fundamentalmente, a que nadie
se quede sin la cautela de sus intereses. La ley no sólo
confiere la facultad de representación sino además
la obligación de representar.

Por su misma característica la
representación legal es siempre directa.

EL representante se sustituye al representado, actuando
a nombre de él, y los efectos de los actos
jurídicos celebrados van directamente a la esfera
jurídica del representado, quien no puede tener o no ha
tenido ninguna participación en el acto. La capacidad de
goce es la del representado, pues no se requiere de la del
representante, aunque, éste, obviamente, debe ser persona
con capacidad de ejercicio.

La representación legal, si bien tiene sus
propias características es sólo una variante de un
mismo fenómeno jurídico, como anota con acierto
Díez Picazo, que ve en la representación una figura
única, posición que nosotros asumimos
también. De ahí, que también pensemos, como
el autor español, que le son aplicables a la
representación legal los esquemas genéricos de la
representación voluntaria, de cuyo desarrollo nos
ocuparemos después (Infra Nº 93).

Para concluir, la representación legal en nuestra
codificación civil ha estado siempre vinculada a la patria
potestad, a la tutela y a la curatela, vinculación que
mantiene nuestro vigente Código. La patria potestad
conlleva la representación de los hijos menores de edad
(art. 419), la tutela, la de los menores que no están bajo
la patria potestad (art. 502) y, la curatela, la de los incapaces
por causa distinta a la de la minoría de edad (art. 564),
así como a la de los desaparecidos y ausentes (art. 597) y
del hijo póstumo cuando el padre ha muerto y la madre ha
sido destituida de la patria potestad (art. 598).

La
representación de incapaces

La representación de los incapaces, que es legal,
tiene por finalidad hacer posible su participación en la
vida jurídica. Por ello, la representación reposa
en el Derecho Objetivo y está supeditada a la ley, la que
impone las facultades de las que puede hacer uso el
representante, así como sus obligaciones y
responsabilidades. Así, como ya lo hemos indicado, son
representantes legales los padres respecto de sus hijos menores,
y aun de los que están por nacer, en ejercicio de la
patria potestad; lo son también los tutores, respecto de
los menores no sometidos a la patria potestad, en ejercicio de la
tutela; y los curadores, respecto de los incapaces mayores de
edad sometidos a interdicción, en ejercicio de la
curatela. En todos estos casos, la capacidad de goce existe en la
persona del incapaz representado, pero, éste, por
razón de su incapacidad de ejercicio no puede celebrar por
sí el acto jurídico. Es un alíeni
juris.

La falta de capacidad de ejercicio en el sujeto requiere
de la tutela del ordenamiento jurídico, dándose
lugar, por el/o, a su representación legal, aun cuando,
como en el caso de los tutores y de los curadores, son escogidos
pero sin que a su designación concurra la voluntad del
incapaz a quien van a representar. La voluntad del representante,
de conformidad con las facultades que le confiere la ley, es la
que da lugar a la formación del acto jurídico,
cuyos efectos van a estar dirigidos a la esfera jurídica
del incapaz representado.

El Código Civil señala a quienes son
absolutamente incapaces (art. 43) así como a los
relativamente incapaces y las causales para la
interdicción (art. 44). En el arto 45 precisa que sus
representantes legales ejercen sus derechos civiles, según
las normas referentes a la patria potestad, la tutela y la
curatela.

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representación legal del hijo, debiendo en caso de
disentimiento resolver el juez competente (art. 419).

En caso de separación de cuerpos, de divorcio o
de invalidación del matrimonio, la patria potestad se
ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos
(art. 420). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales
se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido y, si
ambos los han reconocido, el juez competente determina a
quién le corresponde (art. 421). Los deberes y derechos
inherentes al ejercicio de la patria potestad están
enumerados en el arto 423, indicándose entre ellos los de
representar a los hijos en los actos de la vida civil (inc. 6) y
administrar sus bienes (inc. 7). La enajenación y gravamen
de los bienes de los hijos, así como los actos que enumera
el arto 448, los estudiaremos con los actos que requieren la
autorización expresa según el arto 167 del
Código Civil (Infra Nº 90).

La tutela, que se ejerce sobre los menores que no
están bajo la patria potestad, determina que el tutor los
represente en los actos civiles (art. 527). Los actos enumerados
en el arto 532, que requieren de autorización especial,
los consideraremos también al hacerla del ya acotado arto
167 (Infra Nº 90).

La curatela se ejerce sobre las personas que por
cualquier causa estén privadas de discernimiento y sobre
los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable, así como sobre
los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que
les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los
que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los
toxicómanos, todos los cuales requieren ser sometidos a
interdicciól1, y sobre los que sufren pena que lleva anexa
la interdicción civil. Rigen para el curador las reglas
relativas a la tutela (art. 568) Y si la curatela es ejercida por
los padres, las de la patria potestad (art. 575). El curador
sólo puede celebrar y ejecutar actos de
administración relativos a la custodia y
conservación de los bienes, y los necesarios para el cobro
de los créditos y pago de las deudas, pues para todos los
demás requiere de autorización expresa (art. 602),
los que también vamos a considerar al ocupamos del arto
167 (Infra Nº 90).

La
representación de los desaparecidos y de los
ausentes

La misma función tuitiva que sustenta la
representación de los menores e incapaces, sustenta
también la representación de los desaparecidos y de
los ausentes, para quienes el Código Civil dispone que se
les debe proveer de curatela (art. 597).

La desaparición se configura cuando una persona
no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido
más de 60 días sin noticias sobre su paradero y
siempre que no exista representante con facultades suficientes
(art. 47). A la persona, así desaparecida, se le debe
nombrar un curador interino para que asuma su
representación legal.

La ausencia configura cuando la desaparición se
prolonga por más de dos años, en cuyo caso es
necesario que la situación de hecho producida por la
desaparición se torne en una situación de derecho
mediante resolución judicial que declare la ausencia (art.
49), procediéndose a dar la posesión temporal de
los bienes a quienes tengan vocación hereditaria (art. 50)
hasta la declaración de muerte presunta (art. 63). Como
puede apreciarse, en el caso de la ausencia no se da lugar a la
representación legal. Sin embargo, el mismo Código
Civil, en su arto 597 asimila la ausencia a la
desaparición y dispone, para ambos casos, el nombramiento
de curador, lo que constituye una evidente contradicción,
a nuestro parecer, con la norma del arto 50.

La
representación del hijo póstumo cuando la madre ha
sido destituida de la Patria Potestad

El Código Civil se ha puesto en la
hipótesis del hijo que está por nacer con padre pre
muerto y con la madre destituida de la patria potestad,
situación para la cual ha previsto la designación
de un curador (art. 598).

Esta curatela cesa al nacer el concebido (art. 617),
pasando el natus al régimen de la tutela (art.
502).

Actos
jurídicos para los que el representante legal requiere de
autorización expresa

Como lo hemos advertido en la premisa (Supra Nº
78), el desarrollo de la representación legal lo hemos
planteado en función a los actos jurídicos que
pueden celebrar los menores e incapaces por intermedio de sus
representantes legales, en relación a los cuales el arto
167 del Código Civil enumera los actos que requieren de
autorización expresa. La norma fue establecida por la
Comisión Revisora (22) y no registra antecedente en el
Código Civil de 1936 ni en el del siglo pasado.

Como se aprecia del arto 167, se trata de una cautela
especial de los bienes de la persona sometida a
representación legal, pues la tuición está
referida a los bienes y a actos patrimoniales que pueden de
alguna manera producir su salida de la esfera jurídica del
representado.

90.1. Actos de disposición y gravamen

Al considerar los diversos criterios para la
distinción de los actos jurídicos hemos precisado
las características de los actos de disposición
(Supra Nº 25) Y hemos señalado que la doctrina y la
legislación dan cabida entre tales actos a los
constitutivos de gravámenes. El Código Civil ha
adoptado esta asimilación y por eso el inc. 1 del arto 167
exige autorización expresa al representante legal que
quiere disponer o gravar los bienes de su
representado.

En concordancia con el acotado arto 167,
tratándose de los menores sometidos a la patria potestad,
los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos,
ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los
límites de la administración, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización
judicial (art. 447). El procedimiento a seguir es el que
establece el Código Procesal Civil (arts. 786 y
siguientes).

Además, quedan comprendidos dentro de estos
actos, requiriendo también de autorización
judicial, los de renuncia de herencias, legados y donaciones
(art. 448 ¡nc. 4), los de celebración de contratos
de sociedad (art. 448 inc. 5), liquidar la empresa que forme
parte de su patrimonio (art. 448 inc. 6) y dar dinero en
préstamo (art. inc. 7).

Tratándose de los menores sometidos a tutela, sus
bienes no pueden ser enajenados ni gravados sino con
autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad
y con audiencia del consejo de familia, salvo que se trate de
frutos destinados a los alimentos del menor (art. 531) Y que el
menor tenga 16 años cumplidos, caso en el cual el juez
deberá oírlo antes de dar la autorización
(art. 533). El procedimiento es también el que establece
el Código Procesal Civil (arts. 786 y siguientes), con el
agregado del que establece el Código Civil para la
formación del Consejo de Familia (arts. 619 y
siguientes).

Además, quedan comprendidos dentro de estos actos
jurídicos requiriendo también el tutor de la misma
autorización para renunciar herencias, legados y
donaciones, celebrar contratos de sociedad, liquidar la empresa
que forme parte del patrimonio del menor y dar dinero en
préstamo (art. 532 inc. 1) Y para hacer gastos
extraordinarios en los predios (art. 532 inc. 2) y para pagar
deudas del menor, a menos que sean de pequeña
cuantía (art. 532 inc. 3).

Tratándose de los interdictos, el Código
Civil le permite al curador emplear los frutos de los bienes, y
en caso necesario los capitales, al sostenimiento y
restablecimiento del incapaz (art. 577). Además, cuando se
trata también de los desaparecidos y ausentes, así
como del hijo póstumo cuya madre ha sido destituida de la
patria potestad, el Código Civil le permite al curador
sólo celebrar actos de administración para la
custodia y conservación de los bienes y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas,
requiriendo, para los que no están comprendidos dentro de
estos actos, de autorización judicial, previa audiencia
del consejo de familia (art. 602).

90.2. Transacciones

La locución transacción viene del
latín transactio, de la que deriva transígere, que
tiene como acepción la de acción y efecto de
transigir, aun cuando también se le da el significado de
trato, convenio o negocio. El inc. 2 del art. 167 se refiere a la
transacción como transigir y no a la transacción
como transar esto es, como ajustar algún trato,
especialmente en el terreno comercial y
bursátil.

En su sentido jurídico, la transacción es
indicativa de un acto jurídico nominado y
típico.

El Código Civil ha incorporado la noción
de transacción, como transigir precisando que "Por la
transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado. Con las concesiones
recíprocas, también se pueden crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes. La
transacción tiene valor de cosa juzgada" (art.
1302).

Como puede apreciarse, la transacción, así
conceptuada, puede implicar un acto de disposición o la
abdicación de un derecho, que es la razón por la
que el inc. 2 del arto 167 exige la autorización expresa
para el representante legal. Para tal efecto, cuando se trata de
incapaces o de ausentes, el representante legal debe solicitar la
autorización del juez, quien para este efecto
deberá oír al Ministerio Pública y al
Consejo de Familia "cuando lo haya y lo estime conveniente" (art.
1307).

La aprobación del juez es la del que conoce del
litigio. Pero si se trata de una transacción
extrajudicial, para obtener la aprobación judicial
consideramos que el representante deberá solicitarla
mediante los trámites previstos en el Código
Procesal Civil (arts. 786 y siguientes).

La norma del inc. 2 del arto 167 del Código Civil
es, por lo demás, concordante con la del inc. 3 del arto
448 del mismo Código.

90.3. Convenio arbitral

El inc. 3 del arto 167 exige autorización expresa
al representante legal para la celebración de un convenio
arbitral, el cual implica un acto abdicativo al derecho a la
instancia jurisdiccional ordinaria, pues la Constitución
Política reconoce también a la jurisdicción
arbitral (art. 139).