La representación (página 2)

El convenio arbitral es también un acto
jurídico nominado y típico, en la actualidad
legislado por la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje, que
lo conceptúa como "el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o no contractual,
sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral
obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de
cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se
desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el
laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones
ara la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la
eficacia del mis establecer garantías para asegurar el
cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar
facultades especiales a los árbitros para la
ejecución del laudo en rebeldía de la parte
obligada …", cuando se trata de arbitraje nacional (art. 9), y
como "un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica contractual o no
contractual …", cuando se trata de arbitraje internacional
(art.98).

La Ley General de Arbitraje no se ha puesto, de manera
explícita, en la hipótesis de un arbitraje sobre
bienes y derechos de menores e incapaces, por lo que en el
supuesto que los padres, tutores o curadores estimen conveniente
una solución arbitral, consideramos que deberán
solicitar la autorización judicial observando el
trámite previsto en el Código Procesal Civil y
recurriendo, también por analogía, al Consejo de
Familia.

La norma del inc. 3 del arto 167 del Código Civil
es, también, concordante con la del inc. 3 de su arto
448.

90.4. Otros actos que también requieren de
autorización expresa

El inc. 4 del arto 167 se refiere en la
enumeración de los actos jurídicos para los cuales
el representante legal requiere de autorización expresa, a
"los demás actos para los que la ley o el acto
jurídico exigen autorización especial". El
Código Civil formula, así, una advertencia a los
representantes legales en cuanto a que tienen sumamente
restringida su autonomía privada y que es de orden
público la cautela de los intereses sometidos a su
representación.

Entre los actos jurídicos para cuya
celebración los padres, tutores o curadores requieren de
una autorización especial se pueden considerar, en
aplicación del Código Civil, el arrendamiento por
más de tres años (art. 448 inc. 1), la
partición extrajudicial (art. 448 inc. 2), lo relativo a
la continuidad de la sociedad ya establecida (art. 448 inc. 4),
tomar dinero en préstamo (art. 448 inc. 7) y edificar,
excediéndose de las necesidades de la
administración art. 448 inc. 9). Los tutores la requieren
para permitir al menor dedicarse a un trabajo, ocupación,
industria u oficio (art. 532 inc. 4), para celebrar contrato de
locación de servicios (art. 532 inc. 5), celebrar
contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título
oneroso (art. 532 inc.6) y para todo acto en que tengan
interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus
parientes o alguno de sus socios (art. 532 inc. 7).

El inc. 4 del arto 167 también se ha puesto, como
hemos visto, en la hipótesis de que la autorización
especial la exija el acto jurídico. La disposición
es confusa, porque es la ley la que impone el requisito de la
autorización, por lo que creemos que se trata de un acto
jurídico en beneficio del menor o del incapaz en el que el
otorgante del beneficio establece esa limitación a las
facultades del representante legal.

La
representación de la sociedad conyugal

La representación legal también opera en
la sociedad conyugal. Según el arto 292 del Código
Civil, "La representación de la sociedad conyugal es
ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de
lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de
ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza
dicha representación de manera total o parcial. Para las
necesidades ordinarias del hogar y actos de administración
y conservación, la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cónyuges
…".

Como puede apreciarse, se trata de un caso especial de
representación legal ya que no se da el supuesto de hecho
o de derecho que la sustenta, como en los casos anteriores, en
que la representación emana de la ley por cuanto las
personas que van a ser representadas no tienen capacidad
suficiente para celebrar el acto jurídico del que emane la
relación representativa. La hipótesis que plantea
el arto 292 es la de dos personas capaces, pues los casos de
interdicción de uno de los cónyuges, su
desaparición o el abandono del hogar, están
previstos en el arto 294, casos en los cuales la
representación corresponde al otro cónyuge (art.
314).

Con la representación legal aplicable a la
sociedad conyugal se trata, en suma, de cautelar el patrimonio
común de los cónyuges. Por eso, la
representación es conjunta, por cuanto debe ser ejercitada
por ambos cónyuges, salvo los actos jurídicos
vinculados a las necesidades ordinarias del hogar o los actos de
administración y conservación, para los cuales la
representación es indistinta, es decir, puede ser
ejercitada por cualquiera de los cónyuges.

Debemos advertir, por último, que esta
representación legal opera, únicamente, si los
cónyuges han optado por el régimen patrimonial de
la sociedad de gananciales y no por el de la separación de
patrimonios (arts. 295, 296, 297 del Código
Civil).

La sociedad de gananciales está regulada por el
Código Civil (arts. 301 y siguientes), correspondiendo a
ambos cónyuges la administración del patrimonio
social (art. 313), así como disponer de los bienes o
gravarlos, para cuyo efecto se requiere de la intervención
del otro cónyuge, salvo para los actos de
adquisición de bienes muebles, que pueden ser efectuados
por cualquiera de los cónyuges (art. 315), siendo
ésta la regla general, pues puede exceptuarse la
intervención del otro cónyuge si así lo
permite la ley, como en el caso de las transacciones con v ores
en mecanismos centralizados de negociación (art. 113 del
Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de
Valores).

La representación de la sociedad conyugal puede
también dar lugar a una representación voluntaria,
pues como hemos advertido, se trata de personas capaces. A este
respecto, el arto 146 del Código Civil ha previsto "Se
permite la representación entre cónyuges", en
concordancia con el ya acotado arto 292, que también ha
previsto que cualquiera de los cónyuges puede dar poder al
otro para que ejerza solo la representación, en todo o en
parte.

La representación voluntaria entre
cónyuges, prevista en el acotado arto 146, opera cuando
han optado por el régimen de separación de
patrimonios (art. 327) y sin que nada obste para que la
representación le sea otorgada a un tercero.

Lo que queda expuesto es aplicable a las uniones de
hecho, siempre que reúnan los requisitos de ser
voluntaria, sin impedimento matrimonial y persigan finalidades y
deberes semejantes a los del matrimonio, pues en tal caso se
forma una sociedad de gananciales, pero siempre que la
unión tenga por lo menos una duración de dos
años continuos (art. 326).

La
representación de los establecimientos abiertos al
público

El Código Civil ha introducido un caso especial
de representación legal cuando se trata de
establecimientos abiertos al público, pues según el
arto 165 "Se presume que el dependiente que actúa en
establecimientos abiertos al público tiene poder de
representación de su principal para los actos que
ordinariamente se realizan en ellos". La norma fue establecida
por la Comisión Revisora(23) y no tiene antecedentes en la
codificación civil anterior.

Se trata, como puede apreciarse, de una
presunción legis para conferir seguridad al público
que acude a establecimientos comerciales que pueden ser grandes
almacenes como pequeños establecimientos, la taquilla de
un teatro o la ventanilla de una empresa bancaria, pues el
establecimiento abierto al público puede tener por
principal a una persona natural o a una persona
jurídica.

Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio
tenor, se infiere que la presunción es iuris et de
jure.

La
representación procesal

La representación legal se manifiesta
también en materia procesal, pues el Código Civil
se ha cuidado de otorgársela a los padres en el ejercicio
de la patria potestad con la limitación de convenir en la
demanda, pues para ello requieren de autorización expresa
(art. 448 inc. 10), al igual que a los tutores (art. 556), a
quienes alcanza la misma limitación (art. 532 inc. 1), y,
a los curadores (art. 603), a quienes alcanzan las limitaciones
impuestas a los tutores (art. 568).

La representación de los menores e incapaces la
corrobora el Código Procesal Civil (art. 63), que
además ha dado creación a la figura del curador
procesal en los casos en que la parte deviniere en incapacidad
(art. 61 inc. 2), o no comparezca su representante legal (art. 66
inc. 1), o no se le conozca (art. 66 inc. 2), o que el incapaz
quiera demandar a su representante (art. 66 inc. 3), o cuando el
juez aprecie la existencia de un conflicto de intereses entre el
incapaz y su representante legal (art. 66 inc. 4).

Adicionalmente, el Código Procesal Civil ha
previsto una curatela procesal que a nuestro juicio es aplicable
a los desaparecidos y ausentes (art. 61 inc. 1).

El Código Procesal Civil, por último, ha
creado también la figura del patrimonio autónomo,
disponiendo que "Existe patrimonio autónomo cuando dos o
más personas tienen un derecho o interés
común respecto de un bien, sin constituir una persona
jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios
autónomos son representados por cualquiera de sus
partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la
representación recae en la totalidad de los que la
conforman, siendo de aplicación, es este caso, el arto 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del
patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por
el artículo 435. El que comparece como demandado y oculta
que el derecho discutido pertenece a un patrimonio
autónomo del que forma parte, se le impondrá una
multa …" (art. 65, cuyo texto fue restituido por la Ley Nº
26827). De este modo, dentro de la noción de patrimonio
autónomo pueden quedar comprendidos los patrimonios
comunes, sean una sociedad conyugal o una unión de hecho,
personas jurídicas en situación irregular y las
asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, los
condominios y las masas hereditarias indivisas, para los efectos
de su representación procesal.

La
representación voluntaria

94. PREMISA

La representación voluntaria es la que emana de
un acto jurídico y a ella se refiere el arto 145 del
Código Civil cuando indica que "la facultad de
representación la otorga el interesado". Esta facultad de
representación puede dar lugar a la sustitución del
representado por el representante, quien deberá actuar en
nombre y en interés de aquél, configurando la
representación directa, también llamada de
personas; o, puede dar lugar a la interposición del
representante entre el representado y el tercero contratante,
actuando el representante en nombre propio pero en interés
del representado, configurando la representación
indirecta, también llamada de intereses.

95. DELlMITACION CONCEPTUAL

Como lo hemos señalado al detenemos en el origen
y evolución de la representación (Supra Nº
80), la representación voluntaria, como la concibe el
Derecho Moderno, no fue concebida en el Derecho Romano. De un
lado, el formalismo que caracterizaba la celebración de
los actos jurídicos en Roma (Supra Nº 59) Y la
aparición del fenómeno de la
espiritualización del Derecho en una etapa posterior, y,
de otro, la concepción de la persona en Roma y la
necesidad de que reuniera los status libertatís, civitatis
y familia e, no permitieron la admisión de que los efectos
jurídicos de una manifestación de voluntad se
dirigieran a una esfera jurídica distinta de la del
manifestante. Por eso, en sus orígenes, la
representación voluntaria aparece como
representación indirecta y vinculada al contrato de
mandato, para siglos después y por obra de los canonistas
medievales, aparecer como representación directa, pero
también vinculada al contrato de mandato. Con esta
vinculación con el contrato de mandato es que la
representación voluntaria fue receptada por el
Código Civil Francés de 1804 y en la
codificación civil que siguió el modelo
napoleónico.

Como también lo hemos dejado señalado
(Supra Nº 80), contra la vinculación de la
representación voluntaria al contrato de mandato
reaccionó la doctrina germana, planteando su
desvinculación. Es así como en la moderna doctrina,
la que sigue al Código alemán de 1900, la
representación voluntaria se desliga del contrato de
mandato y se le concibe como una figura típica y
autónoma. La representación voluntaria no tiene
más origen que la voluntad del sujeto que quiere ser
representado y que mediante un acto jurídico otorga su
representación. De este acto jurídico y de sus
características nos ocuparemos más adelante (Infra
Nº 96), así como de la relación
jurídica que emerge de dicho acto (Infra Nº
100).

La representación voluntaria supone,
necesariamente, una manifestación de voluntad emanada de
un sujeto capaz, de goce, pues a su esfera jurídica se van
a dirigir los efectos del acto que celebre su representante, y de
ejercicio, pues él mismo otorga su representación.
Por eso, tiene como sustento la autonomía de la voluntad,
pues como observa Stolfi, el adjetivo de voluntaria se adopta
para indicar que la representación depende
únicamente de la voluntad del interesado, el cual es
árbitro para decidir, en primer lugar, si concertar o no
el acto por medio de otra persona y, luego, para es coger la
persona que le haya de sustituir en la celebración del
negocio. Messineo explica que se encuentra en la base de esta
representación que alguien, aun estando en
situación de celebrar por sí los propios negocios y
de declarar por sí la propia voluntad, quiera confiarse a
otro.

La representación voluntaria constituye, por lo
expuesto, una figura típica desvinculada de cualquier otra
figura jurídica, para conformar una institución
jurídica integrada, como ya lo hemos expuesto (Supra
Nº 82). A esta concepción, como ya lo hemos
también indicado, se ha adherido el vigente Código
Civil (Supra Nº 81).

En efecto, el Código Civil vigente desde el 14 de
noviembre de 1984, al contrario de los códigos que lo han
antecedido, ha desligado la representación voluntaria del
contrato de mandato y, con tal fin, legisla sobre ella en el
Título 111 de su Libro II, considerándola como una
figura típica y nominada, o, mejor dicho, considerando al
acto jurídico que la genera como un acto típico y
nominado.

El acto
jurídico de otorgamiento de la
representación.

Como precisa el arto 145 del Código Civil, "la
facultad de representación la otorga el interesado". De
este modo, el otorgamiento de su representación por quien
quiere ser representado, supone, pues, un acto jurídico,
que la doctrina, por lo general, denomina como acto de
apoderamiento o de procura y también como poder de
representación. Nosotros, sin embargo, no vamos a usar tal
denominación, por cuanto, como hemos advertido, la
representación voluntaria puede ser directa o indirecta, y
la primera con poder y sin poder. Por eso, al acto de
otorgamiento de la representación le queremos dar una
nominación genérica y no una que sólo pueda
ser indicativa de la representación directa y con poder.
Por estas razones es que lo denominamos "acto de otorgamiento de
la representación", reservando la denominación de
"acto de otorgamiento del poder" o "acto de apoderamiento",
cuando con el conferimiento de la representación se otorga
poder. El acto jurídico que da origen a la
representación voluntaria es, pues, típico y
nominado, siendo ese el tratamiento que recibe del Código
Civil, por lo que no puede ya ser abordado como una
abstracción jurídica, sino en su concreción
y características.

96.1. Características

Como lo hemos señalado en la premisa con la que
hemos iniciado el desarrollo de la representación haciendo
una cita de Díez-Picazo (Supra Nº 78), el acto
jurídico de otorgamiento de la representación es
también muy difícil de sujetar a un esquema, por lo
que sus características no pueden ser precisadas con un
criterio rígido.

Con la advertencia que dejamos expuesta, vamos a
señalar las características que pueden ser de mayor
relevancia.

En primer lugar, la unilateralidad. La
representación voluntaria se genera en un acto
jurídico unilateral y recepticio. Es unilateral -y es en
la unilateralidad que radica la diferencia sustancial con el
mandato, que, como contrato, es necesariamente bilateral-, porque
queda perfeccionado y da origen a la relación
representativa (Infra Nº 100) con la sola
manifestación de voluntad de quien quiere ser
representado. La persona que resulta investida con la
representación puede o no ejercerla, pues no está
obligado por el acto de otorgamiento de la representación
sino una vez que asume la representación, o, por la
"relación originante de la representación", en
expresión de Díez-Picazo(26), que puede ser un
contrato de prestación de servicios, de mandato, de
comisión mercantil o de trabajo, como veremos al ocupamos
de la relación representativa (Infra NQ 100).

La unilateralidad del acto de otorgamiento de la
representación no se altera, aun cuando concurra con el
acto bilateral que sea la base de la representación que se
otorga, esto es, su relación originante. Sin embargo, hay
actos de otorgamiento de la representación que pueden ser
bilaterales, cuando representado y representante convienen en
celebrarlo, y, también, actos que son necesariamente
bilaterales, como cuando se otorga la representación con
poder irrevocable (Infra Nº 98),

La unilateralidad del acto de otorgamiento de la
representación no es coincidente en la doctrina, y tampoco
con su carácter de recepticio, pues hay ópiniones
encontradas en cuanto a la persona a la que va dirigida la
manifestación de voluntad de quien quiere ser
representado. Para algunos, el destinatario de la
manifestación es el representante y, para otros, el
tercero contratante, esto es, el sujeto que va a ser la parte en
el acto jurídico que celebre el representante. Nosotros
creemos que el destinatario de la manifestación es el
sujeto al que se le otorga la representación y es en
relación a él que el acto de otorgamiento es de
carácter recepticio, tanto en la representación
directa como en la indirecta, más aún en esta
última en la que el representante va a representar los
intereses del representado sin que el tercero contratante tenga
conocimiento que va a contratar con una persona que actúa
en interés de otro.

En segundo lugar, el acto de otorgamiento de /a
representación es de forma voluntaria, aunque la ley
prescribe forma para casos específicos, como veremos
más adelante (Infra Nº 96.2.d).

En tercer lugar, el acto de otorgamiento de la
representación es un acto compuesto o complejo (Supra
Nº 22), pues genera no sólo la relación entre
representado y representante, sino también las relaciones
con los terceros contratantes. Como bien señala Stolfi, la
representación va dirigida a producir una duplicidad de
efectos, tanto con respecto al dominus como al tercero
contratante.

Por último, el acto de otorgamiento de la
representación es gratuito, pero nada obsta para que pueda
celebrarse onerosamente o tornarse oneroso, como puede serio en
el caso de que la representación se otorgue con poder
irrevocable (Infra Nº 98).

96.2. Los requisitos

El acto de otorgamiento de la representación,
como todo acto jurídico, requiere para su validez,
además de la manifestación de voluntad, de todos
los requisitos preceptuados por el arto 140 del Código
Civil. Veamos.

96.2.a. El requisito de la capacidad

El otorgante de la representación debe ser sujeto
capaz, con capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera
le es indispensable para que su esfera jurídica pueda
asumir los efectos de los actos jurídicos que celebre su
representante, si su representante actúa en su nombre y en
cautela de sus intereses, como en la representación
directa, o, si su representante actúa a nombre propio pero
en cautela de sus Intereses, como en la representación
indirecta, a fin de que en esta última la cautela de sus
intereses configure una representación y no una
simulación por interposición de persona (Infra
Nº 155)

La capacidad de ejercicio le es igualmente
indispensable, porque el acto de otorgamiento de la
representación lo celebra por sí mismo, como un sui
iuris.

El sujeto que se constituye en representante, a nuestro
juicio, sólo requiere de capacidad de ejercicio. Siendo el
acto de otorgamiento de la representación unilateral y la
manifestación dirigida a quien se quiere constituir como
representante, el Código Civil no exige ningún
requisito en relación a este sujeto. Ello ha llevado a que
llegue a considerarse que no sea exigible al representante la
capacidad de ejercicio. Sin embargo, creemos que ella le es
imprescindible porque es él quien va a celebrar los actos
jurídicos en interés del dominus, sea a su nombre o
en nombre propio, pero en interés del dominus,
máxime si en ambos casos el acto con el tercero
contratante se forma no con la voluntad del representado sin9 con
la del representante, salvo que éste actúe como un
nuncio (Supra Nº 82).

96.2.b. El objeto

El objeto del acto de otorgamiento de la
representación es la relación representativa, en la
cual, las partes, representado y representante, tienen normados
sus derechos y deberes. Nos remitimos a lo expuesto en el
desarrollo del objeto como requisito de validez del acto
jurídico (Supra Nº 51).

96.2.c. La finalidad

La finalidad del acto de otorgamiento de la
representación está determinada por los efectos
queridos por el representado, que se resumen en la cautela de sus
intereses mediante los actos que en su representación
celebre el representante. Nos remitimos también a lo
expuesto en el desarrollo de la finalidad como requisito de
validez del acto jurídico (Supra Nº 56).

96.2.d. La forma

Como ya hemos adelantado al considerar los requisitos
del acto de otorgamiento de la representación (Supra
Nº 96), el Código Civil no le ha prescrito forma sino
para casos específicos, por lo que el otorgante puede
adoptar la que tenga por conveniente, pudiendo conferir su
representación verbal o documenta/mente, pero siempre
buscando una forma idónea, no sólo para probar el
otorgamiento de la representación sino también para
satisfacer el requerimiento que pueda hacerle el tercero
contratante cuando el representante actúa como
representante directo (Infra Nº 104).

El acto de otorgamiento de la representación es,
pues, de forma voluntaria. Sin embargo, debe tenerse en
consideración que cuando el Código Civil prescribe
forma para el acto representativo lo hace con carácter de
ad 50lemnitatem, como puede apreciarse, por ejemplo, para los
actos de disposición (art. 156) o para la
celebración del matrimonio mediante representante (art.
264).

El otorgamiento
del Poder

Habiendo reservado el acto de otorgamiento del poder
para plantear su desarrollo independientemente del acto de
otorgamiento de la representación pese a su estrecha
vinculación, corresponde ahora ocupamos del apoderamiento,
que es el acto por el cual otorga el representado al
representante las facultades que queda autorizado a ejercer en el
desempeño de la representación. Se trata
también de un acto jurídico que puede estar
subsumido en el acto de otorgamiento de la representación
o ser un acto que se celebra posteriormente si el poder se otorga
después de la representación, o si se le
amplía o se le disminuye.

El acto de otorgamiento del poder reúne las
mismas características y necesita de los mismos requisitos
que los del acto de otorgamiento de la representación, por
lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto (Supra Nºs.
96.1 y 96.2). De ahí, que en lo que debamos detenemos sea
en el desarrollo del poder.

El poder viene a ser el conjunto de facultades que el
representado confiere al representante y que puede o no hacer
constar documentalmente. Por eso, es conveniente distinguir el
poder como conjunto de facultades del poder como documento en el
que consta la representación.

El poder como conjunto de facultades viene a ser el acto
del apoderamiento, al cual, por regla general, la ley no le
prescribe forma, por lo que el otorgante puede conferirlas
verbalmente o mediante documento privado o por escritura
pública. Como el representante, por lo general, debe
evidenciar las facultades de las que está investido,
también por lo general, el poder se otorga por escrito, ya
desde la denominada carta-poder, el poder fuera de registro o el
poder por escritura pública e inscrito en el Registro de
Mandatos y Poderes. De ahí, que sea usual identificar el
poder con el documento en el que consta. De este modo, tomando
ideas de Díez-Picazo(28), el acto de Civil de 1936, con la
advertencia que estos normaban el contrato de mandato que era la
expresión de la representación voluntaria (Supra
Nº 79). .

Lo que el art. 155 plantea, entonces, es que cuando se
designa específicamente los actos que el representante
puede celebrar, como ad exemplum, abrir y cerrar cuentas
corrientes bancarias, pudiendo girar cheques contra las mismas,
así como emitir y avalar pagarés y aceptar y avalar
o endosar letras de cambio y prestar fianzas y celebrar
transacciones, se trata de un poder especial. Pero, cuando no se
hace la designación de los actos, se trata de un poder
general que sólo faculta a celebrar actos de
administración, esto es, actos que no suponen la
disposición o afectación del patrimonio del
representado, verbigratia, cuando se cobra la renta devengada en
favor del dominus y se deposita el monto en su cuenta corriente
bancaria.

El carácter general o especial del poder depende,
en conclusión, de la voluntad del dominus, quien le da el
carácter que quiere en el acto del apoderamiento y, puede,
durante la vigencia de la relación representativa
modificar el poder de representación, ampliarlo o
reducirlo, según las facultades que confiera para la
regulación de sus intereses por el
representante.

98. EL PODER IRREVOCABLE

El poder irrevocable es una suigeneridad. Como hemos
visto, el acto del otorgamiento de la representación y el
apoderamiento se orientan a la cautela del interés del
representado y por eso éste tiene la facultad de revocar
el poder en cualquier momento (Infra Nº 110.1). Sin embargo,
cuando se trata de un apoderamiento irrevocable, el
interés puede no ser sólo del dominus y compartirlo
con el representante y, aun, con un tercero, lo que implica la
renuncia del representado a ejercer su derecho a la
revocación del poder.

El Código Civil se ocupa de la irrevocabilidad
del poder en el arto 153, según el cual "El poder es
irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por
tiempo limitado o cuando es otorgado en interés
común del representado y del representante o de un
tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un
año". La norma no registra antecedente en el Código
Civil de 1936 y se inspira en la propuesta de Carlos
Cárdenas Quirós a la Comisión
Revisora.

La cuestión de la irrevocabilidad del poder tiene
sus orígenes históricos, como no podía ser
de otra manera, en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina
clásica francesa no admitió la irrevocabilidad del
mandato, pues reconocía como una de sus notas esenciales
la revocabilidad permanente en base al aforismo finita voluntate
finitum est mandatum, receptado del Derecho Romano por el Code
Napoleón y proyectado a la codificación civil
posterior.

El movimiento pandectista que surgió en Alemania
a mediados del siglo XIX planteó, particularmente por obra
de Laband, la escición de la representación del
mandato, lo que quedó plasmado en el BGB. Pero fue el
Código Civil argentino de 1871 el que primero
legisló sobre la irrevocabilidad del mandato.

En efecto, en la obra de Vélez Sarsfield, en el
arto 1977 de su texto original, se estableció la
irrevocabilidad del mandato en el caso en que fuera "la
condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir
una obligación contratada, o cuando un socio fuese
administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo
justa causa para privarlo de la administración" y, en el
texto modificado por la Ley Nº 17711, "siempre que sea para
negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de
un interés legítimo de los contratantes o un
tercero. El Código argentino fue, así, el primero
en legislar sobre la irrevocabilidad del mandato y, según
acota Sánchez Urite, Vélez Sarsfield quiso
referirse al poder y no al mandato.

El Código alemán acogió la
irrevocabilidad del poder, escindida la representación del
mandato, explicando Ennecerus la irrevocabilidad en la renuncia
del poderdante a la revocación cuando el poder ha sido
otorgado en interés del apoderado o de un tercero o en
interés común de ambas partes.

Como hemos señalado, el Código Civil de
1936 omitió legislar sobre la irrevocabilidad del mandato.
Sin embargo, Olaechea consideró que no hacía falta
un dispositivo sobre el particular, señalando que el
mandato podía ser irrevocable cuando era cláusula
de un contrato sinalagmático, o si era constituido en
interés de un tercero. León Barandiarán fue
de opinión similar, fundándola en que el mandato
era revocable por naturaleza, pero no por esencia, por lo que,
por excepción, se podía dar el caso del mandato
irrevocable.

Con estos antecedentes doctrinales, mas no legislativos,
el vigente Código Civil ha legislado sobre el poder
irrevocable y, al hacerlo, ha recogido el criterio generalizado
en cuanto al interés común del dominus con el
representante o con un tercero. Pero, el ya acotado arto 153,
bajo la norma preceptiva de que el poder irrevocable no puede ser
mayor de un año -que consideramos que a su vencimiento
puede prorrogarse por un nuevo acto de apoderamiento-, la no
revocabilidad del poder puede establecerse para un acto especial
o por tiempo limitado, sin que, en nuestra opinión, el
acto especial para el que se otorgue poder irrevocable, o el
tiempo limitado para el ejercicio del mismo, puedan desligarse
del interés común entre el representado y el
representante o el del representado y el de un tercero, pues tal
interés es el sustento de la irrevocabilidad del
poder.

Admitido y legislado el poder irrevocable, una
cuestión medular surge y es si el poderdante ha renunciado
o no, de manera definitiva y terminante, a su derecho a la
revocación, o, en otras palabras, si el poderdante de
poder irrevocable puede revocarlo. Creemos que estando
también de por medio el interés del representado el
poder es siempre revocable a tenor del principio general
contenido en el arto 149, puesto que en la base del poder,
precisamente, no deja de estar su propio interés. Pero,
por ser este interés común al del representante o
al de un tercero, en cuya atención se le otorgó al
representante, la revocación del poder irrevocable somete
al poderdante a la indemnización de daños y
perjuicios conforme a las reglas de la inejecución de las
obligaciones (art. 1321). Nada puede, pues, como indica Stolfi,
constreñir al dominus a tolerar, si no quiere, que otro
contrate por él.

Pluralidad de
representados y de representantes

Como lo hemos establecido en el desarrollo de las partes
de la relación jurídica (Supra Nº 71),
también la relación representativa puede tener una
pluralidad de representados y una pluralidad de representantes en
cada uno de los extremos de la relación o en
ambos.

99.1. La pluralidad de representados

Se configura la pluralidad de representados cuando
varios sujetos otorgan conjuntamente su representación,
para cuyo efecto, los representados por voluntad unánime
se tienen que poner de acuerdo en la designación del
representante. Todos ellos, por la unilateralidad del acto de
otorgamiento de la representación, se constituirán
en parte de la relación representativa.

El necesario consenso para la designación del
representante hace que la figura no presente complejidades y que
el Código Civil no haya considera do la conveniencia de
precisar concepto y legislarla expresamente. Sin embargo,
sí ha querido normar respecto la extinción de la
relación representativa, pues conforme al art. 150" a
revocación del poder otorgado por varios representados
para un objeto de interés común, produce efecto
sólo si es realizada por todos".

La norma acotada no tiene antecedente en nuestra
codificación civil y fue adoptada a propuesta de Carlos
Cárdenas Quirós por la Comisión Revisora,
sin haberse dado a conocer los motivos de su propuesta y los de
su incorporación. La redacción no es muy precisa
por la utilización del vocablo objeto, el que debe, en
este caso, entenderse como finalidad, y también porque
dificulta su interpretación pues su tenor conduce a
considerarla como una norma imperativa contra la cual no es
posible pactar en contrario, para que, eventualmente, uno de los
representados pueda revocar el poder y hacerse representar por
otro sin faltar al interés común. Lohmann le
formula una severa crítica.

99.2. La pluralidad de representantes

Figura vinculada pero sustancial mente diferente a la de
la pluralidad de representados, es la de la pluralidad de
representantes, que se forma cuando son varios los sujetos a los
que se le ha otorgado la representación.

La pluralidad de representantes es una situación
que se presenta con frecuencia y por eso el Código Civil
le ha prestado mayor atención determinando la diversa
manera como puede operar y estableciendo una presunción en
favor del tercero contratante en aras a su seguridad. El art. 147
dispone que "Cuando son varios los representantes se presume que
lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que
actuarán conjunta o sucesivamente o que estén
específicamente designados para practicar actos
diferentes". La norma también fue propuesta por Carlos
Cárdenas Quirós y adoptada, con algunos cambios,
por la Comisión Revisora y acusa como antecedente al art.
1642 del Código Civil de 1936, que la tuvo como norma
conformante de la regulación del contrato de
mandato.

Como puede apreciarse, el acotado arto 147 norma la
representación plural en sus varias modalidades:
indistinta, conjunta, sucesiva e independiente. Por la
representación indistinta cualquiera de los representantes
puede celebrar actos representativos. Por la
representación conjunta todos los representantes deben
intervenir en el acto representativo formando el necesario
consenso para que exista una sola voluntad. Por la
representación sucesiva, el representado debe haber
establecido el orden en que deben actuar sus representantes y en
qué casos debe funcionar para que le corresponda al que le
toca actuar en el orden establecido. V, por la
representación independiente, cada representante debe
actuar para el negocio representativo para el que ha sido
específicamente designado.

Cada una de las modalidades de la representación
plural tiene su propia connotación que las diferencia de
las otras. Así, la representación indistinta se
diferencia de la independiente en que la primera permite a
más de un representante celebrar el mismo negocio
representativo, mientras que, en la segunda, el representado ha
previsto los actos que puede practicar cada uno de sus
representantes, individualmente. En éstas, como en las
otras modalidades, la representación plural puede haber
sido constituida en un mismo acto de otorgamiento o en acto u
actos posteriores, siempre que se deje a salvo que las nuevas
designaciones no dejan sin efecto, total o parcialmente, las
anteriores y sin que las nuevas designaciones enerven la
presunción legis que contiene el arto 147.

La presunción opera frente al vacío de la
manifestación de voluntad del otorgante de la
representación. Se trata de una presunción para que
la representación se entienda indistinta, como hemos
indicado, en favor del tercero contratante, por lo que, respecto
de él, debe entenderse como una presunción iuris et
de jure. Pero, esta misma presunción respecto de los
representantes opera juris tantum y sólo en la medida en
que el vacío de la manifestación del representado
no permita establecer la modalidad bajo la cual ha otorgado la
representación, caso en el cual los representantes
podrán actuar indistintamente, quedando protegido el
tercero contratante por la presunción que, en su favor,
debe entenderse iuris et de jure. En ambas hipótesis no es
admisible otra prueba que la de la propia manifestación de
voluntad del otorgante de la representación.

El Código Civil complementa el tratamiento de la
pluralidad de representantes con la norma contenida en su arto
148, según la cual "Si son dos o más los
representantes, éstos quedan obligados solidariamente
frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por
acto único y para un objeto de interés
común". La norma también fue propuesta por Carlos
Cárdenas Quirós y adoptada por la Comisión
Revisora 44), registrando como antecedente al arto 1643 del
Código Civil de 1936 que, obviamente, la consideró
en la regulación del contrato de mandato.

El acotado art. 148 es consecuente del tratamiento a la
pluralidad de representantes prevista en el arto 147, por lo que
su análisis e interpretación debe hacerse en
función de este numeral. Y así puede explicarse que
los representantes queden obligados solidariamente frente al
representado, cuando éste, "por acto único", les
otorgó una representación conjunta o sucesiva. Sin
embargo, la expresión "y para un objeto de interés
común", que debe ser entendida "y para una finalidad de
interés común", permite considerar otro supuesto de
responsabilidad concurrente respecto de quienes fueron facultados
para actuar indistintamente o independientemente, lo que los
haría también imputables la responsabilidad
solidaria con los demás representantes.

La responsabilidad solidaria es sólo frente al
representado, por así resultar también del tenor
del arto 148 y de su conjugación con el principio general
de la solidaridad contenido en el arto 1183, según el cual
la solidaridad sólo puede ser establecida por la ley, como
en este caso, o por el título de la obligación. Sin
embargo, no le encontramos al arto 148 un sentido cogente, por lo
que en el acto de otorgamiento de la representación nada
obsta para que el representado exima de la solidaridad a quienes
lo van a representar.

La
relación representativa

El acto de otorgamiento de la representación,
como todo acto jurídico, genera una relación
jurídica que queda entablada una vez que el representante
asume la representación y que pasamos a denominar
relación representativa, en cuyos extremos se ubican el
representado y el representante.

La relación representativa es una relación
simple y compleja, pues puede entablarse entre el representado y
su representante para que éste desempeñe la
representación sin que exista ninguna otra relación
jurídica entre ambos, pero puede también entablarse
estando representado y representante además vinculados por
una relación conyugal o de parentesco, o por un contrato
de prestación de servicios, de mandato, de trabajo o por
cualquier otra relación contractual. De este modo, la
relación representativa va yuxtapuesta a otra
relación jurídica, la que puede extinguirse sin que
su extinción afecte la existencia de la relación
jurídica con la que va yuxtapuesta, o viceversa, como, por
ejemplo, la disolución del vínculo conyugal pero
manteniéndose la representación y el poder en el ex
cónyuge o la revocación del poder al prestador del
servicio sin que tal revocación afecte el vínculo
nacido del contrato de locación.

Lo expuesto explica la autonomía de la
representación como institución jurídica y
la de la relación representativa. Por eso, estamos con
Díez-Picazo cuando, exponiendo la doctrina de la
autonomía de la representación, precisa la
existencia de una relación jurídica entre el
representante y el representado a la que llama "relación
representativa" y la distingue de la "relación originante
de la representación", la que puede ser de índole
muy diversa.

En virtud de la relación representativa el
representante actúa ante un tercero, que es ante quien o
con quien se realiza la gestión representativa y el que
adquiere derechos o contrae obligaciones como consecuencia del
acto realizado con el representante. Este tercero, que lo es
porque es ajeno a la relación representativa, recibe la
denominación tradicional de tercero contratante, como
rezago, seguramente, de cuando la representación
voluntaria se consustanciaba en el contrato de mandato.
Más adelante nos ocuparemos de la relación entre el
representante y el tercero contratante (Infra Nº
103).

La relación representativa es, pues, la
relación jurídica entre el representante y el
representado, como consecuencia de haber otorgado éste su
representación. En virtud de esta relación el
representante queda habilitado para actuar frente a los terceros,
en nombre y en interés de su representado, como
representante directo, o en interés de su representado mas
no en su nombre, como representante indirecto.

En esta relación representativa que es el objeto
del acto de otorgamiento de la representación, como en
toda otra relación jurídica, aparecen derechos y
deberes para las partes, en este caso, representado y
representante.

Los derechos y
deberes del representado y del representante

La relación representativa, como lo acabamos de
indicar, determina derechos y deberes tanto para el representado
como para el representante, en torno a los cuales se encuentran
la cautela del interés del representado y la confianza
recíproca que deben guardarse ambos. Si bien el acto
jurídico que la genera es unilateral, la relación
representativa, una vez entablada, genera reciprocidad de
derechos y obligaciones para las partes.

El Código Civil no ha precisado en el tratamiento
de la representación los derechos y los deberes inherentes
a la relación representativa, lo que sí hace en
relación al contrato de mandato enumerando las
obligaciones, por lo que aun cuando la representación es
una figura típica y distinta del mandato, consideramos que
por analogía resultan de aplicación las
disposiciones del arto 1793, que enumera las obligaciones del
mandatario, y del arto 1796, que enumera las del
mandante.

No se piense que los deberes que resultan de la
aplicación analógica de los acotados arts. 1793 y
1796 son los únicos resultantes de la relación
representativa, pues de ella se derivan muchos otros a los cuales
hemos hecho referencia y la seguiremos haciendo en el desarrollo
de nuestro estudio. Además, debe tenerse en
consideración también que de los mismos deberes que
son inherentes a la relación representativa se derivan
responsabilidades que, según el caso, pueden imputarse el
representado y el representante.

101.1. Derechos y deberes del representado

El representado tiene el derecho fundamental a que el
representante cautele debida y adecuadamente sus intereses, y
para esa finalidad le ha depositado su confianza al otorgarle su
representación, lo que le genera los deberes que pasamos a
considerar en aplicación analógica del arto 1796
del Código Civil.

101.1.a. Facilitación de los medios necesarios
para el ejercicio de la representación.

El representado voluntariamente ha otorgado su
representación y ello lo obliga a facilitar a su
representante los medios necesarios para que pueda cumplir con el
cometido. No se trata únicamente de facilitar los medios
económicos mediante provisión de fondos, sino
también de facilitar información y todos los
documentos que sean menester. El dominus debe precisarle al
representante el interés que debe cautelar.

101.1.b. Pago de la retribución

Como lo hemos indicado el detenemos en las
características del acto de otorgamiento de la
representación (Supra Nº 96.1), ni la onerosidad ni
la gratuidad son características propias de la
representación, pues dependen de su relación
originante. Si de ésta se deriva la obligación de
retribuir el ejercicio de la representación, el
representado está obligado a retribuirla.

101.1.c. Reembolso de los gastos

El reembolso de los gastos, en nuestra opinión,
procede en todos los casos, sea que la relación originante
de la representación le haya dado características
de onerosidad o de gratuidad. En el primer caso, porque se trata
de conceptos distintos, ya que uno es el de la
contraprestación por el desempeño de la
representación y otro el reembolso de los gastos que
efectúe el representante, porque este reembolso no
constituye contraprestación, por lo que no desnaturaliza
el carácter de gratuidad que se le haya querido dar a la
relación representativa. Sin embargo, nada obsta para que
el representante pueda dispensar al dominus del
reembolso.

101.1.d. Indemnizar daños y perjuicios

La obligación que resulta para el representado si
el ejercicio de la representación irroga daños y
perjuicios al representante, es también evidente. No tiene
que ver con el carácter oneroso o gratuito de la
relación representativa, sino en el principio que obliga a
indemnizar todo daño, siempre que exista un nexo causal
entre el ejercicio de la representación y los daños
y perjuicios que sufra el representante.

En alguna medida podría producirse una
confusión con la obligación de reembolso de gastos,
pero no la hay. Los gastos son las expensas que por cuenta del
representado realiza el representante. Los daños son los
que éste sufre como consecuencia directa del ejercicio de
la representación y, los perjuicios, lo que deja de ganar,
su lucro cesante. Ambos deben derivarse de hechos sobrevinientes
el entablamiento de la relación representativa.

101.2. Derechos y deberes del representante

Los derechos del representante son los deberes del
representado, y viceversa, por lo que también en
aplicación analógica del arto 1793 del
Código Civil pasamos a considerar los deberes del
representante.

101.2.a. Ejercer personalmente la representación
y sujetarse a las instrucciones recibidas

Como la representación se funda en la confianza
del representado en la persona del representante, éste se
obliga a ejercerla personalmente, salvo que se le haya dado la
facultad de la sustitución, figura en la cual nos vamos a
detener posteriormente (Infra Nº 102).

El ejercicio de la representación implica,
obviamente, sujetarse a las instrucciones dadas por el dominus,
máxime si se trata de la cautela de sus
intereses.

101.2.b. Comunicar los resultados de los actos
representativos

El representante, actúe o no en nombre del
dominus, lo hace siempre en su interés. De ahí que
tenga la obligación de hacer de su conocimiento los
resultados de los actos representativos y de la manera como han
quedado cautelados sus intereses.

101.2.c. Rendir cuentas de su
actuación

La rendición de cuentas tiene una
connotación muy propia, pues significa expresar los
resultados de la actuación mediante una evaluación
económica a fin de determinar lo positivo o negativo que
ha resultado la cautela de los intereses del dominus. Implica,
pues, justificar los gastos para su aceptación por el
representado y correspondiente reembolso, así como un
detalle documentado de la administración de los bienes o
de los resultados de su disposición.

La
sustitución de la representación

Al ocupamos de los deberes del representante y,
concretamente, de la obligación de ejercer personalmente
la representación (Supra Nº 101.2.a), hemos hecho
indicación de la figura de la sustitución, en la
que ahora nos vamos a detener.

La sustitución consiste en la cesión que
realiza el representante de su posición dentro de la
relación representativa a persona distinta, quien viene a
sustituirlo ocupando su lugar con las facultades que le fueron
conferidas. Por efecto de la sustitución la
relación representativa se extingue respecto del
sustituyente y se entabla con el sustituto, quien se constituye
en representante. Como el representante está obligado a
ejercer personalmente la representación, dentro de las
facultades que le han sido conferidas debe figurar la de la
sustitución, pues así lo establece el arto 157 del
Código Civil.

En efecto, el acotado arto 157 preceptúa que "El
representante debe desempeñar personalmente el encargo, a
no ser que se le haya facultado expresamente la
sustitución". La norma registra antecedentes en los
Códigos de 1936 y de 1852, aunque referidos al contrato de
mandato, y fue considerada por la Comisión Reformadora y
finalmente adoptada por la Comisión Revisora.

Como puede apreciarse, pues, la sustitución es
una facultad que el representado debe conferirle expresamente al
representante, vale decir, es un poder especial. De no mediar
esta facultad y de producirse la sustitución, el
representante incurre en responsabilidad y la gestión
representativa del supuesto sustituido constituirá una
anomalía y configurará una representación
sin poder (Infra Nº 107).

La responsabilidad del representante facultado a la
sustitución la regula el arto 158 del Código Civil,
según el cual "El representante queda exento de toda
responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona
que se le designó. Si no se señaló en el
acto la persona del sustituto, pero se concedió al
representante la facultad de nombrarlo, éste es
responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la
elección. El representante responde de las instrucciones
que imparte al sustituto. El representado puede accionar
directamente contra el sustituto". La norma, que registra los
mismos antecedentes que la anterior, fue adoptada por la
Comisión Revisora a propuesta de Carlos Cárdenas
Quirós.

Como puede apreciarse de la norma transcrita, la
facultad de sustitución puede ser otorgada con la
designación del sustituto o dejándose librada al
representante la designación. En el primer caso, el
representante queda exento de toda responsabilidad, lo que no
ocurre en el segundo caso.

En efecto, conforme al acotado arto 158, si el
representante recibe la facultad de sustitución, pero sin
designársele la persona del sustituto, el representante
puede o no ejercer la facultad, pues como queda indicado la
sustitución es facultativa, por lo que si la ejerce es
responsable por la elección. Se trata de una
responsabilidad por culpa in eligendo que según el arto
158 debe ser inexcusable, esto es, por negligencia grave (art.
1319), como sería el caso de sustituir la
representación en persona con malos antecedentes o cuyo
nombre aparece en los Boletines de Protestos o en las Relaciones
de Cuentacorrentistas a quienes se les cierra la cuenta por girar
cheques sin fondos.

El acotado arto 158 hace también al representante
imputable de responsabilidad por las instrucciones que imparte al
sustituto. Esta responsabilidad, en nuestra opinión, es
imputable únicamente al caso del sustituto designado por
el representante, aun cuando la construcción gramatical de
la norma pueda llevar a pensar que es imputable en los dos casos
que plantea. Pero no es así. La sustitución es,
obviamente, un acto jurídico por el cual se traslada la
representación, y con ella las facultades que dieron lugar
al apoderamiento y que el representante celebra en uso de una
facultad especial asumiendo la responsabilidad por la
actuación del sustituto por él elegido. Si la
representación se la traslada al sustituto designado por
el representado es obvio, entonces, que no le alcanza
responsabilidad alguna por la manera como se desempeñe el
sustituto.

Por último, el arto 158 faculta al representado a
accionar directamente contra el sustituto, por cuanto la
responsabilidad in elígendo del sustituyente es
mancomunada y no solidaria, pues ésta sólo nace del
título de la obligación O de la ley. La norma sub
exámine no establece una responsabilidad solidaria, lo que
no obsta para que el representado la establezca al conferir la
facultad de sustitución. Puede el representado tener
razones para no demandar al sustituyente y hacerlo sólo
contra el sustituto o acumular sus pretensiones contra ambos
(art. 83 del Código Procesal Civil) o hacerlo contra ambos
o cualquiera de los dos si estableció la solidaridad (art.
1186 del Código Civil).

Una situación especial plantea el arto 159 del
Código Civil al disponer que "La sustitución puede
ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo
pacto distinto". La norma no registra antecedentes en nuestra
codificación y fue adoptada por la Comisión
Revisora a propuesta de Carlos Cárdenas
Quirós.

La situación planteada por el acotado arto 159
nos lleva, para su esclarecimiento, a considerar la figura del
subapoderamiento.

102.1. El subapoderamiento

La sustitución, según la noción que
hemos dejado establecida, es la cesión de la
representación y, con ella, de las facultades conferidas
en el acto del apoderamiento, saliendo el representante
sustituyente de la relación representativa y asumiendo el
sustituto su posición frente al dominus. El
subapoderamiento, por el contrario, no sustrae al representante
de la relación representativa sino que le genera una
relación con el subapoderado, pero para cuyo entablamiento
se requiere que exista también facultad conferida por el
dominus pues no le va a ser ajena. Por ello, creemos nosotros que
para el subapoderamiento rigen también las disposiciones
del arto 158.

El subapoderamiento es, pues, un acto jurídico en
virtud del cual el representante otorga a otro sujeto, total o
parcialmente, las facultades de las que está investido y
que constituyen el poder que le ha sido conferido,
reservándose el derecho de reasumirlas cuando lo estime
conveniente o necesario.

El arto 159, a nuestro parecer, plantea la figura del
subapoderamiento. Resulta así la posibilidad del
representante de revocarlo y de reasumir el poder. El acotado
arto 159, con la referencia a la sustitución genera
confusión, pero, no obstante, la remisión al "pacto
distinto" la entendemos como una referencia a la
sustitución propiamente dicha, en virtud de la cual no le
es posible al sustituyente reasumir ni la representación
ni el poder. El "pacto distinto" es el que hace viable el
subapoderamiento.

La
relación con el tercero contratante

La relación jurídica con el tercero
contratante es la que se entabla por el representante en virtud
del acto jurídico que celebra en ejercicio de la
representación y que suele denominarse acto
representativo. Puede tratarse de actos jurídicos de
diversa naturaleza, pues el representante puede contraer
matrimonio en representación de su representado y puede
también celebrar cualquier contrato, pues conforme al arto
145 del Código Civil "el acto jurídico puede ser
realizado mediante representante, salvo disposición
contraria de la ley".

La salvedad que contiene el acotado arto 145 está
referida a los actos personalísimos, que sólo
pueden ser celebrados por el propio interesado, como es el caso
del acto testamentario, cuyas disposiciones deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador, quien no
puede dar poder a otro para testar (art. 690).1 La doctrina
plantea como exigencia que el representante actúe frente
al tercero contratante con su propia voluntad, distinguiendo la
figura del representante de la del nuncio, que no manifiesta su
propia voluntad sino que transmite la del representado, es decir,
declara la voluntad de quien recibe el encargo. Por eso, el
nuncio viene a ser un emisario o mensajero, calificando Stolfi
esta forma de actuación como equivalente al envío
de una carta, de una carta parlante, y que, por ello, queda, en
el fondo, como un extraño a la celebración del
negocio que se concierta en realidad por los interesados. El
indicio característico que permite normalmente reconocer
la figura del nuncio, según Betti, consiste en la
simplicidad del cometido que se le confía y en el hecho de
que no goza de iniciativa alguna al dar forma a la
declaración, ni de libertad de apreciación en
cuanto a la oportunidad de celebrar el negocio; no la tiene
tampoco cuando haya recibido instrucciones alternativas en
previsión de situaciones diversas que hayan de constatarse
por él.

La representación sin voluntad propia no da
lugar, pues, en sentido estricto, a la figura de la
representación. El representante propiamente dicho no es
un simple órgano transmisor, ni siquiera cuando obra
dentro de los límites de las instrucciones recibidas: es
la manifestación de su voluntad la que da lugar a la
formación del acto jurídico
representativo.

Para que exista representación es esencial, pues,
que el representante manifieste su propia voluntad y que quede
trazada la distinción entre la voluntad de quien hace la
declaración de la de aquel en cuyo nombre o en cuyo
interés la hace, pues esta exigencia se plantea a
cualquiera de las modalidades de la representación
voluntaria, sea la directa o la indirecta.

Situación muy particular, y que se justifica por
su naturaleza y finalidad, se presenta con el matrimonio
celebrado mediante representante. Según el arto 264 del
Código Civil, "El matrimonio puede contraerse por
apoderado especialmente autorizado por escritura pública,
con identificación de la persona con quien ha de
celebrarse, bajo sanción de nulidad, siendo indispensable
la presencia de esta última en el acto de la
celebración …", lo que nos lleva a considerar que el
representante en el acto matrimonial no es propiamente tal: es un
nuncio.

El Código Civil no menciona la figura del nuncio
y, en consecuencia, no la distingue de la del representante. Ello
explica la norma del arto 264 anteriormente acotado, pues tampoco
ha adoptado la exigencia de la doctrina en cuanto a configurar la
representación sólo cuando el representante
actúa con voluntad propia. Así resulta
también del arto 163, que hace referencia tanto al
representante como al representado y distingue, para los efectos
de la anulabilidad del acto jurídico, según los
vicios afecten a la voluntad del representante o del
representado: "El acto jurídico es anulable si la voluntad
del representante hubiere sido viciada. Pero cuando el contenido
del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado,
de modo previo, por el representado, el acto es anulable
solamente si la voluntad de éste fuere viciada respecto de
dicho contenido". La norma fue tomada del arto 1390 del
Código Civil Italiano.

Como puede apreciarse, la norma se pone en dos casos: a)
que sea la voluntad del representante la que ha sido afectada con
un vicio resultante de error, dolo, violencia o
intimidación; y, b) que sea la voluntad del representado
la viciada y es éste quien ha determinado el contenido del
acto. Sólo en el primer caso existe negocio
representativo, aunque anulable por el vicio que afecta a la
voluntad del representante. En el segundo caso no existe negocio
representativo, pues se ha dado lugar a la actuación de un
nuncio, sobreviniendo la anulabilidad por haberse viciado la
voluntad del directamente interesado.

El Código Civil no distingue, pues, entre nuncio
y representante, y considera acto representativo a todo acto
celebrado por persona distinta al directamente interesado. Del
acto representativo, de cualquiera de las dos maneras celebrado,
pero válidamente, emerge la relación con el tercero
contratante. Si el representante ha actuado en nombre del
representado los efectos

del acto representativo se dirigen directamente a la
esfera jurídica del representado, en cuyo interés
se celebró el acto. Si el representante ha actuado sin
evidenciar su condición de tal, como si lo hiciera a
nombre propio, los efectos del acto representativo no se dirigen
a la esfera del representado sino a la del representante, el que
luego habrá de trasladarlos a la del representado, que es
el directamente interesado.

La relación jurídica con el tercero
contratante se genera en todo caso, sea que se trate de
representación directa (Infra Nº 104) o de
representación indirecta (Infra Nº 108).

104. LA REPRESENTACION DIRECTA

La representación directa es el resultado de una
cooperación jurídica en virtud de la cual quien ha
recibido la representación actúa en nombre y en
interés de su representado, sustituyéndolo en el
acto representativo y en la relación que se genera con el
tercero contratante, por lo que los efectos jurídicos se
dirigen directamente a la esfera jurídica del
representado.

La representación directa es considerada como la
verdadera representación, como la representación
propiamente dicha, y, por eso, la doctrina dominante
señala como su requisito esencial que el representante
actúe contempla tío domíní, esto es,
en nombre del representado.

El concepto de la representación directa es
unánime en la doctrina. Así, para Messineo la
representación directa, o propia, sólo se tiene
cuando, aun participando en un negocio con la voluntad propia y
contribuyendo a formarlo, alguien (representante) utiliza el
nombre de otro (representado), o sea que hace a los terceros una
declaración en nombre de éste, con el resultado de
que los efectos jurídicos y económicos, activos o
pasivos, del negocio se producen, directa y retroactivamente, en
el círculo jurídico del representado y no en el
círculo jurídico del representante: el
representado, puesto que él es el destinatario de los
efectos, está vinculado por la actividad del representante
y de ahí que, en sustancia, los efectos de la
representación nacen no solamente para, sino
también contra el representado, es decir, sin pasar por el
patrimonio del representante. Según Coviello, para que
haya representación directa es necesario que se obre en
nombre de otro, pues obrar en interés ajeno no es bastante
para que los efectos del negocio operen, sin más, en
beneficio y a cargo no de quien lo realiza, sino de la persona en
cuyo nombre se celebra. Por último, para Stolfi la
representación implica que el representante además
de declarar su propia voluntad especifique que lo hace por cuenta
de otro y para que los efectos del negocio se verifiquen
inmediata y exclusivamente con respecto al otro, por lo que todas
las acciones del acto, ya para su ejecución o para su
impugnación, se han de proponer por o contra del
representado.

Puede apreciarse, entonces, en atención al
requisito de la contemplatio domíní, que la
representación directa se caracteriza por la
actuación del representante en nombre y en interés
del representado, lo que debe ser puesto en conocimiento del
tercero contratante.

104.1. La contemplatio domini

La representación directa, como acabamos de
puntualizarlo, requiere que el acto representativo se celebre
contemplatio domíní, es decir, que el representante
actúe en nombre de su representado y que así sea
puesto en conocimiento del tercero contratante, y, ambos, estar
en el entendido de que los efectos del acto se van a producir no
para el manifestante de la voluntad sino para la persona en cuyo
interés actúa.

La contemplatio domíní tiene su origen en
el Derecho Romano pero sin que su concepto estuviera vinculado a
la representación nacida de la voluntad. Según
León Hurtado, en Roma, la contempla tío
domíní se refería a la adquisición de
la posesión por intermedio de otro, quien debía
actuar contemplatío domíní, esto es,
teniendo en vista la existencia de un domíní en
cuyo beneficio adquiría la posesión. De esta idea
originaria, la expresión fue tomada cuando la
representación se fue perfeccionando, al extremo de que,
en la actualidad, si el representante no actúa
contemplatío domíní no se configura la
representación que hemos denominado directa y los efectos
del acto celebrado alcanzarán sólo a los
celebrantes, sin llegar a la esfera jurídica del
domínus.

El requisito de la contemplatío
domíní debe ser cumplido por el representante
mediante el conocimiento que debe dar a la contraparte del acto
representativo o tercero contratante de que la
manifestación de voluntad es en sustitución de la
de otra persona, por cuya cuenta está actuando. Es por el
cumplimiento de este requisito que la representación
directa se distingue de todos los casos de interposición
de persona, es decir, en que se actúa en interés de
otro pero en nombre propio, como ocurre en la
representación indirecta (Infra Nº 108).

El actuar con templa tío domíní
debe ponerse en evidencia mediante la manifestación
expresa de la voluntad (Supra Nº 40.1), puesto que es
imprescindible que el tercero contratante tome conocimiento y
convenga en que los efectos del acto que celebra, acto
representativo, se dirijan a persona distinta de la que presta la
manifestación.

El requisito de la contemplatio domíní
esta previsto en el arto 164 del Código Civil, cuyo tenor
precisa que "El representante está obligado a expresar en
todos los actos que celebre que procede a nombre de su
representado …". La norma fue propuesta por la Comisión
Reformadora y acusa como antecedente al arto 1640 del
Código Civil de 1936, aunque en materia de
mandato.

104.2. Clases de representación
directa

Como lo hemos venido advirtiendo a lo largo de nuestro
desarrollo, la representación directa puede ser con poder
o sin poder, según el representante actúe con
arreglo a las facultades que le han sido conferidas o que se
arrogue una representación que no le ha sido otorgada o,
que habiéndole sido otorgada no actúe con arreglo a
las facultades conferidas.

105. LA REPRESENTACION DIRECTA CON PODER

Como acabamos de indicar, la representación
directa con poder es aquella en la que el representante
actúa contemplatio domíní y dotado de
facultades o poderes que el representado le ha otorgado,
precisamente, para que los efectos de los actos representativos
que celebre se dirijan directamente a su esfera
jurídica.

El arto 164 del Código Civil, anteriormente
acotado, establece el requisito del poder y la obligación
que tiene el representante de acreditarlo ante el tercero
contratante: "El representante está obligado a expresar en
todos los actos que celebre que procede a nombre de su
representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades".
En lo relativo a las facultades nos remitimos a lo desarrollado
en relación al apoderamiento y al poder (Supra Nº
97).

Como puede apreciarse, no basta que el representante se
anuncie como tal sino que es necesario que lo demuestre. Por eso,
el art. 164 le reconoce al tercero contratante el derecho de
requerir al representante a que le demuestre que lo es y que
está premunido de facultades suficientes para celebrar el
acto representativo y, al representante, le impone la
obligación de acreditar el poder con el que actúa y
pretende entablar la relación con el tercero
contratante.

Todo lo expuesto corrobora el Código Civil en su
arto 160 al dejar establecido que "El acto jurídico
celebrado por el representante, dentro de los límites de
las facultades que se le hayan conferido, produce efecto
directamente respecto del representado". La norma fue tomada del
Proyecto de la Comisión Reformadora.

La representación directa con poder es la
representación en su etapa más evolucionada (Supra
Nº 79), pues con ella se logra su perfección y el
poder alcanza su verdadera función.

El acto
jurídico consigo mismo

El acto jurídico consigo mismo es una figura sui
generis vinculada a la representación directa con poder y
es por esta razón que ahora planteamos su desarrollo. Se
configura cuando el representante, en ejercicio del poder que se
le ha conferido, celebra un acto jurídico en nombre de su
representado y se constituye, a su vez, en contraparte por
interés propio, o, cuando teniendo dos representados
celebra el acto jurídico en interés de
ambos.

Se trata, pues, de una figura constituida por un acto
bilateral en el que las manifestaciones de voluntad que deben
confluir emanan del mismo sujeto que ejerce la
representación: de un lado la voluntad manifestada en el
ejercicio de la represeación y, de otro, la suya en
interés propio, o, de las manifestaciones de voluntad en
interés de dos representados. Así, por ejemplo, si
el representante tiene facultad de vender un bien de propiedad de
su representado y él lo compra, o si, teniendo la
representación del vendedor adquiere el bien a nombre de
otro representado.

La figura a la que le hemos dado el nomen iuris de acto
jurídico consigo mismo y que, como hemos indicado, es una
suigeneridad, tiene como antecedente el tradicionalmente
denominado autocontrato, que se configuraba cuando quien
tenía el poder celebraba, como contraparte, el contrato
con el poderdante, y la doble representación, que se
configuraba cuando un solo sujeto tenía la
representación de dos representados haciéndoles
celebrar un acto jurídico con su sola intervención
y voluntad. El Código Civil ha fusionado el autocontrato y
la doble representación legislándolos en el arto
166.

Por las mismas razones que hemos considerado al hacer
referencia al origen y evolución de la
representación (Supra Nº 80) ni una ni otra figura
fueron conocidas ni admitidas en el Derecho Romano, por lo menos
en la versión moderna del autocontrato y de la doble
representación en un contrato. Según recuerda
Lohmann, estas figuras tuvieron su origen en el tráfico
mercantil al ser encomendados los banqueros por sus clientes para
realizar transacciones comerciales y concluirlas en nombre de sus
comitentes. Es así como se perfila el autocontrato y la
doble representación al Derecho Moderno.

La codificación civil ha sido reticente en cuanto
a la adopción de una y otra figura y la doctrina las ha
asaz controvertido. El Código Napoleón no lo
adoptó, y, antes bien, estableció normas que lo
prohíben o subordinan su eficacia al cumplimiento de
ciertos requisitos. Sin embargo, como apunta León
Hurtado(58), la doctrina francesa mayoritaria considera que la
autocontratación se rige por el principio de la
autonomía de la voluntad y que sólo
estáprohibida o limitada en los casos especiales que el
Code señala y en los que pueda existir un conflicto de
intereses en el que el autocontratante "pueda sacrificar el deber
al interés".

El Código Civil argentino prohíbe el
autocontrato en la representación legal y lo permite en la
voluntaria cuando así lo establece la ley o lo autoriza el
mandante, como explica Sánchez Urite. .

El Código alemán, escindida la
representación del mandato, lo legisla como negocio
consigo mismo en su arto 181, precisando que "un representante no
puede, en cuanto que otra cosa no le está permitida,
celebrar en nombre del representado consigo mismo en propio
nombre o como representante de un tercero un negocio
jurídico, a no ser que el negocio jurídico consista
exclusivamente en el cumplimiento de una obligación".
Enneccerus considera que la esencia del negocio jurídico,
del contrato y de la representación no se opone a los
negocios celebrados consigo mismo y que "no se advierte por
qué el representante, que emite una declaración en
nombre de otro, no ha de poder a la vez recibirla en nombre de
otro representado o en nombre propio, o emitir dos declaraciones
de voluntad recíprocas, si el acto no se ejecuta de un
modo oculto en su persona". Pero según expone el
tratadista alemán "en la mayoría de semejantes
negocios los intereses de ambas partes son opuestos y, por
consiguiente, el admitir como regia general que el representante
está facultado para la autocontratación, no
sería conforme con los intereses del representado" y
concluye en que "esta facultad sólo debe suponerse cuando
se haya otorgado especialmente o cuando se trate de negocios en
que, por lo regular, no sea de temer la lesión de la otra
parte y es por esto que el Código, en el art 181, excluye
la autocontratación como regla".

El Código Civil Italiano, en su arto 1395, le da
al autocontrato el nomen juris de contrato consigo mismo y lo
legisla en los siguientes términos: "Es anulable el
contrato que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de la otra parte, a menos que el
representado lo hubiese autorizado específicamente o que
el contenido del contrato hubiera sido determinado de modo que
excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. La
impugnación podrá ser propuesta solamente por el
representado". Barbero analiza la figura bajo un aspecto
estructural y otro disciplinario. En el primero se pregunta:
¿Es posible estructural mente la formación de un
contrato por obra de una sola persona? y, en el segundo:
¿Se admite, y hasta dónde, que un sujeto estipule
para sí como representante de otro? La primera pregunta la
absuelve sin dubitaciones, ya que en la persona del representante
se compendian dos partes y de él emanan, por tanto, dos
declaraciones negociales. Pero en la absolución de la
segunda pregunta le surgen graves preocupaciones sobre si una
misma persona puede decidir en su propio interés el
interés de otra y que por favorecer el propio sacrifique
el ajeno, siendo que su deber fundamental es cuidar el
interés de su representado. De este principio se sigue
-explica el autor italiano- en vía general, la
anulabilidad a instancia del representado de todo contrato
concluido por el representante en conflicto de intereses con su
representado, lo que se exceptúa "en cuanto el
representado haya autorizado específicamente al
representante a apropiarse del contenido del negocio, o este
contenido sea de tal manera determinado que haya de excluirse la
posibilidad de un efectivo conflicto de intereses".

El Código Civil ha incorporado la figura en el
Título relativo a la Representación en el Libro II
dedicado al acto jurídico, y no como la legisló el
de 1936, al igual que el de 1852, sin denominarla y
considerándola en disposiciones especiales para casos
particulares, como el previsto en el inc. 2) del arto 1397,
referido al contrato de compraventa, que prohibía al
mandatario, sin permiso expreso del mandante, comprar por
sí, o por medio de otro, los bienes que por el mandato
tenía a su cuidado, y en el inc. 1 del arto 1493, referido
a la locación-conducción de cosa, que
impedía tomar en locación, a los mandatarios, las
cosas que se les había encomendado, a no ser con expreso
consentimiento del mandante.

Con la incorporación de la figura del acto
jurídico consigo mismo, nuestra codificación civil
ha tomado partido en la larga discusión doctrinaria en
torno a la posibilidad jurídica de que una sola persona
pueda prestar las manifestaciones de voluntad requeridas para la
eficacia de una convención o acto bilateral y, frente al
peligro que la doctrina ha señalado siempre, y que la
legislación la haya adoptado con reservas, en cuanto a que
el representante pueda hacer prevalecer su propio interés
en detrimento del de su representado. Es más, por los
términos utilizados en el arto 166 del Código
Civil, el nomen iuris de la figura no puede ya ser otro que el de
acto jurídico consigo mismo.

El acotado arto 166 precisa que "Es anulable el acto
jurídico que el representante concluya consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo
permita, que el representante lo hubiese autorizado
específicamente, o que el contenido del acto
jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la
posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la
acción le corresponde al representado". La norma fue
recogida del Proyecto de la Comisión Reformadora y se
inspira el ya citado arto 1395 del Código Civil
Italiano.

Como puede apreciarse, la norma es sumamente cauta al
permitir el acto jurídico consigo mismo y parte de la
premisa de que es anulable, salvo que la ley se lo permita al
representante, que el representado lo hubiese autorizado
específicamente o que el contenido del acto
jurídico haya sido determinado de modo que excluya la
posibilidad del conflicto de intereses.

La causa de la anulabilidad viene a ser, pues, el
conflicto de intereses que resulta de la convergencia en la
persona del representante de los del dominus o los de los dos
representados a cuyo nombre el representado concluye el acto
jurídico, pues como lo hemos señalado el
representante tiene el deber fundamental de cautelar los
intereses de su representado haciéndolos prevalecer sobre
los propios, y, porque, de otro lado, si dos personas le han
confiado la cautela de sus intereses, su deber fundamental es
cautelar ambos intereses de la misma manera. Betti, a quien
citamos en razón de la norma inspiradora del arto 166,
estima que en ambas hipótesis se produce un abuso de la
representación, el cual no existiría, a pesar del
conflicto objetivo de intereses, cuando la situación de
conflicto haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el
representado mediante específica autorización o
cuando el contenido del negocio haya sido predeterminado por el
interesado en forma que evite, a su juicio, la posibilidad del
conflicto.

La causal de anulabilidad, a nuestro juicio, y
atendiendo a la generalidad de la doctrina italiana, se justifica
en que la representación se ha otorgado en la confianza de
que el representante la va a utilizar sólo en
interés de quien se la otorgó, lo que lo obliga a
cuidar que no se produzca ningún conflicto de intereses en
que estén de por medio los propios o de persona distinta
de la que le ha otorgado su confianza, aunque se trate de persona
que también se la haya otorgado. Por eso, el ejercicio de
la acción le corresponde sólo al representado que
ve defraudada su confianza por un conflicto de intereses generado
por quien tenía el deber jurídico no sólo de
evitarlo sino de no causarlo.