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La Ley 004 y la norma penal en el tiempo (Bolivia)




Enviado por Boris Arias



  1. Introducción
  2. El artículo
    123 de la Constitución Política del
    Estado
  3. Interpretaciones
    del art. 123 de la Constitución Política del
    Estado
  4. Conclusiones

Introducción

La obligación del Estado boliviano de luchar
contra la corrupción no surge únicamente de la
voluntad del legislador constituyente (art. 123, 112, 108-8 de la
Constitución entre otros), sino surge además de los
convenios internacionales suscritos por Bolivia como la
Convención Interamericana contra la Corrupción
(suscrita en Caracas – Venezuela en fecha 29 de marzo de
1996) y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (suscripta en Nueva York el 31 de Octubre de
2003).

Dichos instrumentos internacionales obligan al Estado
boliviano a luchar y combatir a la corrupción con todas
las medidas legislativas y administrativas idóneas, en
razón a que este mal socava a las instituciones
fundamentales del Estado pues permite que se propague la idea de
que los servidores públicos "se sirven" del
Estado y de la colectividad, carcome los valores
democráticos de la población en general al provocar
que la ética individual se guíe por el
interés particular en desmedro del interés
colectivo y del bienestar común e impide la
realización de la justicia comprometiendo el desarrollo al
crear inseguridad y zozobra en los ciudadanos que pierden la fe
en sus instituciones, el sistema y la democracia.

La ley 004 de 31 de marzo de 2010 que desarrolla la
Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por
Bolivia, tiene como finalidad básica:
"…prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de
corrupción… así como recuperar el patrimonio
afectado del Estado
…"; sin embargo, debe recordarse
que el fenómeno de la corrupción y su
institucionalización en una sociedad excede el
ámbito normativo, es decir que siendo que no todo acto
de corrupción se encuentra tipificado
su respuesta no
puede ser únicamente normativa sino que debe alcanzar al
plano económico, social, cultural y fundamentalmente
educativo.

En este contexto, el presente trabajo pretende
desarrollar la Ley 004 en el marco del artículo 123 de la
Constitución y más precisamente en el marco del
denominado Bloque de Constitucionalidad integrado por la
Constitución, los tratados de derechos humanos suscritos
por Bolivia y el Derecho Comunitario (art. 410-II de la
Constitución).

El artículo
123 de la Constitución
Política del
Estado

El artículo 123 de la Constitución
Política del Estado establece que:

La ley sólo dispone para lo venidero y no
tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral,
cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de
los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la
imputada o al imputado; en materia de corrupción, para
investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado; y en
el resto de los casos señalados por la
Constitución.

De la simple lectura del artículo 123 de la
Constitución puede extraerse que la garantía de
irretroactividad de la norma emergente del principio de legalidad
contenido en el artículo 116-II de la Constitución,
no es absoluta sino que cuenta con excepciones en:

  • 1) Materia Laboral, cuando expresamente
    lo establezca la ley, aspecto que ciertamente reduce el
    ámbito de aplicación referido por el art. 33 de
    la Constitución abrogada que hacía referencia a
    materia "social" que podía implicar
    además materia familiar, agraria, etc.

  • 2) Materia penal, cuando sea más
    beneficioso a la o al imputado, sin que sea necesario que la
    norma lo establezca expresamente al ser un mandato
    constitucional incondicionado.

  • 3) Materia de corrupción, que es
    una materia y rama del derecho nueva creada
    constitucionalmente y que pareciera constituirse en una
    excepción de la excepción anterior; es decir,
    de la materia penal. Asimismo, debe hacerse notar que en el
    marco del artículo 123 de la Constitución
    tampoco se requiere para su aplicación retroactiva que
    la ley de forma expresa establezca su retroactividad sino que
    su aplicación es incondicional en razón
    a la importancia para el legislador constituyente de los
    valores y bienes jurídicos tutelados.

  • 4) Otros casos expresamente
    señalados por la Constitución.

En este marco, debe advertirse sobre el extremo
cuidado en la interpretación del artículo 123 de la
Constitución respecto a la retroactividad en materia de
corrupción
en razón a las siguientes
consideraciones:

  • El artículo 123 de la Constitución se
    encuentra en el "Título IV" de la
    Constitución referido a las "Garantías
    Jurisdiccionales y Acciones de Defensa
    " y más
    específicamente en el "Capítulo
    Primero
    " referido a las "Garantías
    Jurisdiccionales
    "; es decir, que el artículo 123
    de la Constitución en su integridad se constituye en
    una garantía constitucional a favor de los ciudadanos
    emergente del principio de legalidad que resguarda
    principalmente a la seguridad jurídica; de tal forma,
    que resultaría contraria a su naturaleza
    jurídica la interpretación de que el imputado
    por corrupción tiene la garantía de que la
    norma penal más desfavorable le sea aplicada
    retroactivamente o que dicha norma es una garantía a
    favor del Estado, pues existe una opinión mayoritaria
    ratificada por la configuración de los derechos
    humanos de que el Estado por el necesario poder que implica
    es garante de los derechos y no su titular.

  • La propia Constitución resguarda el principio
    de legalidad al establecer que: "Cualquier
    sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho
    punible
    " (art. 116.II de la
    Constitución) y del cual puede extraerse que una
    sanción penal en un estado democrático debe
    cumplir una función básicamente motivadora; es
    decir, debe permitir que el ciudadano conozca claramente el
    comportamiento prohibido y sus consecuencias para que la
    conducta del ciudadano este motivada en función de la
    norma penal vigente. Lo contrario es decir la
    aplicación del derecho penal sustantivo de forma
    retroactiva significaría que la pena no cumple
    finalidad alguna provocándose además una total
    incertidumbre e inseguridad jurídica en razón a
    que los ciudadanos no podrían adivinar o predecir si
    su comportamiento presente será tipificado y
    sancionado de forma posterior.

  • Los tratados de Derechos Humanos que integran el
    denominado Bloque de Constitucionalidad y por ende tienen
    rango constitucional y se constituyen en parámetro de
    control de constitucionalidad (SSCC 04/2001, 0045/2006, entre
    otras) y que incluso pueden tener una aplicación
    preferente respecto a la propia Constitución cuando
    sean más favorables (artículo 256.I concordante
    con el art. 116-I de la Constitución) establecen
    que:

  • "Nadie será condenado por actos u
    omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
    según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
    impondrá pena más grave que la aplicable en el
    momento de la comisión del delito
    "
    (artículo 11.2 de la Declaración Universal de
    Derechos Humanos).

  • "Nadie puede ser condenado por acciones u
    omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
    según el derecho aplicable. Tampoco se puede
    imponer pena más grave que la aplicable en el momento
    de la comisión del delito
    " (artículo 9 de
    la Convención Americana sobre Derechos
    Humanos).

  • "Nadie será condenado por actos u
    omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
    según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
    impondrá pena más grave que la aplicable en el
    momento de la comisión del delito
    "
    (artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
    Civiles y Políticos).

Interpretaciones del
art. 123 de la Constitución Política del
Estado

En el marco de lo anteriormente referido debemos indicar
que consideramos que el artículo 123 de la
Constitución al menos puede interpretarse de cuatro
maneras diferentes, es decir:

  • 1. Absoluta retroactividad de la ley penal en
    materia de corrupción por delitos cometidos por
    servidores públicos lo que resultaría
    claramente inaceptable por ser contrario a los tratados
    internacionales suscritos por Bolivia en materia de derechos
    humanos, por anular al artículo 116-II de la
    Constitución y porque provocaría que la pena
    sea impuesta sin cumplir ninguna finalidad.

  • 2. La interpretación del artículo
    123 de la Constitución en el marco del artículo
    112 de la misma Constitución que establece que:
    "los delitos cometidos por servidores públicos que
    atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave
    daño económico, son imprescriptibles
    "; es
    decir, que la norma penal en materia de corrupción
    sería retroactiva únicamente en los casos de
    persecución penal contra conductas que causen
    "…grave daño
    económico
    …". Esta interpretación si
    bien reduciría la aplicación de la norma penal
    en materia de corrupción dejaría las mismas
    refutaciones referidas en el punto anterior
    pero
    únicamente respecto a delitos "graves"
    concepto que además es indeterminado y debió
    ser precisado por el legislador ordinario en la Ley
    004.

  • 3. Efecto del artículo 123 de la
    Constitución limitado por el efecto normativo de la
    Constitución abrogada, es decir que la
    Constitución abrogada de 1967 reformada el año
    de 1994 y 2004 tendría efecto normativo lo que
    impediría a la Constitución del año 2009
    tener un efecto retroactivo anterior al mes de febrero de
    2009; de tal forma que por ejemplo, una ley referida a
    materia de corrupción imaginemos el año 2020
    podría tener efecto retroactivo únicamente
    hasta el mes de febrero de 2009 pero no hasta antes. Dicha
    interpretación también podría observarse
    bajo los argumentos referidos en los dos puntos anteriores
    (violación de derechos humanos, colisión entre
    normas constitucionales, etc.) además que
    dejaría sin efecto útil al artículo 123
    de la Constitución por lo que también resulta
    inaceptable.

  • 4. Diferenciación entre derecho
    sustantivo y adjetivo a efectos de la aplicación del
    artículo 123 de la Constitución para lo cual
    debe partirse de la idea que cuando se establece la
    retroactividad de la norma penal "…para
    investigar, procesar y sancionar…"
    delitos de
    corrupción por servidores públicos debe
    entenderse a la proposición conjuntiva
    "…y…" equivalente a
    "…para…"; de tal forma, que la norma
    penal en materia de corrupción es retroactiva para
    investigar (derecho adjetivo), procesar (derecho adjetivo)
    para alcanzar la finalidad de sancionar (derecho sustantivo)
    a los corruptos.

Esta interpretación que parte de la
diferenciación entre leyes penales sustantivas que
crean facultades y son eminentemente irretroactivas y de leyes
penales adjetivas
que regulan los procedimientos y que
excepcionalmente pueden ser retroactivas no violaría los
tratados de derechos, la doctrina mayoritaria, el concepto de
garantía, ni colisionaría con el artículo
116-I de la propia Constitución.

Es decir únicamente en materia adjetiva puede la
norma tener efecto retroactivo aunque lo doctrinalmente correcto
sería indicar retroactividad no auténtica o
retrospectividad (diferenciado claramente en la SC
11/2002[1]aspecto que de ninguna manera
afectaría ningún derecho del imputado; en este
sentido recuérdese por ejemplo, el proceso de
implementación de la Ley 1970 ó nuevo Código
de Procedimiento Penal cuyas instituciones jurídicas como
las medidas cautelares se aplican sin mayor contratiempo a los
procesos iniciados y tramitados con el Código de
Procedimiento Penal de 1972.

En el mismo sentido el Tribunal Andino de
Justicia estableció uniformemente que:

El Tribunal en sus pronunciamientos ha garantizado
la seguridad jurídica, y en los casos de tránsito
legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter
sustancial de aquellos de naturaleza procedimental contenidos en
las normas, señalando de manera reiterada que la norma
comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, por
lo que no afectará derechos consolidados en época
anterior a su entrada en vigor. Así pues, la norma
sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por
excepción se le haya conferido tal calidad; este principio
constituye una garantía de estabilidad de los derechos
adquiridos.

Contrariamente, las normas de carácter
adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general
inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre los
hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia,
rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de
ese momento[2]

Aunque en este contexto, es imprescindible recordar que
la diferenciación entre derecho adjetivo y derecho
sustantivo no depende del código en el cual se encuentre
la norma, así se sostuvo en la SC 101/2004 que:
"…como quedó precisado, el baremo (medida de
valoración) para la determinación de la
aplicación retroactiva de la ley penal favorable no
está en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad
del procesado; pues, no es infrecuente que en el Código
penal, por ejemplo, existan disposiciones de indiscutible
naturaleza procesal (arts. 3 y 90, entre otros), y en sentido
inverso, que en el Código de procedimiento penal existan
normas de indiscutible naturaleza sustantiva
…"
posición adoptada también por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que sostuvo que:
"…la garantía de la no retroactividad de la ley
restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los
preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que
afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de
la denominada garantía contra leyes ex post facto a
materia procesal, que actualmente se predica en el sistema
procesal penal moderno, ha sido producto de la evolución
del derecho penal y procesal penal
"[3]; por
lo que, cada juez debe juzgar en cada caso concreto cuales son
las normas adjetivas y cuales las sustantivas a efectos de negar
la aplicación retroactiva de la norma en
cuestión.

Sin embargo, existe una excepción a la
aplicación de la norma penal sustantiva en el tiempo
conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano
(Exp. No. 2798-04-HC/TC Lima Gabriel Orlando Vera Navarrete)
cuando los delitos son permanentes aspecto igualmente
desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la SC
1190/01-R aunque nuevamente debe advertirse el extremado cuidado
en la diferenciación entre los delitos permanentes y los
delitos instantáneos con efecto permanente (como sucede
con el incumplimiento de deberes SC 0187/2004-R, la estafa SC
1510/2002-R, entre otros); por lo que, la constitucionalidad y
convencionalidad en lo referente la aplicación retroactiva
de los delitos de Enriquecimiento Ilícito (artículo
27 de la Ley 004) y el delito de Enriquecimiento Ilícito
de Particulares con afectación al Estado (artículo
28 de la Ley 004) dependerá de esta naturaleza
(Disposición Final Primera de la Ley 004).

A modo ejemplificativo podría sostenerse que la
aplicación del artículo 123 de la
Constitución en casos concretos resultaría de la
siguiente forma:

  • Si el delito anteriormente no existía no
    puede tener efecto retroactivo pues la pena no
    cumpliría una función motivadora.

  • Si la norma sustantiva penal prevé una pena
    más gravosa debe aplicarse la norma más
    favorable es decir que la norma penal abrogada o derogada
    tendrá efecto ultractivo (principio de favorabilidad)
    situación que debe valorarse caso por caso por parte
    del juez natural.

  • La norma penal sustantiva más favorable
    tendrá efecto retroactivo (principio de favorabilidad)
    cosa que no sucede en general con la Ley 004 que agrava los
    tipos penales y las penas.

  • Ante delitos permanentes es posible la
    aplicación de la norma penal sustantiva vigente
    incluso sea más desfavorable a la norma penal
    sustantiva que regía la conducta al momento de
    iniciarse el acto delictuoso siempre y cuando la
    consumación del delito no haya cesado pero este
    razonamiento no podría aplicarse a delitos
    instantáneos con efecto permanente.

  • En materia adjetiva la norma penal es aplicable a
    los casos en trámite mediante retroactividad no
    auténtica o retrospectividad debiéndose por
    cada juez en cada caso concreto decidir si la norma es de
    naturaleza adjetiva (rige el procedimiento) u sustantiva
    (establece facultades para los ciudadanos) debiéndose
    además considerar que muchas normas que están
    en el Código Penal tienen naturaleza adjetiva en
    cambio muchas normas sustantivas se encuentran en el
    Código de Procedimiento Penal.

Conclusiones

  • Todo análisis debe dejar atrás la
    aparente disyuntiva entre derechos individuales y colectivos
    de tal forma que se destierre entre otros la falsa creencia
    de que el derecho individual esta subordinarlo o supeditado
    al derecho de la colectividad es decir que en realidad el
    bienestar de la colectividad depende del bienestar de los
    individuos que la conforman y el individuo únicamente
    puede realizarse en la colectividad resultando así
    interdependientes el uno del otro (artículo 109 de la
    Constitución).

  • El artículo 123 de la Constitución
    admite diversas interpretaciones; sin embargo, su
    interpretación debe estar acorde a los tratados de
    derechos humanos y sobretodo guardar coherencia con el resto
    del articulado de la propia Constitución.

  • No existe una contradicción entre el
    artículo 123 y 116-II de la Constitución, ni
    resulta que el artículo 116-II es una excepción
    del artículo 123 de la propia Constitución. En
    este sentido, el derecho sustantivo penal no puede ser
    retroactivo sino cuando existe un delito permanente (en cuyo
    caso debe diferenciarse claramente los delitos permanentes
    con los delitos instantáneos con efectos permanentes)
    mientras que el derecho adjetivo penal es retroactivo
    (retroactividad no auténtica o restrospectividad) lo
    que no de ninguna manera afecta los derechos humanos, ni
    fundamentales de los ciudadanos imputados de cometer actos de
    corrupción.

  • El artículo 123 de la Constitución
    refiere expresa y únicamente a los "servidores
    públicos
    " en cambio la Disposición Final
    Primera refiere a que dicha norma se aplicaría al
    delito de "Enriquecimiento Ilícito de
    particulares
    con afectación al Estado" sin hacerse
    ninguna fundamentación al respecto motivo por el cual
    deberá analizarse con mucho cuidado su
    constitucionalidad.

  • Resultaba idóneo que el legislador ordinario
    mediante la Ley 004 regule el concepto de "…grave
    daño económico
    …" del
    artículo 112 de la Constitución cuya
    indeterminación afecta al principio de legalidad y
    permite a los jueces subjetivamente la determinación
    del término "grave" ignorándose que el
    órgano de poder más democrático resulta
    ser la Asamblea Legislativa Plurinacional por su
    representación plural y diversa y no así el
    Órgano Judicial que no tiene la función de
    crear normas sino la de aplicarlas.

 

 

Autor:

Abog. Félix Peralta Peralta
Msc.[4]

Abog. Boris Wilson Arias López
Msc.[5]

Cnl. DESP Oscar Muñoz
Colodro[6]

[1] La SC 0011/2002 sostuvo que: “Una
Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre
hechos, actos o relaciones jurídicas acaecidas con
anterioridad a su entrada en vigor, es decir, cuando incide
sobre relaciones jurídicas legalmente establecidas y
consagradas. La retroactividad implica la aplicación de
una Ley nueva a hechos anteriores a su promulgación. A
esta altura del análisis conviene recordar que en la
doctrina constitucional se hace una distinción entre la
retroactividad "auténtica" y la "no auténtica" de
la Ley; entendiéndose por la primera la
regulación con una nueva disposición una
existente situación jurídica con efectos en el
tiempo pasado, que sustituyen el lugar de un orden
jurídico vigente en períodos anteriores, por una
diferente; en cambio se entiende por retroactividad no
auténtica conocida también como retrospectividad
cuando una Ley regula o interviene en situaciones
fácticas aún no concluidas”.

[2] Tribunal Andino de Justicia de la
Comunidad Andina – PROCESO 21-IP-2010

[3] Caso Nº 11.888 (Informe Nº
83/00/Perú de 19.10.2000 sobre el caso Alan
García)

[4] Fiscal de materia y docente Titular de la
UMSA.

[5] Abog. constitucionalista y coordinador de
la revista.

[6] Director Nacional de la Fuerza Especial
de Lucha contra el Crimen.

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