Medidas de coerción

CUERPO DE CONTENIDO:

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y  LAS
GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO

 
Consideraciones preliminares

  Las medidas cautelares, asegurativas o
precautorias contienen dos aspectos característicos, que
aunque son contingentes por no estar presentes en todos los
procesos, sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento
de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal
(coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias
a su instrumentación. Ello es, sin embargo, común a
todo tipo de proceso, con lo cual estamos admitiendo la
posibilidad de poder extender también a varios conceptos
básicos esenciales la proyección de lo que algunos
denominan "teoría unitaria del proceso", cuyas
manifestaciones iniciales estuvieron a cargo de Humberto
Briseño Sierra al presentar una concepción
común acerca de la acción, el proceso y la
jurisdicción (ámbito normológico), pero que
en la actualidad ha encontrado proyección definida hacia
otros horizontes, partiendo de la visión "garantista" del
derecho procesal asumida por Adolfo Alvarado Velloso,
cimentándose en una teoría general que reconoce
además identidad en el objeto de conocimiento como ciencia
jurídica (plano sociológico) y en los valores que
se pretenden concretar en los procesos civiles y penales (nivel
axiológico)- ver para mayores desarrollos la reciente obra
del Profesor de Rosario, Pcia. de Santa Fé, Dr. Omar A.
Benabentos, "Teoría General Unitaria del Derecho
Procesal", págs.8/23 y sgtes., edic. Juris, marzo de
2001).

Resulta ser entonces el procedimiento cautelar de
naturaleza instrumental, colocado a disposición de jueces
y partes con motivo de un proceso, tendiente a resguardar,
preservar y garantizar algunos de sus fines principales, debiendo
adecuárselo al estado de su trámite, pero teniendo
siempre el objetivo de asegurar la reconstrucción genuina
de los hechos controvertidos, el desarrollo normal de los actos y
la aplicación de la ley mediante la restricción o
suspensión del ejercicio de derechos personales o
patrimoniales de las partes ya comprometidas o a involucrarse en
un litigio concreto, o de terceras personas vinculadas al
mismo.

El peticionante trata por esa vía formal -que de
ninguna manera importa ejercicio de la acción o
constitución de un proceso- de precaver su interés
o pretensión de posibles daños que conviertan en
abstracto un futuro pronunciamiento jurisdiccional.

Sobre todo se quiere evitar con ellas que la
actuación del derecho sea ilusoria después de
transitar las etapas del proceso, el cual es impuesto por la
organización estatal que eliminó la autodefensa de
los derechos por los individuos, a quienes en
contraprestación debe habilitarles un instrumento
idóneo que los preserve o asegure respecto de la demora
insita en todo proceso según Constitución y fije
situaciones trascendentes al objeto procesal, evitando
alteraciones que quiten efectividad a la decisión final
sobre el conflicto motivante.

Tales medidas presuponen la posibilidad coercitiva y
coactiva de emplear la fuerza pública a fin de concretar
esas restricciones de derechos personales o patrimoniales o de
amenazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido,
teniendo la particularidad que se anticipan a la
declaración de certeza respecto de los derechos invocados
y no son el resultado de la contradicción entre
pretensiones discordantes, sino que se adoptan generalmente sobre
la base de la solicitud del peticionario y a veces hasta se
deciden ex oficio, por lo cual debieran aplicarse
únicamente en los casos donde resulten absolutamente
indispensables y se hayan acreditado cabalmente sus requisitos
condicionantes, evitándose que su determinación sea
un atajo ilegítimo para obtener la solución del
litigio descartando como inservible o sobreabundante el "debido
proceso".

En ese orden de ideas, a nadie se le ocurriría,
por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar
conservativo de una situación de hecho, o de una medida
cautelar innovativa que la modifique y/ó de la
prisión preventiva en materia penal se pueda definir el
conflicto causante de la intervención jurisdiccional,
tornando abstracto el proceso propiamente dicho.

 
Significado para el proceso penal

  El concepto expuesto precedentemente
también se aplica en el proceso penal, donde sin embargo
existe garantizado por Constitución y los Tratados
Internacionales -arts. 18 y 75 inc. 22- un estado de inocencia a
favor del imputado, el cual lo ampara sin necesidad que el mismo
lo acredite o mejore porque es al acusador público o
privado quien debe destruirlo en el proceso para poder someterlo
a la coerción material de la pena, entendida como la
retribución por el delito cometido.

No obstante ello, el derecho regula la posibilidad que
los órganos estatales limiten con anterioridad a la
decisión definitiva las libertades de los individuos con
motivo de un procedimiento o proceso penal para asegurar
precisamente que habrá a su conclusión una
realización efectiva del derecho sustantivo y un concreto
ejercicio del ius puniendi. Así lo estableció
equilibradamente el art. 9 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano: "….presumiéndose
inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable,
si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no
sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente
reprimido por la ley", como también el art. 18 de la C.
N.: "Que ningún habitante de la Nación… puede
ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente…".

Esa es precisamente la manera de conseguir la
averiguación correcta acerca del hecho atribuido y la
culpabilidad del sujeto sospechado de ser su autor o
partícipe, evitando toda actividad que la perturbe u
obstaculice, a la vez que el medio para lograr la sujeción
oportuna del imputado a fin de poder llevar a cabo el proceso y
preservar la ejecución de una eventual condena, porque
entre nosotros no hay posibilidad de juicio en rebeldía,
resultando pues instrumentos procesales necesarios en ciertas
situaciones y a disposición de los organismos
jurisdiccionales del Estado para evitar el daño
jurídico, las dilaciones o el fracaso de los actos y
procedimientos, o de la sanción misma.

Sin embargo, hay ciertas regulaciones legales que por
sus características resultan propicias para abrir paso a
la labor de algunos jueces "dinámicos" ó
"justicieros", generalmente bien inspirados y con ganas de hacer
realidad el compromiso con la sociedad de dar a cada uno lo suyo
en tiempo oportuno, pero que a veces no trepidan en prescindir de
la bilateralidad y otros principios básicos del debido
proceso, confundiendo la naturaleza instrumental de las medidas
precautorias. Entre aquéllas, a título de ejemplo,
cabe recordar:

A-La incorporación del art. 238 bis al CPP de la
Nación por ley 25.324/2000: que en las causas por
infracción al art. 181 del C. Penal habilita al juez,
cualquiera sea el estado del proceso y aunque no haya mediado
auto de procesamiento, para acceder a la petición de
reintegro de la posesión o tenencia del inmueble formulada
por el damnificado, siempre que el derecho de éste
resultare verosímil y con la posibilidad de fijarle una
caución, si la reputare necesaria. Correctamente no se
contempla la actuación de oficio del juzgador y aunque se
presupone el peligro en la demora, creemos el magistrado debe ser
prudente en decidir el reintegro anticipado, haciéndolo
cuando encuentre reunidos los presupuestos y condiciones de
procedencia de las medidas cautelares, sin sucumbir a la
tentación de dar con ello solución inmediata al
conflicto originado por la usurpación atribuida y en
trámite de esclarecimiento.

B- El art. 311 bis, agregado por ley 24.449/96 al CPP de
la Nación: que autoriza al juez a inhabilitar
provisoriamente para conducir al procesado en el auto de
procesamiento por hechos previstos en los arts. 84 y 94 del C.
Penal, a retenerle la licencia y a comunicar la medida al
Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito, con una
duración mínima de tres meses, que puede ser
prorrogada por períodos no inferiores al mes y hasta el
dictado de la sentencia, siendo esas decisiones susceptibles de
revocatoria o apelación.

Para colmo, el lapso de inhabilitación procesal
no le será descontado al justiciable de la eventual pena
de inhabilitación a la que se lo condene, salvo si aprueba
un curso específico de los previstos en el art. 83,
inc.d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial.

Entonces la inhabilitación transitoria
deberá ser adoptada como una medida cautelar, instrumental
y asegurativa de los fines del proceso, cuando fuera
absolutamente indispensable a fin de averiguar la verdad sin
entorpecimientos de parte del imputado, o con el objeto de
permitir el desarrollo secuencial del procedimiento, la
aplicación de la ley o la ejecución de lo decidido.
Nunca podrá asumir la calidad de anticipo de una eventual
condena o de ser en sí misma una sanción
retributiva de la probabilidad delictual y autoría
acreditadas a esa altura del trámite.

C- Leyes de violencia familiar: que otorgan la
posibilidad- entre otras medidas- de disponer inaudita para la
exclusión del hogar del cónyuge acusado de actos
violentos, lo cual debe ser dispuesto sólo si se
reúnen los requisitos mínimos de las medidas
cautelares y no puede utilizarse como elemento de presión
o amenaza, ni ser entendida como la solución anticipada
del conflicto subyacente.  

 
Coerción material y coerción
procesal

  La naturaleza de la coerción procesal es
cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la
cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo.
Consecuentemente, la coerción procesal y la sustantiva o
material tienen identidad en el poder coactivo y la fuerza
pública de la que se valen, y en la privación de
aspectos de la libertad ambulatoria o patrimonial, pero difieren
específicamente en cuanto a los objetivos que persiguen:
en las adjetivas, se tiende a precaver los fines del
enjuiciamiento, mientras en las materiales es la respuesta
retributiva del delito perpetrado, obtenida como corolario del
debido proceso y para alcanzar la prevención especial en
el delincuente, y la prevención general en la
sociedad.

En definitiva, podemos conceptualizar las medidas de
coerción procesal como toda restricción o
limitación transitoria al ejercicio de derechos personales
o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo
de la investigación de un ilícito penal, impuestas
por necesidad, con conocimiento o por el órgano
jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de
cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto
descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el
desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de
la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del
afectado en otra instancia judicial de grado.

La regla general es que son dictadas y están bajo
el control de órganos jurisdiccionales, siendo la
excepción que puedan ser llevadas a cabo por la
policía, el Ministerio Fiscal u otros organismos
administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía
de la intervención de aquéllos en salvaguarda
efectiva de los derechos comprometidos.
 

Fundamento,
objeto y características

  Las medidas cautelares están justificadas
para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del
Estado, el reconocimiento futuro de las pretensiones de las
partes en la sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus
efectos, debiendo evitarse su uso abusivo (por ej., la
obtención de la cuota provisoria en los juicios de
filiación, en el procedimiento especial del juicio de
alimentos o en el juicio ordinario de divorcio, lleva a la actora
a no instar el trámite para el dictado de la sentencia
definitiva; o la no exigibilidad de contra cautela al accionante
en los juicios laborales- al ser gratuita su actuación-
lleva a éste a incrementar los montos en las medidas
cautelares, sostienen Ma. E. Bona, Ma. Fabiana Garro y Mariel E.
Linardi en su ponencia "Abuso del proceso en las medidas
cautelares", en las Jornadas preparatorias de San Luís del
XXI Congreso Nacional de D. Procesal.

Si fuera factible celebrar inmediatamente el juicio,
donde se concretara la acusación, se produjeran las
pruebas, alegaran las partes y el veredicto se diera
inmediatamente después de concluido, no habría
necesidad de contar con las medidas precautorias. Pero como es
indispensable cumplir con los actos preparatorios del debido
proceso, el tiempo insumido entre la producción de los
hechos y la obtención de la sentencia es prolongado, lo
cual obliga a asegurar inmediatamente los resultados a
través de esos instrumentos necesarios para poder llevar a
cabo la función instrumental del proceso respecto del
derecho de fondo. De ahí que deban decidirse
jurisdiccional y motivadamente contra el demandado o imputado,
siempre que se verifique y explicite la posibilidad de
daño jurídico y el peligro en la demora. Más
no pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un mandato
judicial dispuesto en otro proceso, ni se dan a fin de evitar la
cautelar ordenada por otro juez.

Deben tener pues un objeto jurídicamente posible
y susceptible de ser preservado. Por ende, no serían
viables si importan la afectación de la libertad de
contratar con un tercero, y generalmente no son procedentes en
los casos de acciones meramente declarativas.

Poseen entonces un objetivo procesal, instrumental y
proporcionado con relación a una pretensión viable,
pero no son anticipo de la decisión definitiva. Mucho
menos puede otorgársele la condición de
sanción autónoma y/ó alternativa a la
conclusión común del proceso. Hacerlo
importaría renegar del proceso como método
bilateral de debate de las controversias y pretensiones de las
partes, decididas por un Juez- reconocido en calidad de sujeto
imparcial e independiente-, según el esquema institucional
establecido en la Carta Magna, donde la sentencia nunca es previa
sino que adviene a su término.

Particularmente ello debe ser así en el proceso
penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder
nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente
en la medida de su necesidad para el caso y las
características de los imputados, sin que pueda ser tomada
como una pena "por sospecha" o en retribución de la
continuidad delictiva.

Los caracteres y presupuestos de estas medidas
nos sirven para perfilar sus aspectos esenciales, a
saber:

•  Jurisdiccionalidad : como regla
deben ser adoptadas o, al menos, controladas por los
órganos jurisdiccionales competentes, ya que limitan o
restringen derechos básicos de los individuos sin tener el
sustento de una decisión final acerca del
conflicto.

•  Instrumentales: son medios
accesorios de cautela que se utilizan para preservar los fines
del proceso, sin constituirse en decisiones sancionatorias o de
adelanto de la jurisdicción respecto del objeto de la
litis. Son la garantía del ejercicio efectivo y definitivo
de la jurisdicción, que a su vez es la garantía
para los justiciables de acceder a la justicia estatal. En
principio carecen de un fin en sí mismo y no pueden
admitirse como vías extorsivas o de
presión.

•  Excepcionales: se adoptan y
mantienen en tanto y en cuanto sean procedentes porque el
aseguramiento cautelar del proceso las requiere fundadamente para
evitar un daño irreparable. Lo normal será el
trámite sin su utilización, salvo que se verifique
la posibilidad cierta de un riesgo. De ahí que deban
apreciarse con un criterio restrictivo y decidirse prudentemente
a fin de prevenir restricciones abusivas de derechos.

•  Necesarias: se resuelven y
mantienen si se arriba al convencimiento fundado que son
indispensables para asegurar el desarrollo normal del
procedimiento, debiendo sustituirse por la menos gravosa si
éstas permiten alcanzar igualmente los objetivos
precautorios.

Lo común será entonces que al demandado
civil no se le restrinja la capacidad de disposición de
los bienes antes de la condena, ni al imputado se le quite la
libertad mientras no sea declarado culpable, salvo que se
acredite fundadamente la necesidad de garantizar en cada caso los
fines del proceso con medidas asegurativas.

•  Verosimilitud del derecho y peligro en
la demora: quien las requiera debe acreditar
satisfactoriamente la verosimilitud –al menos en grado de
apariencia- del derecho invocado. Es el humo del buen derecho-
fumus bonis iuris-, cuya duda o ausencia a la vista del juez o
tribunal torna improcedente la cautelar interesada.

Lo anterior se une al peligro en la demora- periculum in
mora-, apreciado de modo objetivo y no con la mera
invocación del peticionante, quien independientemente de
la apariencia de derecho a cautelar debe probar que existe un
real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia respecto a
obtener un resultado final efectivo con la misma, atento- por
ejemplo- a la probable insolvencia del deudor, a la
enajenación de los bienes en litigio o a la fuga y
rebeldía del imputado.

Ninguno de esos presupuestos puede ser relevado por el
ofrecimiento de contra cautela o por la invocada solvencia para
responder a cualquier resarcimiento, porque el afectado no
está obligado a soportar la reducción de sus
derechos si ello no es absolutamente indispensable.

•  Transitorias o provisionales: no
son definitivas, ya que se resuelven en función de las
circunstancias concretas y duran como máximo mientras se
sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas
o dejadas sin efecto de oficio y/ó a requerimiento de
parte interesada si aquéllas han variado.

La idea es que sean mínimamente lesivas y de
duración limitada, difundiéndose inclusive cada vez
con mayor fuerza dentro del proceso penal la posibilidad de su
revisión periódica o del cese de la prisión
preventiva cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de
investigación preparatoria – por ejemplo, uno o dos
años-.

•  Proporcionales: han de adecuarse y
ser razonables en relación al objeto perseguido con su
instrumentación, debiendo en ciertos procesos asegurarse
mediante una contra cautela adecuada los daños y
perjuicios que puedan generar.

•  Se disponen inaudita pars: El juez
o tribunal deciden en función del requerimiento y pruebas
del peticionante sin dar traslado previo al afectado, quien
recién después puede cuestionarla e
impugnarla.  

Clasificación

  Hay distintos criterios para clasificar las
medidas cautelares, siendo diferentes según el tipo de
proceso en cuestión.

Así, en materia civil se han tenido en cuenta: la
manera en que están legisladas, la forma de tramitarse, la
finalidad que persiguen, lo que se intenta proteger y los efectos
sobre la situación litigiosa, además de analizarse
algunos supuestos en particular- daños y perjuicios,
honorarios, bienes a nombre de terceros, cuotas
alimentarías futuras, crédito ilíquido y
auto transporte público de pasajeros- (cfr. Arazi, Roland,
Derecho Procesal Civil y Comercial, t.II, nº 431,
págs. 127/130, edic. Rubinzal- Culzoni, 1999).

En cambio, en el proceso penal la posición
tradicional ha reparado si la afectación directa producida
por la medida cautelar es de derechos personales o patrimoniales,
dando lugar a la subdivisión entre coerción
personal y real y formas accesorias de coerción (ver
Cafferata Nores, José I., Medidas de coerción en el
proceso penal, p.17 y 143, edic. Lerner Córdoba,
1983).

A su vez, Claus Roxin modifica el enfoque y discrimina
sobre la base de establecer el derecho fundamental donde se
produce la intromisión de la medida de coerción,
señalando en particular:1- injerencia en la libertad
individual; 2- en la integridad corporal; 3- en la propiedad; 4-
en la inviolabilidad del domicilio; 5- en el secreto postal,
epistolar y de las comunicaciones a distancia; 6- en la libertad
de ejercer la profesión; 7- en el derecho a la
autodeterminación informativa; 8- en servicios de video de
multimedios. Considera también por separado lo atinente a
las medidas contra terceros y la imposición de medidas
provisionales de seguridad y corrección antes de la
sentencia (internación provisional, privación
provisional del permiso para conducir y la inhabilitación
provisional para ejercer la profesión)- cfr. Derecho
Procesal Penal, págs. 249/324, traducción de la
25º edic. alemana, Editores Del Puerto SRL, Bs. Aires,
año 2000).

Igualmente Gustavo Vivas Ussher advierte acerca de que
más allá de las distinciones clasificatorias, debe
tenerse en cuenta que los medios de coerción siempre
significan una intervención forzada del Estado en el
ámbito de libertad jurídica de una persona singular
y concreta, atacando los aspectos de su vida que constituyen un
bien o valor jurídico, mientras que las cosas en sí
mismas no pueden ser objeto de coerción, no obstante lo
cual efectúa un exhaustivo análisis de los por
él llamados "tipos coercitivos", diferenciando las medidas
en personales, reales y accesorias (éstas por guardar una
estrecha vinculación con la recolección de
elementos probatorios) -ver Manual de D. Procesal Penal, t. 2,
págs.115/7, edic. Alveroni, Córdoba, 1999-.
 

Incidencia del
sistema procesal y del perfil del Juez

  Es indudable que la Constitución Nacional
establece un marco legal insoslayable , imponiendo a
través de los arts. 18 y 75 inc. 22 un proceso previo ante
un juez imparcial e independiente, con la actuación de las
partes en un plano de igualdad y pleno ejercicio de su poder de
contradicción, a fin de reconocer como legítima la
resolución definitiva del órgano jurisdiccional
competente respecto del conflicto sometido a su
competencia.

Y dentro de dicho proceso las medidas cautelares o de
coerción son concebidas como excepcionales, fundadas e
indispensables restricciones al ejercicio de derechos personales
o patrimoniales, que los órganos jurisdiccionales pueden
decidir o aceptar provisionalmente con anterioridad a la
sentencia, al único efecto de asegurar la
averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento
y la aplicación de la ley, nunca para sustituir o
anticipar el juicio o la decisión definitiva.

Asimismo, el Juez no puede asumir actitudes y
diligencias ex-oficio que comprometan su imparcialidad y
signifiquen un complemento, desarrollo o interferencia de la
estrategia de alguna de las partes en conflicto, aunque ello se
haga en aras de reconstruir verazmente los acontecimientos en
discusión o se ejecuten bajo el convencimiento de alcanzar
la justicia del caso concreto, en un despliegue de actividad y
protagonismo grato para quienes reclaman mayor eficacia en la
administración de justicia.

Distinto sería el panorama si el modelo
institucional fuera totalitario, inficionado de
características inquisitivas, donde el presupuesto de la
bilateralidad y la contradicción no fuera impedimento para
lograr soluciones anticipadas por el atajo de las medidas
cautelares, sin necesidad de cumplir las condiciones del debido
proceso.

Tampoco habría entonces obstáculo para que
la mera sospecha derivada de una denuncia o acusación,
sobre todo para quien contara con antecedentes penales, abriera
paso a la presunción de culpabilidad y al consecuente
dictado de la prisión preventiva en calidad de pena
anticipada de una eventual condena, excediendo su
condición de medida instrumental y provisoria direccionada
a cautelar el resultado del proceso, hasta tanto se acredite con
certeza la autoría o participación del
acusado.

El sistema procesal liberal y democrático de
nuestra Constitución y los Tratados internacionales
felizmente no permite administrar justicia fuera o con
supresión del proceso, ni que se usen las medidas
cautelares con fines estigmatizantes, punitivos o de
solución definitiva de los conflictos, aunque esto sea
muchas veces una mera aspiración frente a una realidad
cotidiana diferente, que exhibe situaciones de
ilegítimidad en muchos pronunciamientos jurisdiccionales
de las provincias y de la justicia nacional, en abierto
desafío al paradigma constitucional acusatorio y de
garantías a favor de los ciudadanos, con limitación
de la coerción estatal.  

La denominada
coerción personal. Presupuestos y
condiciones

  Es indudable que es en el proceso penal donde
este tema tiene mayores vicisitudes, exhibiendo permanentes
frentes de avance y retroceso, sin llegar a un punto de
equilibrio estable en materia del respeto a las garantías
individuales y de potestades de los órganos estatales para
alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimientos
pretéritos que interesan a la dilucidación del
conflicto.

El punto de partida debe ser entonces la
previsión constitucional y de los tratados internacionales
de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y
cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas
o ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento,
presión o amenaza, puesto que el acusado goza del estado
de inocente durante el proceso y hasta que por sentencia firme se
establezca con certeza su culpabilidad por un delito determinado.
En especial ello será aplicable para la prisión
preventiva, al ser la más grave medida de coerción
personal y a la cual algunos pretenden erradicar como contraria a
dicho estado de inocencia que ampara al imputado, máxime
por las modalidades afligentes que se usan al aplicarla en
establecimientos comunes para penados, y resultar- dicen- hasta
semánticamente contradictoria con el debido proceso;
mientras otros, por similares razones, la quieren reducir a
términos exiguos e improrrogables.

Por todo eso, para nosotros la coerción no debe
ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional
restricción o limitación de libertades en la medida
que ello sea absolutamente indispensable para permitir y asegurar
que el proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales
previstas, con la presencia del imputado y permitiendo que en la
sentencia se puedan valorar todas y cada una de las pruebas
pertinentes y útiles, sin sufrir la desaparición o
menoscabo de ninguna, cautelando además que la eventual
pena se pueda imponer efectivamente.

Al efecto, para admitirla se tienen en cuenta pautas de
índole objetiva (relativas a la gravedad de la pena) y
subjetiva (propias de la personalidad del imputado) en los
ordenamientos procesales, siendo inconcebible si la amenaza penal
es únicamente de multa o inhabilitación, o si prima
facie permite su cumplimiento condicional y/ó es de
mediana entidad, porque la sentencia no resolverá el
encarcelamiento y consecuentemente no hay peligro de fuga,
prefiriendo seguramente aquél afrontar las alternativas
del juicio y no correr los riesgos y alternativas de ser
declarado rebelde y prófugo de la justicia. Esto es
independiente de la utilización eventual del poder
coercitivo en carácter accesorio y para posibilitar la
producción de ciertas medidas de prueba en las cuales el
sospechado actúa como objeto de prueba (por ej., para un
registro o inspección corporal).

Dichas medidas de coerción deben aplicarse
conforme están legalmente reguladas en la
Constitución Nacional (por ej., la previsión del
arresto en el art.18), en los Códigos procesales o en las
leyes adjetivas complementarias (por ej., arts. 280 y sgtes. del
CPP de la Nación), en la medida que se respeten las
condiciones y límites precisos dentro de los cuales
será legítimo restringir la libertad, quedando
implícito entonces que si se los excede serán
inválidos o quedarán descalificados como actos
arbitrarios e ilegales, sin que sirva para subsanarlos la
aspiración de verdad, de hacer justicia y/ó de
permitir el pleno ejercicio de la jurisdicción con que
hayan sido llevados a cabo.

Incluso, tendrán que ser coordinadas en su
aplicación con ciertos institutos concebidos para
morigerarlas (por ej., con la exención de prisión,
la falta de mérito para detener, la excarcelación o
el cese de prisión preventiva), admitidos bajo cauciones
juratorias, personales o reales, según las
características de los hechos y las posibilidades
económico-financieras del imputado, y teniendo siempre
presente que esos resguardos no pueden convertirse en
obstáculos insuperables de la libertad procesal, ni
funcionar en la práctica como medios para encubrir la
prohibida prisión por deudas.

Así lo reconoce también el art. 7 de la
Convención de San José de Costa Rica, estableciendo
que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales y que nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (entre
nosotros sería en función del art. 31 de la C.N.),
ni ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios,
pudiendo recurrir ante un juez o tribunal competente para que
éste decida acerca de la legalidad de su arresto o
detención. Igualmente lo hacen los arts. 9 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el XXV de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
siendo claro que todos ellos parten del respeto al principio
básico de la libertad, sólo restringible dentro de
límites temporales razonables y de acuerdo a formalidades
precisas, con respeto de la dignidad inherente a la
condición humana del investigado y la posibilidad cierta
de indemnización a cargo del Estado para los supuestos de
ilegalidad.

Se trata pues de hacer real la prescripción
constitucional de que nadie puede ser penado legítimamente
sin juicio previo, como también de cumplir con la
imposición de afianzar la justicia, para lo cual
están previstas las medidas de coerción a fin de
evitar que pueda ser burlada su realización, el alcance de
sus objetivos o de lo que en él se resuelva, sobre todo de
la eventual imposición de una pena privativa de libertad o
pecuniaria.

Por lo tanto, si no hay más remedio que aplicar
ese aseguramiento cautelar, deberá el mismo ser lo menos
dañoso posible para la reputación y derechos de
quien lo soporta, evitando emplearse por los órganos
estatales procedimientos públicos o espectaculares
innecesarios, sobre todo si son con intervención de los
medios de comunicación. Tampoco es legítimo
difundir detalles de los hechos atribuidos en los momentos
iniciales de la investigación o del proceso, cuando hay
simples sospechas o la probabilidad delictiva y de culpabilidad
no se ha afianzado, sustentándose en simples indicios y
conjeturas, o en evidencias indirectas, aún no confirmadas
con pruebas contundentes producidas en el contradictorio oral,
estando protegido el imputado por el estado de inocencia y la
perspectiva de que la duda no es suficiente para dictar una
sentencia condenatoria en su contra. De lo contrario terminaremos
introduciendo en la práctica una suerte de "pena"
autónoma por sospecha o pendencia de juicio (superior a la
denominada "pena del banquillo"), que obviamente es ilegal y
tiene reminiscencias inquisitivas, siendo ello más notorio
en los últimos tiempos de parte de ciertos organismos
fiscales de investigación creados en la Nación y
algunas Provincias, que así actúan selectivamente
en relación generalmente a ex funcionarios
políticos de anteriores gestiones, dando a conocer con
detalles altisonantes lo que es propio de la mera
imputación promocional o de su inicial sometimiento a
proceso, tratando de conseguir una suerte de condena "moral"
ilevantable en el cuerpo social, con desprecio de los resultados
finales del debido proceso, cuya espera les resulta poco propicia
a sus fines sectoriales de persecución,
disfrazándolos con acusaciones infundadas de "crisis" e
ineficacia del sistema judicial, que de paso le sirven como
amenaza velada respecto de los jueces actuantes, a quienes tratan
de amedrentar para que acepten sus proposiciones, aunque ello sea
inicialmente o para conseguir ciertas medidas provisionales de
cargo.

Igualmente deberá relevarse, tanto al disponerlas
como al verificar periódicamente la necesidad de su
mantenimiento, si las medidas de coerción no pueden
morigerarse o sustituirse por otras alternativas eficaces pero
menos cruentas para los derechos y dignidad del involucrado,
atento a la naturaleza cautelar, a su transitoriedad y a que
deben ser provisionales, indispensables y lo menos afligente
posible para el sujeto considerado inocente que las
padece.

En consecuencia, si el grado e importancia de la
imputación se ha atenuado, o si el propio transcurso del
tiempo en privación de libertad ha equiparado o superado
el monto de una eventual pena, el órgano jurisdiccional
competente deberá hacerla cesar o modificarla de oficio, a
instancia del Ministerio Fiscal o de la parte afectada, teniendo
presente además la proporcionalidad y seriedad del riesgo
que se quiere preservar a fin de conjurarlos con la intensidad
adecuada, porque la medida cautelar no puede ser más
gravosa que la pena de la condena a tenor de lo dispuesto en el
art. 24 del C. Penal.

Para ello tiene a su disposición lo que algunos
autores (Cafferata Nores, Vivas Ussher, entre otros) han
denominado "un escalonamiento coercitivo", dentro de una
constelación de medidas de variada intensidad, que
obviamente descartan las más graves cuando es posible
neutralizar el peligro con otras menores, las cuales no
necesariamente deben estar específicamente reguladas en la
ley procesal para poder ser dispuestas con el objetivo de evitar
perjuicios innecesarios. Máxime, si el juez o tribunal
repara en la ejecución ilegítima de ciertas medidas
(la prisión preventiva, sobre todo) , en abierta
contradicción con el esquema constitucional (por ej., en
establecimientos para condenados y no exclusivamente destinados
encausados), lo cual debe llevarlo a profundizar su
imaginación y posibilidades merced a la apreciación
de un abanico de alternativas cautelares diferentes a las
tradicionales, a la vez que si como "ultima ratio" la decide o
mantiene, reconocerle y facilitarle el uso de todos los derechos
otorgados por la Ley 24.660 en su calidad de "presos preventivos"
asimilados a esos efectos a los penados.

Por otra parte, las medidas de coerción -en
especial la prisión preventiva, que es la más
grave- no pueden tener una duración indefinida, que lo
convierta en un verdadero estado de privación de bienes y
haga tabla rasa con el estado de inocencia,
transformándolos en verdaderos anticipos de pena, sino que
deben estar temporalmente acotadas, aunque se las considere
todavía imprescindibles y necesarias, reparando que ya es
un lugar común en la legislación de los
países occidentales fijar límites razonables a la
duración de los procesos, reconociendo los propios Estados
una autolimitación al respecto, a cuya finalización
se pierde la posibilidad de proseguir con el ejercicio de la
acción punitiva y el imputado adquiere el derecho al
sobreseimiento o absolución. Si eso es así,
resultaría una incongruencia que no se aplicara similar
restricción a las medidas de coerción,
haciéndolas proporcionales en su duración a dicho
lapso y a lo estimado como razonable para llegar a la sentencia,
sin que a mi juicio resulte lógico el sistema de la ley
24.390 de acreditar después de dos años de
duración de la prisión preventiva una equivalencia
de un día de aquélla por dos días de
prisión (la llamada "ley del dos por uno"), más
allá del objetivo loable de pretender conseguir con ello
mayor celeridad en los procesos.

Existiendo un plazo legal de vigencia de la
prisión preventiva, no quiere decir que el mismo deba ser
agotado siempre, por cuanto habrá de constatarse antes si
es necesaria la continuidad de aquélla como medida
cautelar y si se arriba a la conclusión que ya no lo es,
corresponde hacerla cesar a pesar que falte tiempo para alcanzar
ese máximo. Eso sí, una vez cumplido dicho lapso
temporal cabe decidir la libertad del imputado, aunque el juez o
tribunal crean que producirá daños
jurídicos, se fugará y/ó intentará
burlar la acción de la justicia. No está
demás insistir en que los medios de coerción
-especialmente la prisión preventiva, reclamada como
inmediata respuesta por una concepción social actual
dominante- no pueden tener categoría de medidas
ejemplarizadoras para la comunidad, como demostrativas en si
mismas de eficacia en la restauración del ordenamiento
jurídico alterado por el delito y para devolverle la
tranquilidad a la gente honrada, servir de aliento a las
víctimas y resultar un factor disuasivo a quienes se
sientan atraídos a cometer ilícitos, sencillamente
porque la Constitución Nacional impide la sanción
previa o durante el juicio del acusado, reconocido con el estado
de inocente hasta que el proceso concluya en la sentencia
definitiva de culpabilidad.

En ese esquema es más grave castigar a un
aparente culpable con la detención o prisión
preventiva, desechando la seguridad de sancionarlo luego de
probar fehacientemente en un proceso el hecho ilícito y su
autoría responsable, que mantener en libertad durante su
transcurso al sospechoso aprehendido en flagrancia o con signos
evidentes de su participación delictiva, aunque esto
provoque cierta alarma social y en particular molestias en los
damnificados.

Quizás la solución dentro y no fuera de la
Constitución sea simplificar los procedimientos para que
los órganos estatales de la acusación puedan
requerir lo más fundada e inmediatamente cercano al delito
la realización del juicio, donde deberán demostrar
cabalmente la responsabilidad del acusado para obtener la
sentencia condenatoria.

En cuanto a la peligrosidad del imputado, derivada de la
posible continuidad en la actividad delictiva, como factor
desencadenante de la prisión preventiva y de denegatoria
de la exención de prisión o excarcelación,
debe necesariamente ser unido a la probabilidad de
perturbación seria y grave de la investigación para
resistir el control de constitucionalidad, debiendo
interpretárselo restrictivamente, con prudencia y desde un
punto de vista instrumental de preservar al proceso de un
daño jurídico significativo que obste a la
consecución de sus fines, a su desarrollo normal y
/ó a asegurar la sujeción del imputado, sobre todo
al momento de aplicar una eventual pena condenatoria; nunca como
equivalente de una medida de seguridad sustantiva (por ej., del
art. 52 del C.Penal) dirigida a impedir la comisión de
nuevos delitos, porque no es factible consagrarla a través
de una norma procesal en violación del principio de
reserva (art. 19 C .N.), ni cabe aplicarla durante el
trámite procesal como retribución anticipada por
haberse perpetrado un presunto ilícito, ya que en todo
caso resultaría el corolario de su comprobación
fehaciente al concluir el debido proceso (art. 18 C .N.). Por
consiguiente, su imposición es de aplicación
restringida, porque se pronostica y conjetura acerca de una
conducta futura sin una base científica que la sustente;
correspondiendo aceptarla cuando se acrediten debidamente sus
presupuestos cautelares condicionantes, y en la duda no cabe
decidirla por respeto al estado de inocencia que ampara al
justiciable.

En general las restricciones a la libertad procesal que
casi todos los Códigos consagran en forma de impedimentos
de procedencia de la exención de prisión o
excarcelación y / ó de causales de la
prisión preventiva (por ej., art. 319 del CPP nacional;
art. 314 del CPP de Entre Ríos; art. 171 del CPP. de Bs.
Aires; art. 281 del CPP de Córdoba; art. 293 del CPP de
Mendoza), para ser aceptadas como acordes con la
Constitución Nacional no deberían funcionar en
calidad de presunciones iuris et de iure , que ante su simple
comprobación impongan al juez o tribunal la
privación de libertad sin alternativas, obligándole
a tener por ciertos el peligro de fuga o de entorpecimiento de la
investigación (daño jurídico), siendo que en
definitiva éstos son hechos futuros e inciertos acerca de
los cuales se conjetura en relación a un sujeto que goza
en su favor del estado de inocente.
 

La
regulación de la coerción y la libertad en los
nuevos Códigos

  Lo tradicional en la regulación procesal
de las medidas de coerción personal es proclamar que la
libertad sólo puede restringirse en los límites de
la más absoluta necesidad y para alcanzar el
descubrimiento de la verdad y asegurar la efectiva
actuación de la ley penal, debiendo ejecutarse del modo
que perjudiquen lo menos posible la persona y la
reputación de quienes las sufran.