Obligaciones de no hacer

Introducción

Las personas humanas somos seres sociales
por naturaleza. Partir de esta premisa, obvia y aprehendida por
todos, nos lleva a la justificación de la existencia del
Derecho, ya sea como ciencia, técnica o arte.

Al vivir en un mundo donde uno necesita del
otro y este otro del primero, se desarrollan relaciones sociales,
que muchas veces terminan siendo jurídicas y dentro de
este subconjunto, encontramos a las obligatorias.

Pero, ¿qué viene a ser una
obligación? No es más que una "relación
jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho
subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación,
patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un
interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener
forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea
en especie o de manera equivalente"[1].

Estas obligaciones, pueden ser de
diferentes clases, según distintos criterios. El
clásico, por así decirlo, es el que distingue a
aquellas en cuanto a su contenido (objeto), encontrando
así: obligaciones de dar, de hacer y de no
hacer.

Con el presente trabajo de
investigación nos avocaremos a realizar un análisis
detallado de lo que significa en sí una obligación
de no hacer, así como lo que nuestro Código Civil
exhorta para ello y lo que la doctrina opina.

Asimismo, evaluaremos el contexto actual
para el desarrollo de las mismas, recalcando que cualquiera de
nosotros podemos estar inmersos como parte activa o pasiva en
este tipo de situaciones, por lo que es necesario conocer
cómo resolver los problemas que surjan de "quienes se
saben titulares de un derecho que no es
respetado"[2].

Obligaciones de no hacer

Antecedentes

Fuente: Tratado de las Obligaciones,
Osterling y Castillo Freyre

Llegando a
entender qué es una obligación de no
hacer

"La regulación de las obligaciones de no hacer en
nuestro Código Civil, responde a una consolidada
tradición jurídica que clasificó las
obligaciones en general según la naturaleza de la conducta
prometida por el deudor. Así, se admite expresamente en
nuestro Código que una obligación pueda consistir
en una abstención: un no hacer o un dejar de
hacer"[3]. No obstante, "el Código Civil,
al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de
hacer, no define a la obligación de no
hacer"[4] puesto que según la
técnica del Libro VI, se evita el empleo de
definiciones.

Como es sabido y a la vez, aceptado por toda la
doctrina, "la conducta del obligado, en el vínculo
obligacional, puede adoptar una de estas dos
direcciones:

• 1. en una acción, en cuyo caso, es
  obligación positiva; y

• 2. en una abstención que da lugar a una
  obligación negativa.

Quizás ésta sea la esencia fundamental de
todo comportamiento que corresponda al deudor en cualquiera de
las obligaciones. Todo se reduce a una acción o a una
omisión."[5]

La pregunta que surge entonces es la de
¿qué es una obligación de no hacer? "porque,
parece un contrasentido, tratar de establecer la existencia, que
eso es el ser, de algo que no es, que no
existe"[6].

Como respuesta encontramos que "las obligaciones de no
hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido negativo,
que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo
contrario podría libremente hacer sino se le impidiera la
obligación contraída"[7] y como
señala Eduardo B. Busso citado por Osterling y Castillo
Freyre, "la mayoría de los autores coincide en definir a
la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto,
que conforme a las normas jurídicas comunes, habría
tenido la facultad de efectuar o no"[8]. Para
Cazeaux y Trigo Represas, "es la que consiste en la
abstención o en la omisión de un hecho, que
conforme al ordenamiento jurídico común, el deudor
tenía la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de
establecer un comercio determinado, dentro de un radio
señalado, etcétera"[9].
Alterini-Ameal-Lopez Cabana señalan que: "La
obligación de no hacer tiene como prestación un
hecho negativo, consistente en una abstención: por
ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura
que la determinada, etc. Está regulada en general, y
siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las
obligaciones de hacer"[10]. Guillén agrega
que "la omisión pactada en el negocio jurídico debe
tener un contenido
económico"[11].

Osterling y Castillo Freyre consideran que aunque "se
opina comúnmente que una obligación de no hacer es
todo lo contrario a una obligación de
hacer"[12], como lo precisa Busso quien afirma que
"existe una conexión lógica de la obligación
de no hacer con la obligación de hacer, ya que si se
examina el contenido de la obligación de no hacer, se
observará que tiene con la obligación de hacer un
elemento objetivo común: el hecho; considerando que se
podría hablar de un hecho o acto negativo, en
contraposición con el acto positivo de la
obligación de hacer, o también de una
determinación de la voluntad enderezada a la
inercia"[13], para ellos, las obligaciones de no
hacer resultan todo lo contrario tanto a las obligaciones de dar
como de hacer, "es decir, que el "no hacer" puede implicar, a la
vez, un no hacer propiamente dicho, o un no
dar"[14]. En la misma línea, Romero
señala que "eventualmente puede admitirse otra
obligación negativa que es la de no dar, pero la doctrina
no la admite independientemente ni la legislación tampoco
por considerar que se encuentra involucrada en el non
facere del Derecho Romano. Además, el no dar, importa
con mayor claridad que la de dar, un verdadero comportamiento del
deudor, comportamiento negativo que es un no
hacer"[15]

Osterling y Castillo Freyre acotan además que
"las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros
de las obligaciones según su objeto, tal vez la
categoría menos común de las mismas. Es obvio que
resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo
que a no dar o a no hacer algo. Sin embargo, la función
que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor
importancia y puede ser de lo más variada. (…) Para
ilustrar lo dicho, vamos a señalar algunos ejemplos de
obligaciones de no hacer:

• Una persona (un químico farmacéutico)
  se obliga frente a un laboratorio a no revelar la
  fórmula de elaboración de un determinado
  medicamento.

• Una persona se obliga frente a otra a no prestar su
  automóvil, por ningún motivo, al hijo de
  ésta, debido a que es menor de edad.

• Una persona se obliga con otra a no levantar una
  pared que evite que el predio de la segunda goce de la
  visibilidad del mar, Ésta sería una servidumbre
  de vista."[16]

Es así entonces que la prestación del
deudor en cada uno de estos casos consiste en una
inacción, llegando a tratarse de "prestaciones
eminentemente incorpóreas, que se aprecian satisfechas
ante la apreciación a su vez de la no producción de
la que es su natural antípoda: la
acción"[17].

Díez-Picazo apunta que "la omisión debida
por el deudor puede consistir en una no realización de
actos materiales, pero puede consistir también en una
abstención de la realización de actos
jurídicos. En el primer caso, el comportamiento negativo
tiene un puro contenido de hecho. Por ejemplo: no edificar en un
lugar o en una zona; no superar en la edificación una
cierta altura; no pescar en una laguna; no tocar el piano o no
tener perros en el local arrendado. En el segundo caso, la
obligación negativa comporta la no realización de
actos jurídicos. Estos actos jurídicos cuya no
realización el deudor compromete puede ser, ante todo,
actos de ejercicio de un derecho. Por ejemplo: no pedir la
división de la cosa común; no ejercer el derecho de
crédito o reclamar la
deuda"[18].

Para Raymundo M. Salvat, citado por Osterling y Castillo
Freyre, "resulta indudable que en las obligaciones de no hacer,
la omisión o abstención prometida por el deudor
debe ser mantenida por éste durante todo el tiempo expresa
o tácitamente convenido y del modo que fue la
intención de las partes que ella se
verificara"[19], así como también
citan a José León Barandiarán, el cual
señala: "El Código no consigna respecto a las
obligaciones de no hacer un precepto como el contenido en el
artículo 1182 (1148 en el Código Civil de 1984),
concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que
no siendo tal precepto sino manifestación del principio de
que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, aquél
obra también en las obligaciones de no hacer, de suerte
que la abstención prometida debe ser mantenida durante el
tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue
la intención de las partes; de otra suerte la
obligación se reputará
incumplida"[20].

Valencia Zea, citado por Palacios, señala que
"del mismo modo que en las obligaciones de hacer, la
prestación constituye un objeto particular con un especial
contenido y una específica función, en las
obligaciones de no hacer, la inefectividad impuesta al deudor no
es una pura y simple inactividad, sino la realización de
determinados actos en atención a la función que con
ello se trata de obtener. Una prestación de no hacer debe
limitar la libertad lícita de ejercer un derecho"
[21]

Messineo, citado por Romero, "nos advierte
magistralmente, que este deber de no hacer, debe diferenciarse,
del deber de dejar de hacer, que es una tolerancia, tolerar que
el acreedor haga; lo que constituye también una forma de
obligación negativa. Consecuentemente, en la
obligación de no hacer, el derecho de pretender una
abstención del deudor puede manifestarse en cualquiera de
los dos sentidos enunciados. La inercia del deudor tendrá
por objeto abstenerse de hacer lo que le ha sido prohibido o
tolerar parcialmente que el acreedor haga sin poder él
oponerse"[22]. Un ejemplo de ello dado por Yaya
es: "el deudor está obligado a no vender algún
producto concreto por un plazo determinado (no hacer), pero
también puede obligarse a dejar que otro venda el mismo
producto que él dentro del mismo plazo (dejar
hacer)[23]. En la misma línea, Busso
"distingue la obligación de abstenerse y la
obligación de tolerar; señala que con referencia a
la naturaleza concreta de la omisión, el contenido de la
obligación de no hacer puede consistir no sólo en
la simple abstención de verificar determinado hecho, sino
también en tolerar que el acreedor realice algún
acto que no podría hacer de no mediar vínculo
convencional. (…) estaremos ante un caso de
obligación de simple abstención, en el supuesto de
quien se compromete frente a su vecino a no instalar una
fábrica en su propia heredad, señalando que, en
cambio, estará sujeto a una obligación de
tolerancia, el arrendador, en cuanto debe tolerar que el
arrendatario use de la cosa, y por consiguiente deberá la
renta. Agrega Busso que se hallaría una forma de
obligación de tolerancia, en el deber de permitir una
invasión en el propio derecho, como sería el caso
del propietario de una casa-habitación que puede, por
ejemplo, obligarse a conceder a otra persona el permiso de
penetrar en ella de vez en cuando, y en determinadas
circunstancias"[24].

Asimismo, Espinola, citado por León
Barandiarán, indica que estas obligaciones pueden asumir
varias modalidades: "a) abstención pura y simple; por
ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia
con otro; b) deber de abstención combinado con una
obligación positiva objeto de un contrato; por ejemplo no
tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en él
animales domésticos; c) deber secundario de
abstención consistente en la omisión de actos que
puedan perjudicar la obligación contraída; d) deber
de tolerancia, deber de no crear obstáculo al acto
legítimo de otro"[25] .

A todo ello, cabe agregar que "es raro apreciar una
obligación de no hacer pactada de modo independiente a
otras. Por el contrario, aquellas casi siempre son acordadas de
modo simultáneo o conjunto a las de dar, o con una de
hacer. Un caso típico de esto es el contrato de
arrendamiento donde encontramos, cuando menos, cuatro tipos de
obligaciones: a) de dar: la renta debida por el arrendatario, b)
de hacer: restituir el bien al arrendador en el plazo pactado, c)
de no hacer, en nivel de abstención: no subarrendar el
bien, a cargo del arrendatario, y, d) de no hacer, en nivel de
tolerancia: permitir el arrendatario que el arrendador
inspeccione el bien por causa justificada y con aviso
previo"[26].

Siguiendo a Messineo, "mientras el deudor permanezca
inerte, o sea, se abstenga de hacer lo que le está
prohibido, o tolere pacíficamente que el acreedor haga, la
obligación negativa permanece en la sombra, o puede
incluso no manifestar su existencia; adquiere particular relieve
esta obligación, cuando el deudor contravenga a su deber,
o sea, cuando haga lo que no debería hacer, o haciendo
algo prohibido, o bien oponiéndose, con un comportamiento
positivo, a que el acreedor haga; lo que equivale a decir, en
otras palabras, según Messineo, que la obligación
negativa pone en movimiento la intervención del
ordenamiento jurídico solamente en el caso de
incumplimiento"[27].

Diferencia con deberes morales

"Es necesario también diferenciar entre una
obligación de no hacer con las demás obligaciones
negativas que se sustentan en deberes morales, por lo que su
cumplimiento no es resultado de una obligación entre las
partes, debidamente pactado, sino de un verdadero deber de
conciencia, como por ejemplo no causar daño a otro. En las
obligaciones de no hacer, sucede que los hechos en que consiste
la prestación, son legalmente permitidos y podrían
ser ejecutados por el deudor, sin atentar contra el derecho de
otro, si no existiese la obligación negativa. La
abstención se hace exigible por la obligación,
porque sin ella, la acción resultaría
inobjetable."[28]

Comparación con las servidumbres

"Es de interés comparar las obligaciones de no
hacer con las servidumbres. En tal sentido, Alterini, Arneal y
López Cabana señalan que la servidumbre es un
derecho real que impide al propietario ejercer algunos de los
derechos atinentes a su dominio. Así –agregan-,
tanto en la servidumbre como en las obligaciones de no hacer,
existe un deber jurídico de abstención, pero
mientras la primera es un derecho real, la segunda es un derecho
personal, de lo cual se sigue que la servidumbre resulta anexa a
la cosa con los caracteres típicos de un derecho
real."[29]

Entonces una definición sucinta sería la
de Hernández Gil citado por Gutiérrez Camacho que
nos dice que ésta consiste únicamente en abstenerse
de realizar cierto tipo de conductas o tolerar ciertas
actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite al
acreedor exigir la ejecución forzada de la
prestación, la destrucción de lo indebidamente
hecho o la correspondiente
indemnización[30]

Asimismo, "en nuestro Código Civil de 1984
encontramos diversas normas jurídicas que imponen
obligaciones de no hacer a los deudores, así
veamos:

Artículo 1616.- Exclusividad del
suministrante

Cuando en el contrato de suministro se ha
pactado la cláusula de exclusividad en favor del
suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de
terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con
medios propios a la producción de las cosas que
constituyen el objeto de la prestación.

Artículo 1617.- Exclusividad del
suministrado

Si la cláusula de exclusividad se
pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante
no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de
igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en
ningún otro lugar.

De ambas normas jurídicas se colige que tanto el
beneficiario del suministro como el suministrante no pueden
recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni
directa e indirectamente efectuar prestaciones respectivamente.
El verbo rector contenido en la frase "no puede"
categóricamente trasunta en no hacer en el contrato de
suministro prescrito en el art. 1604 del mismo cuerpo de leyes y
su naturaleza patrimonial es evidente por provenir de un
contrato.

Del mismo modo en el contrato de arrendamiento
encontramos obligaciones de no hacer en las normas
siguientes:

Artículo 1681.- Obligaciones del
arrendatario

El arrendatario está
obligado:

7.- A no hacer uso imprudente del bien o
contrario al orden público o a las buenas
costumbres.

8.- A no introducir cambios ni
modificaciones en el bien, sin asentimiento del
arrendador.

En el contrato de prestación de
servicios tenemos:

Artículo 1760.- Límites de la
prestación

El que presta los servicios no puede
exceder los límites del encargo.

Empero, puede apartarse de las
instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera
más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta
si conociese ciertas circunstancias que no fue posible
comunicarle en tiempo oportuno.

En el contrato de obra:

Artículo 1772.- Subcontrato de
obra

El contratista no puede subcontratar
íntegramente la realización de la obra, salvo
autorización escrita del comitente.

La responsabilidad frente al comitente es
solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de
la materia del subcontrato.

En el contrato de depósito, tenemos
lo dispuesto en:

Artículo 1820.- Prohibición
de usar el bien depositado

El depositario no puede usar el bien en
provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa
del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición,
responde por el deterioro, pérdida o destrucción
del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza
mayor."[31]

Medidas concernientes
al acreedor ante el incumplimiento por culpa del
deudor

"Hace bien el código al legislar sobre el
incumplimiento de la obligación de no hacer, que en el
dispositivo enunciado, se precise por culpa del deudor, porque es
obvio, que si ese incumplimiento se produce sin culpa del deudor
la obligación se extingue o, en el lenguaje del
código, se resuelve"[32].

En el artículo 1158 de nuestro Código
Civil encontramos que:

"El incumplimiento por culpa del deudor de la
obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por
cualquiera de las siguientes medidas.

1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que
fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor.

2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o
destruirlo por cuenta del deudor.

3.- Dejar sin efecto la
obligación"

Es así, que nuestro ordenamiento jurídico
da, al acreedor, tres posibilidades de solución que,
conforme a las circunstancias del caso concreto, podrá
emplear. Ello encuentra sustento en la Exposición de
Motivos del Anteproyecto, que indica con respecto a la
ejecución forzada que "existe, para la aplicación
de ese respecto una evidente condición adicional. Si el
deudor, al incumplir la obligación de no hacer, la ha
violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella
fuera irreversible, entonces tampoco sería posible la
ejecución forzada, aun cuando fuera innecesario emplear
violencia contra la persona del deudor. En este caso la
obligación habría quedado pura y simplemente
violada, y el acreedor sólo podría apelar a la
indemnización de daños y
perjuicios"[33].

Asimismo, la opción que nos ofrece el segundo
inciso del citado artículo, será aplicable,
solamente en el supuesto de que "lo efectuado fuese susceptible
de ser destruido, para lo cual, se requerirá
autorización judicial teniendo en cuenta que nadie puede
hacerse justicia con sus propias
manos"[34].

Finalmente, la tercera posibilidad – dejar sin
efecto la obligación- se aplicará cuando la
prestación de no hacer primero, resulte violada y segundo,
irreversible. Como no es posible volver al estado anterior, y
ante ello, tampoco poder optar entre las anteriores alternativas,
la obligación se deja sin efecto.

A continuación, un desarrollo más
exhaustivo de estas tres alternativas:

• 1. Exigir la ejecución forzada de la
  prestación, a no ser que fuese necesario para ello
  emplear violencia contra la persona del
  deudor.

Es preciso anotar que haciendo una comparación
entre el Código anterior y el vigente, este último
ha separado a la ejecución forzada de la
destrucción de lo ejecutado. Por lo que según
Romero, podemos entender que "la posibilidad de destruir lo
ejecutado no deberá obtenerse mediante la ejecución
forzada, por corresponder ésta a hipótesis
distinta"[35].

Siguiendo al Código anterior, hablar de
ejecución forzada equivalía a destruir lo
ejecutado. Así lo señalaba el artículo 1189:
"Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor
tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere
ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del
deudor"; y como lo confirma León Barandiarán en sus
Comentarios al Código Civil Peruano vigente en ese
entonces, con dicho artículo "se impone en primer
término, la ejecución forzada de la
obligación, o sea, que se destruye lo hecho. Lo cual no
tendrá lugar si fuese necesario emplear violencia contra
la persona del deudor. O sea, como dice Machado, recordando a
Freitas, el acreedor puede exigir que el deudor mismo destruya lo
hecho si fuese posible. Agrega el propio Machado, que tal mandato
"debe suponerse bajo apercibimiento de ser autorizado el acreedor
o un tercero para destruirlo a costa del deudor, con
indemnización de daños y
perjuicios""[36].

Asimismo, según doctrina argentina, "la
obligación debe cumplirse en el tiempo y modo convenidos.
Si el deudor no se abstiene y ejecuta el hecho, el acreedor
podrá pedir que las cosas vuelvan al estado anterior. Si
se tratare de una obra que fuera prohibida en el negocio
jurídico, se podrá pedir que se destruya, lo que
deberá ser autorizado por el juez (art. 634 C.Civ). Si
éste diera la autorización, se ejecutará a
costa del deudor. Sin embargo, si la cosa no se puede restituir
al estado anterior (por ejemplo poda de árboles) solo
podrán pedirse daños e
intereses"[37]. En la misma línea,
Rezzónico opina que "es claro que la ejecución
forzada no procedería si para lograrla fuera necesario
ejercer violencia sobre la persona del deudor, como, p. ej., si
un pianista, un declamador u otro artista se hubiera obligado por
su contrato con un empresario de espectáculos a no
actuar hasta cierta fecha en otra sala que la de
éste, y violando esa obligación diera un concierto
o una representación en otra sala, para otro empresario.
En tal caso, el acreedor no podría impedirle por la fuerza
esa actuación violatoria de la abstención debida, y
sólo tendría derecho a ser indemnizado por los
daños e intereses que probara haber sufrido por el
incumplimiento, aplicándose la norma del art. 634,
transcripto." [38]

Luego de todos estos señalamientos, aún
cabe la pregunta de qué es finalmente ejecución
forzada. La definición común, como señalan
Lando y Rose[39]es que, cuando una parte en un
contrato incumple sus obligaciones, la otra parte puede reclamar
o exigir su ejecución por la parte que ha incumplido, para
terminar definiéndola como una norma que sanciona la no
ejecución de una obligación a través de una
sanción severa (y no sólo a través del pago
que equivale al costo del no cumplimiento de la
obligación). Así, la ejecución forzada
puede ser definida como una regla de propiedad y la
indemnización de daños yperjuicios como una regla
de responsabilidad, en el sentido de Calabresi y Melamed y
Kaplow y Shavell (el subrayado es mío).

Cabe recalcar la observación hecha por
Martínez Coco[40]la cual precisa que es
posible ejercitar la ejecución forzada cuando el no hacer
es dirigido sobre un bien.

Por último, como señalan Osterling y
Castillo Freyre, "en la gran mayoría de casos la
única persona con capacidad para ejecutar una
obligación de no hacer sería el propio deudor,
porque no resultaría posible que su cumplimiento se
delegara a una tercera persona. Podríamos llegar a decir
que la mayoría de obligaciones de no hacer son intuitu
personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer
son, necesariamente, intuitu personae, ya que algunas
pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sería
el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado
frente a otra a no construir una pared en un predio de propiedad
del deudor"[41].

• 2. Exigir la destrucción de lo
  ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.

Pothier, citado por Osterling y Castillo
Freyre[42]apunta que si lo que el deudor se
había obligado a no hacer, y que ha hecho en perjuicio de
su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de
destruirse, el acreedor puede también conducir contra
aquel hasta la destrucción, dando como ejemplo que, si un
vecino se ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a
fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio de esta
obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede
hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a que llene
el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo,
estará autorizado para hacerlo a costa suya. De igual
manera, encontramos que Ferrero Costa[43]recalca
que el resultado de la conducta positiva tiene que ser
susceptible de ser eliminado puesto que sólo así el
acreedor podrá acudir a la "destrucción" de lo
hecho, a costa del deudor.

Siguiendo la misma línea,
Huc[44]subraya que el acreedor tiene derecho a
demandar que sea deshecho lo que se hubiera hecho en
contravención al compromiso; y puede pedir que se le
autorice para deshacerlo a expensas del deudor, sin
obstáculo para el abono de los daños y perjuicios.
Sin embargo, como indica Llambías[45]para
ejercitar esta facultad, se requiere necesariamente contar con
autorización judicial, por lo mismo que esta acción
implica la incautación y destrucción de bienes del
deudor; razón por la cual no podría concebirse la
iniciativa privada del acreedor, pues ello importaría la
comisión de un delito.

Osterling y Castillo Freyre complementan todo ello
señalando que "si la obligación de no hacer
consistiese en no ejecutar alguna obra, y el deudor hubiese
incumplido su compromiso, el acreedor podría plantear una
medida cautelar, a fin de que se destruya lo
ejecutado.

De no plantear dicho interdicto, podría iniciar
un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en
la primera parte del inciso segundo del artículo 1158 del
Código Civil Peruano, bajo comentario.

Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción
más directa de lo ejecutado indebidamente por su deudor,
también podría formular una demanda judicial en tal
sentido (tendría que ser la mayoría de las veces en
proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una
opción entre:

• a. Destruir personalmente lo ejecutado de
  manera indebida por el deudor y cobrar a este último
  los gastos que haya efectuado con motivo de tal
  destrucción (previa autorización
  judicial).

• b. Contratar a un tercero para que destruya lo
  ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercer
  y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente
  (también con previa autorización
  judicial)."[46]

Martínez Coco[47]agrega
además que además de pedir que se destruya
vía judicial, puedo exigirlo vía arbitral
según lo estipulado en el contrato.

A todo esto, Salermo agrega que "la destrucción
es un recurso extremo, pues plantea problemas de orden
económico, cuando ello importa aniquilar un valor
estimable incorporado a la economía general (como ser
demoler una construcción costosa). Más allá
de las particularidades que ofrezca el caso, habrá que
apreciar la magnitud del sacrificio a realizar y su incidencia
frente a la comunidad".[48]

• 3. Dejar sin efecto la
  obligación.

Si el deudor al incumplir con la obligación de
abstenerse, la ha violado de manera que se torne en irreversible,
Puig Brutau señala que "la reparación del
quebrantamiento de las obligaciones negativas no siempre
podrá hacerse volviendo al estado anterior. No es lo
mismo, por ejemplo, quebrantar la obligación de no abrir
una ventana sobre el fundo vecino que la consistente es no
divulgar determinado secreto comercial. En el primer caso la
vuelta al estado anterior es fácil y el acreedor
sólo podrá reclamar daños y perjuicios si
demuestra de manera convincente que a pesar de todo, los ha
sufrido. En el segundo caso de la vuelta al estado anterior es
más difícil, o tal vez imposible, y la
indemnización de daños y perjuicios
refundirá los dos conceptos de falta de cumplimiento de lo
debido y repercusión de tal quebrantamiento en el
patrimonio del acreedor"[49].

De la misma manera, Osterling y Castillo Freyre,
manifiestan que "si el incumplimiento de la obligación
fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto), esto
equivale a decir que ya no habría ninguna posibilidad para
volver la situación al estado de cosas anterior a la
producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto,
ya no habrá remedio alguno.

Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría
recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones planteadas por
el artículo 1158. Lo único que le quedaría
es dejar sin efecto la obligación (alternativa del inciso
tercero)"[50]

En cualquiera de los tres casos, se puede pedir
adicionalmente indemnización por daños y
perjuicios.

Indemnización de daños y
perjuicios

Así como en los supuestos de inejecución
de obligaciones correspondientes a las obligaciones tanto de dar
como de hacer, nuestro sistema normativo también dispone
que para las obligaciones de no hacer que se incumplan por culpa
del deudor, el acreedor tendrá el derecho a exigir el pago
de la indemnización de daños y perjuicios
respectiva, tal cual lo expresa el artículo 1159 de
nuestro Código Civil:

"En los casos previstos por el artículo 1158, el
acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnización de daños y
perjuicios."

Pero, qué viene a ser indemnización. La
doctrina nos dice que ésta "consiste en la acción
que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o
causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la
utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el
cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la
obligación o a la reparación del mal
causado"[51]. En este sentido se
pronuncia el artículo 1321 de nuestro Código Civil,
el cual nos dice textualmente que: "Queda sujeto a la
indemnización de daños y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve".

En palabras de Romero, "la conducta del deudor puede
acarrearle graves perjuicios económicos. Es la conducta
dolosa y culposa que da lugar a la indemnización de
daños y perjuicios. El deudor, que en el cumplimiento de
sus obligaciones incurre en culpa o en dolo, debe pagar al
acreedor la correspondiente indemnización. Por tanto, el
contenido de este dispositivo constituye un principio general de
responsabilidad. Se sanciona la negligencia del deudor, que por
tal razón, ocasiona un perjuicio al acreedor, pues su
comportamiento es contrario a lo esperado por el acreedor y a lo
que estaba sujeto por la obligación
pactada"[52].

Pothier citado por Osterling y Castillo
Freyre[53]decía que cuando alguien se ha
obligado a no hacer una cosa, el derecho que da esta
obligación al acreedor es el de perseguir en justicia al
deudor, en caso de contravenir su obligación, para hacerle
condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten de
dicha contravención. En palabras de Laurent, citado
también por Osterling y Castillo
Freyre[54]la obligación de no hacer se
convierte en compensación de daños y perjuicios en
caso de incumplimiento. Agrega Laurent que estas obligaciones
requieren la intervención personal del deudor, y como en
principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que quiere, la
libertad humana no puede ser compelida; y como sólo el
deudor es quien puede realizar el hecho, si en este caso el
deudor niega su participación al cumplimiento directo, y
el forzoso se vuelve imposible, al acreedor sólo le queda
el derecho a la compensación por daños y
perjuicios.

En sí, esta norma termina recogiendo el principio
general de la responsabilidad civil: si el acreedor sufre
daños a causa del incumplimiento por parte del deudor,
tiene su derecho listo para reclamar la respectiva
indemnización, aplicando para ello las normas de
inejecución de las obligaciones.

Disposiciones
aplicables a las obligaciones de no hacer

Señala el artículo 1160 que:

"Son aplicables a las obligaciones de no hacer las
disposiciones de los artículos 1154, primer
párrafo, 1155, 1156 y 1157".

Es así que las disposiciones aludidas son casos
de remisión que corresponden a las obligaciones de hacer y
que, asimismo, pueden aplicarse a las de no hacer. Son cuatro las
situaciones concretas a las que se hace mención y
son:

• i. Imposibilidad de la prestación por
  culpa del deudor

Artículo 1154.-  (I
párrafo)