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Pena privativa de la libertad y regímenes penitenciarios (página 2)



Partes: 1, 2, 3

En relación con la compositio, que, como ya lo
dimos a entender, surgió con posterioridad a la ley del
talión, podemos decir que constituyó un gran avance
para la filosofía sancionatoria de la época. Esto,
porque representó el reconocimiento de la superioridad de
los intereses de la víctima de la conducta dañina
por sobre los intereses del clan o de la tribu o de la
organización social de imponer el castigo correspondiente
a esa conducta. Así, bajo esta figura de la compositio,
comienzan a operar otras como la de la posibilidad de la
víctima de renunciar a su derecho de tomar venganza
mediante una indemnización que debía sufragar el
agresor.

Esta forma de justicia, compuesta por la ley del
talión y la compositio, fue especialmente consagrada en el
código de Hammurabi, que, según los expertos, fue
probablemente concebido entre los años 1792 A.C. y 1748
A.C.; así como también consagrada en la ley de las
XII tablas, formadas durante el siglo IV A.C.; y en la partidas
de Alfonso El Sabio, en las que al concebirse expresamente a la
cárcel como un lugar para la custodia pacífica y no
tormentosa ni martirizante de los prisioneros, nos enseña
la finalidad vindicativa, compuesta por ese castigo que se
aplicaba con posterioridad a ese encierro preventivo.

Lo anterior, en ningún momento quiere decir que,
como lo afirma Sandoval Huertas, no se hayan presentado estos
rasgos vindicativos en otras etapas de la historia, e, incluso en
la actualidad. En efecto, este mismo autor sostiene:"Y aún
en nuestros días, la finalidad vindicativa aflora hasta
ahora en los textos legales; nos referimos a aquellos delitos que
para ser investigados y procesado su autor, exigen querella o
solicitud de la parte ofendida, como quiera que una de las varias
razones que explican el mantenimiento de esas conductas en las
legislaciones penales es el reconocimiento, tácito pero
inequívoco, de que frente a ellas sólo quien ha
sufrido un perjuicio puede tener algún interés en
reaccionar".

b) Fase expansionista o retribucionista o de la
explotación oficial del trabajo del recluso

Las guerras religiosas, las enfermedades y el
descubrimiento de América llevaron a la
instauración de una nueva política punitiva,
sustentada, en especial, por las necesidades económicas y
por las presiones desarrolladas por la clase social que
controlaba los medios de producción de la
época.

En efecto, hacia el siglo XIV, cuando todavía se
contaba con grandes niveles poblacionales que permitían el
exitoso desempeño de las actividades productivas y
degenerativas como la guerra, la política punitiva
continuaba siendo principalmente la de la vindicta. Sin embargo,
ya en las proximidades del siglo XVI, cuando la situación
poblacional cambió radicalmente como consecuencia de las
enfermedades y de las guerras que diezmaron la población,
varió igualmente el pensamiento sancionatorio, que, como
un sirviente de las clases poderosas, se orientó a la
corrección de estos fenómenos poblacionales y a la
disminución de sus nefastas consecuencias.

Los juegos militares de la realeza, aquellos que a
través de los ejércitos y de sus enfrentamientos
bélicos costaron un sinnúmero de vidas, comenzaron,
por la gracia de la excesiva disminución poblacional, a
sentir la ausencia de hombres y de mercenarios de bajo costo.
Situación ésta, que por no ser ajena a las
actividades productivas, ocasionó una guerra comercial en
la demanda del elemento humano, que, por obvias consecuencias,
como la tranquilidad y la seguridad, se resolvió a favor
de la producción y del comercio.

La deserción de los ejércitos para la
búsqueda de un trabajo en las actividades comerciales fue
uno de los más característicos elementos de la
época, por lo que los monarcas, tan necesitados de
imponerse a sus vecinos mediante la conquista de nuevos
territorios, se vieron obligados a aumentar la rentabilidad de la
milicia mediante el pago de mejores y más oportunas
retribuciones. Sin embargo, estas retribuciones, por el alto
costo que implicarían para los recursos económicos
de la realeza, no podían ser tan grandes como para evitar
que el capital humano se concentrara en actividades más
tranquilas y seguras como el comercio y la
producción.

Otro factor que contribuyó a ensombrecer el
panorama poblacional de la época pero que a la vez
alentó con mayor fuerza los cambios punitivos que se
desarrollaron para la corrección de este problema, fue el
descubrimiento de América, que, habiendo ocasionado una
demanda adicional del capital humano, tan requerido para la
conquista, colonización y explotación de los nuevos
territorios, aceleró la adopción de nuevas formas
punitivas.

Contrariando las expectativas de quienes demandaban los
elementos humanos, la sociedad de la época no era
permeable a los cambios, que era de lo que se necesitaba para la
solución de los problemas poblacionales. Sin embargo, esta
misma sociedad sí era manejable a través de sus
concepciones religiosas, por lo que, sin dudarse un solo momento,
se entablaron alianzas entre las nuevas concepciones espirituales
y las tradicionales formas de gobierno.

De estas alianzas, por ejemplo, surgieron las nuevas
concepciones sobre la mendicidad, que de haber sido vista como un
elemento saludable y necesario para la salvación del
hombre, pues por ella se hacía posible la
realización de las ideas de la caridad y de la
compasión cristiana, pasó a ser considerada como un
delito durante la etapa de la escasez poblacional.

Lo anterior encuentra su sentido en el hecho de que
mientras se requería de una gran número de brazos
humanos para la realización de las actividades militares,
comerciales, productivas y de conquista, la mendicidad, entre
tanto, albergaba a un gran cantidad de personas que
permanecían total y completamente alejadas de esas
labores. Por lo que, para contrarrestar esta situación, se
pensó, se realizó y se difundió una doctrina
religiosa que variara las concepciones imperantes sobre la
inactividad productiva del ser humano.

Estas doctrinas religiosas, fueron, en esencia, el
calvinismo y el luteranismo, que, en el afán de arraigarse
en las sociedades, se propusieron obtener el respaldo de los
gobernantes mediante su colaboración a la solución
para el problema de la escasez poblacional. Siendo, por esta
razón, que, autores como Georg Rusche y Otto Kirchheimer
opinan lo siguiente: "Una filosofía de este tipo no
contemplaba, obviamente, un espacio para la mendicidad y se
oponía a las prácticas católicas de la
caridad indiscriminada. El principio religioso que obligaba a
asistir a los mendigos aptos para el trabajo, lo que de paso
incrementaba su dolencia, debió de haber sido considerado
por la sobriedad calvinista por lo menos tan estúpido como
el principio laico que propiciaba la eliminación de los
mendigos de la faz de la tierra. El calvinismo conocía un
método mejor para utilizar esta fuente potencial de
riqueza, un método que encontraba su justificación
en la condena de la mendicidad, estimada como el pecado de la
indolencia y como violación de los deberes de amor
fraterno".

Así, de este respaldo religioso se deriva el
hecho de que la mendicidad del siglo XVI, que es cuando comienzan
a evidenciarse los problemas poblacionales en la sociedad,
pudiera haber sido llevada a los terrenos del derecho penal para
ser sancionada conforme a sus disposiciones. De elemento
útil y saludable para la sociedad, pasó a ser el
mendigo un vil y burdo delincuente, que, como tal, debía
reparar su falta y de paso reconciliarse con Dios.

Es curioso, pero la doctrina que atribuía el
pecado de la mendicidad igualmente establecía la
reconciliación divina en hechos del todo favorables a las
clases que requerían del elemento humano: mediante
trabajo. De esta manera, si el mendigo era un pecador porque no
trabajaba volvería a ser un hijo de Dios mediante el
trabajo, pero mediante el trabajo que le designara la sociedad,
por lo que era completamente viable encontrar a estos hombres en
las labores comerciales, militares o de
producción.

Adicionalmente, debido a que en la época se
experimentaba una unión entre los conceptos de delito y de
pecado, el mendigo, además de pecador, era considerado
como un delincuente, por lo que se excluía la posibilidad
de un reencuentro individual con la divinidad y, muy por el
contrario, se establecía la tarea estatal de sancionar y
de reorientar a dichas personas.

Esta sanción y reorientación estatal
operó mediante la creación de nuevas formas
punitivas que se dedicaron a explotar las fuerzas laborales
inactivas, que, a su vez, son las que nos sitúan y nos
permiten hablar de esta fase de expiación o de
explotación oficial de la fuerza laboral del
recluso.

Tenemos que estas nuevas formas punitivas, son,
principalmente, las galeras, la deportación, los presidios
y el internamiento en las casas de corrección6. Todas
ellas, dedicadas a disminuir las nefastas consecuencias de la
escasez de la mano de obra en la sociedad.

Así, y no por casualidad ni por misericordia
humana, operó, durante los siglos XV y XVI, el gran viraje
de la política punitiva y el reconocimiento de una nueva
función para la tarea sancionatoria, consistente en la
explotación oficial del trabajo del recluso mediante el
apoyo de la religión y de los centros de poder de la
época.

Ahora, es de resaltar que, como lo afirma Sandoval
Huertas: "La tesis expansionista y por consiguiente la
retribucionista suponen, en cambio, que el sentenciado como autor
de un hecho punible recibe un beneficio a través de la
ejecución de una pena y que, por ende, él mismo
posee interés en que la sanción se haga efectiva.
Tal suposición proviene, a su vez, de otra: de que
sólo tras su reconciliación con la divinidad
(expiación) o con la colectividad (retribución)
podría el sentenciado gozar de tranquilidad espiritual; de
allí que a éste le afane expiar o retribuir el
daño causado con su conducta".

De lo anterior, podemos afirmar que, en relación
con la fase precedente, la de la vindicta, operan cambios
fundamentales en relación con la concepción de la
función o funciones de la pena. Esto, porque mientras en
la vindicta la pena implicaba un mero castigo para la
reparación del daño que se había causado a
una determinada persona, en cambio, en la etapa que nos ocupa,
ese mismo castigo representaba la reconciliación con la
sociedad, con la víctima y con la divinidad, pues la
conducta nociva implicaba una ofensa a estos tres
órdenes.

Siendo esto así, es obvio que la pena, al no
depender ya de los intereses exclusivos de la víctima de
la conducta dañina, no podía continuar
acoplándose ni deduciéndose de la conducta
delictual, como era lo que venía sucediendo bajo el
imperio de la ley del talión, que, al buscar que el autor
de la conducta nociva sufriera el mismo perjuicio de su
víctima, establecía una multiplicidad de posibles
sanciones.

Variado el fin principal de la pena, es, entonces, obvio
que también las penas varíen para la
consecución de ese nuevo fin, que fue lo que
sucedió en la etapa de la explotación oficial del
trabajo del recluso, en la que, en aras de explotar esa
inutilizada y bastante necesitada capacidad laboral, se
diseñaron unas actividades sancionatorias que permitieran
la inserción de ese recluso a los campos militares,
comerciales o productivos.

Creemos que ésta es la explicación y el
sustento de penas como las galeras, que vincularon al reo a las
actividades militares; como la inserción en las casas de
corrección, que lo involucraron en las actividades
productivas y comerciales; como la deportación, que
permitió la conquista, colonización y
explotación de los nuevos territorios, etc.

c) Fase correccionalista

En esta fase, la función primordial de la pena es
la de conseguir un resultado posterior y dependiente de la forma
de la ejecución de la sanción penal: la
corrección del delincuente.

Nótese, entonces, que podemos encontrar varios
aspectos dentro de esta fase, entre los que se destacan el hecho
de la realización de una ejecución punitiva
condicionada a la obtención de un determinado fin: la
corrección del delincuente; y, en segundo lugar, el hecho
de que los resultados esperados sobre la realización de
ese esfuerzo punitivo tendiente a la corrección
delincuencial, se esperan para el futuro, es decir, para el
momento de la terminación de la ejecución
punitiva.

En cuanto se refiere al momento histórico del
surgimiento de este nuevo fin punitivo, Sandoval Huertas se
refiere en los siguientes términos: "La burguesía,
clase social que ascendía hacia el poder político
en detrimento de la aristocracia y que paulatinamente se
había posesionado de distintos sectores de la vida humana
(entre ellos el de los establecimientos correccionales)
alcanzó definitivamente su aspiración
política hacia finales del siglo XVIII; con bastante
precisión histórica debe ubicarse tal hecho en la
revolución norteamericana de 1776 y, en especial, en su
análoga francesa de 1789. Consideramos que dicha
circunstancia puede señalarse como punto de referencia
para separar cronológicamente la fase de la
explotación oficial del trabajo del recluso de la
correccionalista, pues una vez que la ideología liberal,
propia de la burguesía, se ha convertido en el pensamiento
oficial, se abandona la pretensión de que los sentenciados
retribuyan económicamente el perjuicio que han causado y,
en cambio, se antepone la finalidad de corregirlos que ya se
anunciaba en el Hospicio de San Miguel y en la Casa de
Fuerza".

De esta manera, en el pensamiento de Sandoval Huertas,
que nos abstenemos de controvertir por su claridad y por su
sensatez, la conquista del poder por una nueva clase social (la
burguesía), produjo la adjudicación de una nueva
finalidad a las sanciones punitivas, lo que nos parece del todo
posible si tenemos en cuenta que lo que hemos podido observar en
el desarrollo de esta investigación es la
utilización del derecho penal en favor de unas
determinadas clases sociales.

Ahora, como es obvio que cada clase social que haya
detentado el poder ha establecido, o, por lo menos, intentado
establecer, el sistema que más le convenga y que
más se ajuste a sus necesidades y a sus beneficios, no
consideramos, en consecuencia, desacertado sostener que la nueva
clase burguesa haya amoldado al derecho penal para lograr su
consolidación y perpetuidad en el poder sobre la sociedad,
así como para obtener los máximos beneficios que de
esa situación pudieran derivarse.

A lo anterior, podemos también agregar que si los
problemas poblacionales habían originado durante el siglo
XV una nueva orientación y una nueva filosofía
finalística de la pena, eliminada esta causa
debería de nuevo modificarse la estructura punitiva, como
en efecto sucedió en los finales del siglo XVIII con la
estructuración y adopción de una nueva forma
sancionatoria que no pretendía ya explotar la capacidad
laboral del recluso: la pena privativa de la libertad.

En efecto, los problemas poblacionales habían ya
desaparecido en los momentos en los que se creó y se
adoptó a la pena privativa de la libertad. Fue, entonces,
creada esta nueva sanción penal al igual que fueron
abolidas las que ya no representaban ningún tipo de
utilidad para las clases detentadoras del poder al interior de la
sociedad, como las galeras, la deportación y la
inserción en los establecimientos
correccionales.

A su turno, Sandoval Huertas igualmente se ocupa de
dilucidar los beneficios que la pena privativa de la libertad
traería para la recientemente ascendida clase burguesa:
"Ahora bien, esa nueva normatividad penal al determinar las
sanciones que se impondrían a los comportamientos
allí descritos y más concretamente al escoger la
privación de la libertad como la principal modalidad
punitiva simplemente adoptó la institución
más apropiada para distribuir y fijar espacialmente a los
individuos, clasificarlos, vigilarlos, codificar sus actividades
y obtener de ellos un conocimiento acumulable y centralizable; es
decir, para poner en práctica la manipulación
político-disciplinaria que ya imperaba en otros
ámbitos de la sociedad y que difícilmente se
hubiera podido entronizar en material penal a través de
cualquiera otra de las sanciones penales que provenían de
quienes defendían las tesis de la proporcionalidad,
entendida ésta como analogía entre el hecho punible
y la reacción institucional".

Interpretando este pensamiento de Sandoval Huertas,
encontramos, en otras palabras, que la pena privativa de la
libertad, como máxima expresión punitiva de la
época, fue el instrumento principalmente utilizado por la
burguesía para la consolidación de su poder y para
la sumisión del individuo a su régimen. Surge, a
nuestro juicio, de esta utilización para esta modalidad
punitiva, la denominación de fase de la corrección,
que lo que implica es incorporar al individuo a ese nuevo
régimen burgués, especialmente caracterizado por el
culto a la propiedad privada. Así, corregir al individuo
no es nada distinto a someterlo a las necesidades burguesas, a
pacificarlo en favor de una clase que lo necesita bajo
determinadas condiciones y en determinados casos y aspectos. Por
eso, se diseña una pena, que, como la privación de
la libertad, permite la vigilancia y la influencia constante;
así como también se diseñan unas
protecciones adicionales en favor de esa clase que teniendo el
poder en sus manos orienta el derecho penal hacia su favor y sus
conveniencias, como sucede con la elaboración de los tipos
penales que protegen principalmente a la propiedad privada, pero
que la protegen de tal forma que sean los que no la poseen ni la
detentan quienes sufran la certeza del castigo
punitivo.

Por lo tanto, si en esta fase de lo que se trataba era
de corregir y de someter al individuo, hacía, entonces,
falta una dura y clara política disciplinaria, que la
podemos encontrar expresada al interior de los centros de
reclusión de la época, sujetos, principalmente, al
aislamiento perpetuo o temporal, a la regla del silencio
absoluto, a innumerables castigos corporales y, dependiendo del
caso, a la obligación de trabajar.

En otras palabras, se crea la prisión y a la vez
unas inmunidades de clase para así lograr que quienes
detentan el poder no sean los que lleguen a ella, sino, muy por
el contrario, que lleguen los que no lo detentan, es decir, los
que no son burgueses, que es lo mismo que decir que son quienes
no detentan la propiedad privada. Por esto, se establecen
castigos diferenciales para conductas que en la práctica
resultan produciendo el mismo efecto, pero que, a la vez en la
práctica, son cometidas por personas distintas, como son
los robos y las evasiones fiscales.

De esta manera, vemos cómo la prisión,
instrumento de la burguesía para labrar el camino de la
aceptación a su régimen, fue elaborada para el
propio y exclusivo beneficio de esta clase, para la
transformación, o en términos de Sandoval Huertas,
para la corrección del individuo hacia los fines y
necesidades de ella.

d) Fase de la resocialización

La elaboración de teorías en contra del
pensamiento liberal del laissez faire laissez passer, así
como la interpretación de sus posibles influencias
negativas sobre la equitatividad en la distribución del
ingreso, produjo una nueva forma de pensar que incluso
llegó a extenderse a los campos del derecho
penal.

La amenaza de la izquierda sobre las democracias
occidentales cada día se hacía más real
hacia los finales del siglo XIX y durante la mayor parte del
siglo XX. En este contexto, comenzó a hablarse de una
tesis intermedia que suponía la creación de un
sistema en el que ya no fuera el libre juego de la oferta y de la
demanda el que regulara las relaciones económicas; ni
mucho menos en el que el Estado, a través de su estructura
de poder, controlara todos los aspectos del individuo, como
sucedía en el comunismo y el socialismo. Se pensó,
por lo tanto, en un sistema, que, denominado Social Democracia,
implicara una injerencia e intervención estatal de
carácter limitada de la que se derivara el respeto y el
reconocimiento a las libertades y derechos del hombre.

Fue, el anterior, un sistema de amplia difusión y
acogimiento mundial que en la práctica ocasionó una
excesiva ampliación de la órbita funcional del
Estado, dentro de la que se encontraban aspectos tan esenciales
como la política penitenciaria y la finalidad punitiva.
Por esto, es que no es extraño pensar que esta
circunstancia haya ocasionado una variación
metodológica y conceptual en estos aspectos del derecho
penal.

Al respecto, Sandoval Huertas se refiere en los
siguientes términos: "… Pero cuando el dejar hacer,
dejar pasar, hacia finales del siglo XIX y primeras
décadas del XX, tuvo que comenzar a ser modificado para
admitir el intervencionismo estatal, igualmente las
teorías en torno al objetivo de las penas experimentaron
variación análoga que, por su sutileza, aún
en la actualidad no ha sido advertida claramente por varios
autores; fue allí cuando la corrección cedió
lugar a la resocialización… de otra parte, la
principal razón del surgimiento de la tesis
resocializadora radicó en el conjunto de modificaciones
que experimentó el modelo económico capitalista
tras su crisis desde finales del siglo XIX hasta comienzos del
XX, así como sus manifestaciones en el ámbito
ideológico".

Las explicaciones de este autor nos parecen lo
suficientemente claras y sensatas como para no controvertirlas,
pues, además de sus conclusiones, debemos tener en cuenta
que si la fase anterior (la corrección) surgió para
la consolidación y para la protección de los
intereses de la recientemente ascendida clase burguesa, hacia
finales del siglo XIX y comienzos del XX ya era otra la realidad
mundial que imperaba, lo que, a nuestro juicio, constituye una
razón suficiente para asignar otro tipo de tareas a la
práctica punitiva y, por lo tanto, para presumir que esas
nuevas tareas originaron una nueva fase punitiva.

Para una mayor claridad, debemos decir que entre la fase
de la corrección y la fase de la resocialización
media una muy importante diferencia, pues si, en términos
formales, en la primera se trataba de corregir a las personas
sometidas a la pena privativa de la libertad, en la segunda,
mientras tanto, se trata es de reinsertar al delincuente a la
sociedad. Consideración, a su vez, de la que se deriva
algunas distinciones de tipo metodológico, que
principalmente se centran en el ámbito de la
ejecución de la pena, es decir, al interior de los centros
de reclusión.

Por lo tanto, si la corrección implicaba una dura
disciplina, como lo demuestran las concepciones que durante esta
fase imperaron en torno a la ejecución de la pena
privativa de la libertad; en la fase de la
resocialización, por el contrario, imperan concepciones de
carácter humano y de menor drasticidad, que, en todo caso,
estudiaremos en su momento oportuno.

Por el momento, bástenos decir que la fase de la
resocialización se encuentra ampliamente ligada a los
regímenes progresivos y abiertos, que nos
permitirán observar con una mayor claridad las diferencias
existentes con la fase de la corrección, representada por
los regímenes penitenciarios del aislamiento celular y del
régimen auburniano.

2. Las teorías sobre la función de la
pena.

También por su claridad, concisión y
sensatez, nos basaremos en el análisis que al respecto ha
realizado Heiko H. Lesch, quien sostiene: "Por lo que respecta a
la función de la pena, se suele distinguir entre
teorías absolutas y relativas. En la concepción de
las teorías relativas se reduce hoy día al concepto
de teoría preventiva y se identifican con el programa
punitur ne peccetur, mientras que la concepción de las
teorías absolutas permanece unida al principio de la
compensación de la culpabilidad -punitur, quia peccatur
est-. Por ello es, desde todo punto, acertado cuando se habla de
la antítesis de un Derecho penal represivo y uno
preventivo".

De esta manera, como lo afirma este autor, son,
principalmente, dos las formas de agrupar a las teorías
que indagan sobre el fin de la pena; sin querer decir que no
existan otras, como, por ejemplo, las teorías de la
unión, que también analizaremos en su momento
oportuno.

Por otra parte, consideramos que es también
importante resaltar que estas formas teóricas no hacen
relación al momento histórico de la pena, que,
aunque relacionado también con los fines que con ella se
persiguen o se han perseguido, no aborda esta forma de
síntesis metodológica, que a continuación
estudiaremos:

a) Teorías absolutas sobre el fin de la
pena

Al interior de esta categoría encontramos dos
modalidades, concretadas en la teoría de la
expiación y en la teoría de la retribución,
que, debido a su relevancia y a su importancia académica,
estudiaremos a continuación.

La primera de estas modalidades, referente a la
teoría de la expiación, considera que, a
través de la imposición del castigo establecido, la
función de la pena es la de permitir la
reconciliación del delincuente con la sociedad y consigo
mismo. Lo que es enteramente posible y viable si se tiene en
cuenta que en esta vertiente se considera al delito como una
entidad que no solamente ofende a la sociedad en la que se ha
cometido, sino, también, en un nivel interno, al individuo
que lo ha realizado.

Por lo anterior, la pena, en esta concepción
expiacionista, es un instrumento sancionatorio que borra y
extingue los sentimientos internos de culpabilidad y los deseos
sociales de aplicación de la justicia.

Por último, debemos mencionar que así como
cuenta con sus adeptos que la defienden, esta teoría ha
sido objeto de ciertos reproches, entre los que, según
Heiko H. Lesch, principalmente encontramos los siguientes: "En
primer lugar, puesto que la expiación se produce en lo
más recóndito del fondo de la persona
autónoma, aquella dependerá tan sólo de la
disposición psíquica de esa persona, la cual no
puede ser obligada por el Estado mediante una pena. Frente a un
autor que no muestre el más mínimo sentimiento de
culpabilidad, fallaría por tanto de raíz la
función de la pena. Además, hay que tener en cuenta
que en la sociedad actual no se reconoce carácter
exculpatorio a la expiación del delincuente sometido a la
pena. Precisamente mediante la pena de privación de
libertad se cierra al autor el camino hacia la sociedad,
más que abrírsele. A quien se impuso una pena,
abandona la cárcel, a los ojos de la sociedad, no
precisamente como una persona redimida".

En cuanto se refiere a la segunda de estas
teorías absolutistas, la de la retribución,
encontramos que, según Kant, el fin de la pena es el de la
satisfacción de la justicia; y, según Hegel, esa
misma satisfacción de la justicia más la
reparación del daño causado por la
realización de la conducta delictual. A su turno, debemos
decir que para obtener esa satisfacción de la justicia,
así como el cabal desarrollo de ese fin punitivo de la
retribución, la pena, para Kant, debe ser aplicada
mediante la compensación en el mismo género, o, lo
que es igual, mediante las concepciones de la ley del
talión; mientras que Hegel, para este mismo fin, sostiene
que la pena debe ser determinada y aplicada conforme a las
concepciones especiales y específicas de cada momento
social, es decir, que no deber ser necesariamente deducida de la
conducta delictual, sino, por el contrario, del sentimiento
social de justicia que impere en la sociedad.

b) Teorías relativas sobre el fin de la
pena

Consideramos que nada más claro y preciso que las
palabras de Protágoras, quien como un fiel exponente de
las teorías relativas del fin de la pena, señala:
"Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han cometido un
delito porque hayan cometido un delito, a no ser quien se quiera
vengar de forma poco razonable como un animal. Quien, en cambio,
pretenda penar a otro de una forma razonable, no le
impondrá la pena por el injusto cometido, puesto que
él no puede deshacer lo ya hecho, sino en razón del
futuro, para que no pueda cometer ni el mismo injusto ni otro
parecido".

No ha sido, sin embargo, esta forma de pensamiento sobre
el fin de la pena, interpretada o conceptualizada de una manera
unívoca, sino que, por el contrario, pueden encontrarse
varias matices en su interior. Así, en este contexto,
encontramos a Feuerbach, propugnador de la concepción de
la prevención general negativa; así como
también encontramos a la teoría de la
prevención general positiva, extraída de las
concepciones psicológicas de Freud; y, por último,
encontramos a la concepción de la prevención
especial, principalmente defendida por Franz V. Liszt.

En primer lugar, para Feuberbach, quien sostiene que la
pena cumple esencialmente la función de la
prevención general negativa, la impunidad es una
consecuencia inadmisible al interior de cualquier sociedad, pues
ella impide la realización su función principal:
erradicar los deseos de violar la ley penal mediante la certeza
de la aplicación de un castigo punitivo que supere los
beneficios del crimen. Es decir, que según este autor, la
pena debe, mediante la certeza de su aplicación,
así como del conocimiento de sus mayores males en
comparación con los beneficios recibidos por la
realización de la conducta delictual, influir
psicológicamente en el individuo para eliminar los
impulsos y los deseos que le invitan a delinquir. A este
pensamiento, sin embargo, se le han realizado críticas
que, a nuestro juicio, son lo suficientemente sensatas como para
no controvertirlas; en efecto, Luden, por ejemplo, sostiene lo
siguiente: "¿Pero qué amenaza debe ser acentuada
entonces mediante la imposición de la pena? En efecto, si
la acción, que no tuvo en cuenta la amenaza, se ha llevado
a cabo, es claro que la amenaza no ha alcanzado su objetivo, esto
es, la disuasión de la acción, de tal suerte que
–como el propio Feuerbach reconoce- la amenaza en
relación con el hecho llevado a cabo por el autor ha
resultado estéril. El deseo por el delito se convierte,
dice Luden en su toma de posición crítica, se
convierte realmente en acción, de tal manera que ya no se
puede hablar de prevención, puesto que ésta, por
definición, tiene que preceder al delito y no, en cambio,
sucederle. La prevención exigida no puede, por tanto,
tener lugar contra verdaderas perturbaciones del ordenamiento
jurídico; la ejecución de la pena sólo puede
tener por ello como meta la futura efectividad real de la
amenaza, esto es, la intimidación de otros".

A su vez, el propio Heiko H. Lesch, pero ya
refiriéndose a otro tema, señala otro punto de alta
deficiencia en esta teoría: "si de lo que se trata es de
eliminar los estímulos hacia el delito, el mal tiene que
ser de mayor entidad que la ventaja que se obtenga con el hecho;
esto es, empero, independiente de los daños sociales que
ha causado el hecho. Por ello puede surgir una gran
desproporción entre el daño social y el quantum de
la pena. Un ejemplo: puede que frente a un asesinato a causa de
unos cuantos cientos de pesetas una pena pecuniaria de unos miles
de pesetas sea lo suficientemente intimidatoria, mientras que
frente a un delito de calumnias que el autor lleva a cabo para
promocionarse profesionalmente solo sea intimidatoria la
previsión de una pena de muchos años de
cárcel… Por lo demás, en contra de la
teoría de la prevención general negativa hay
también que objetar que ni todos los delitos responden a
un cálculo racional -el autor calculador es más
bien la excepción-, ni todo cálculo racional per se
centra en la abstracta amenaza penal, sino –si acaso en el
riesgo a ser descubierto, esto es, en la posibilidad real de ser
penado o de evitar la pena".

A su vez, la segunda gran vertiente de estas
teorías relativas del fin de la pena, se encuentra
representada por la concepción de la prevención
general positiva, que, al igual que la anterior, la de la
prevención general negativa, también trata de una
consecuencia futura de la pena: la eliminación de los
deseos de realizar conductas criminales mediante el mejoramiento
de la sociedad, lo que supuestamente se obtendría a
través del refuerzo de los valores éticos y de la
conciencia colectiva, así como del desarrollo de
contraimpulsos que lleven a desechar los atractivos de la
criminalidad.

Podemos, en consecuencia, notar que entre las dos
anteriores teorías – prevención general
positiva y negativa- existe una gran similitud, pues ambas, al
fin y al cabo, atribuyen el mismo fin posterior a la pena:
desincentivar los deseos criminales. Sin embargo, también
como lo hemos podido ver, éstas se encuentran
principalmente diferenciadas por el método que adoptan,
porque, mientras en la prevención general negativa se
trata de alejar al ser humano del delito mediante la amenaza de
la imposición de un castigo que supere a los beneficios
del crimen, en la prevención general positiva, entre
tanto, se trata es de actuar sobre el lado bueno del individuo
sin llegar a tocar su aspecto del temor por una sanción
futura.

La tercera y última gran forma de conceptualizar
a este pensamiento relativo sobre el fin de la pena, se encuentra
en la prevención especial, que, como en su momento lo
dijimos, ha tenido en Franz V. Liszt a uno de sus máximos
exponentes y defensores. Encuéntrese esta vertiente dentro
del pensamiento resocializador, perfectamente resumido por este
pensador, que con gran acierto afirma lo siguiente: mediante esta
forma "se trataría de retornar al camino correcto a quien
se ha desviado, a aquél que no se ha adaptado
correctamente a la sociedad, esto es, se trata de un acto de
asistencia estatal".

En su momento, analizaremos a esta función de la
resocialización, que, consideramos, amerita un profundo y
detallado estudio por ser la función teórica actual
de la pena. Sin embargo, por ahora, tengamos en cuenta que la
encontramos clasificada y catalogada dentro de las teorías
relativas del fin de la pena, lo que nos permitirá extraer
conclusiones de primerísima importancia.

c) Teorías de la Unión en la
función punitiva

No siendo extraña esta técnica de la
unión a otras ramas del saber, diremos que esta forma de
concepción sobre el fin de la pena, lo que intenta es
agrupar lo favorable de las demás formulaciones
teóricas con el fin de consolidar los aspectos acertados
de cada una de ellas y de desechar sus puntos débiles o
incoherentes.

Al respecto, pensamos que nada más claro y sabio
que lo consignado en el libro de Heiko H. Lesch: "Pero tal
proceder no es sino el ya criticado de las teorías
aditivas que sin un criterio determinado van de acá para
allá entre diferentes finalidades de la pena, que hace una
concepción unitaria de la pena como medio de
satisfacción social imposible. En especial, no se
resuelven satisfactoriamente las contradicciones entre los fines
de la pena preventivos y el principio de culpabilidad: el punto
de vista retrospectivo de la compensación de la
culpabilidad y el prospectivo de la prevención se
encuentran absolutamente desligados e incompatibles. La
combinación de diferentes finalidades de la pena no
conduce ni mucho menos a la desaparición de las
insuficiencias de las que adolecen por separado cada una de
ellas. Aunque se pueda argumentar que las contradicciones que se
originan entre las diferentes finalidades de la pena pueden ser
superadas remarcando un fin en detrimento de otro; no es menos
cierto que las deficiencias de la prevención general y las
de la prevención especial no sólo se encuentran en
sus mutuas antítesis, sino que se fundamentan, como ha
sido expuesto con detalle, de forma mucho más profunda. El
problema de las teorías de la unión reside en
definitiva en su carácter ambiguo: no están en
condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una
dirección y un fundamento consistente, ni de proponer una
regla funcional que conceda preferencia a una teoría o a
otra en los puntos de colisión. Las teorías de la
unión solo pueden entenderse como meras propuestas que no
pueden ser fundamentadas de una forma convincente.

Además, de esto, el principio de
compensación de la culpabilidad pierde su función
originaria de fundamentación de la pena y queda reducido a
tan solo un criterio delimitador de la pena que no puede ser
aclarado funcionalmente".

En consecuencia, como podemos observar, estas
teorías de la unión adolecen de grandes defectos,
entre los que principalmente se destaca el de tratar de conciliar
visiones interpretativas completamente incompatibles, como lo son
las fórmulas de las teorías absolutas, basadas en
el principio de culpabilidad; y de las teorías relativas,
basadas en la prevención. Y aunque, como se ha visto en la
práctica, se haya pretendido dar respuesta a esta
objeción mediante el sólo intento de armonizar a
las formulaciones de esta última forma de visualizar el
fin punitivo –las teorías relativas- con el fin de
reforzarlas en detrimento de las teorías absolutas, la
objeción persiste y continúa latente con el
argumento de que entre ellas mismas también existen
interpretaciones completamente incompatibles.

LA FUNCIÓN ACTUAL DE LA PENA: LA
RESOCIALIZACIÓN

Por ser esta la función actual que más se
destaca en el nivel de las finalidades punitivas, consideramos
que es de extrema importancia estudiarla a fondo y de una manera
particular, por lo que, a continuación, dedicaremos esta
parte de la investigación a este objeto y
propósito.

1. Consideraciones preliminares

Surgida e implantada con el fin de castigar y de
someter, nadie imaginó que la institución
carcelaria pudiera llegar a ser orientada hacia fines y objetos
tan diferentes y tan alejados de las concepciones que
originariamente la rodearon, como la tan mencionada
resocialización, que, en términos sencillos, se
basa en la política de considerar al delincuente como a un
ser que requiere más de ayuda y de apoyo que de venganza y
de castigo.

Recordando lo visto anteriormente, ubicamos a esta
formulación teórica de la resocialización al
interior de las teorías relativas, y, en especial, dentro
de lo que se ha denominado como prevención especial, por
lo que, lo expuesto anteriormente sobre ellas, es completamente
aplicable a este punto de la investigación, en el que de
nuevo volveremos sobre esas importantes
consideraciones.

Debe, por otra parte, tenerse en cuenta que, como lo
afirma Sandoval Huertas Alrededor de esta teoría de la
resocialización se encuentran diferentes vocablos que
realmente no significan ni se traducen en nada distinto a lo que
pueda entenderse por la resocialización, es decir, que
expresiones como reinserción, readaptación social,
reeducación social, rehabilitación social, etc.,
que usualmente se utilizan para describir este mismo
fenómeno, tan solo son diferentes designaciones de un
mismo concepto y significado, que, a pesar de ser utilizadas
preferencialmente por algunos tratadistas o por algunas
disposiciones legales, no aportan nada distinto en la realidad,
pues, dentro de lo que podemos deducir y observar, "de un modo u
otro todas estas expresiones coinciden en asignar a la
ejecución de las penas y medidas privativas de la libertad
una misma función primordial: una función
reeducadora y correctora del delincuente. Una función que
ya desde los tiempos de Von Lizt y de los correccionalistas
españoles, se considera por un sector de los penalistas
como la función más elevada y principal que se
puede atribuir a todo sistema penitenciario moderno".

Como en su momento también lo analizaremos, la
resocialización se encuentra en la actualidad en medio de
un debate que se centra entre su desaparición y su
conservación, entre su inutilidad y su supuesta necesidad
para la sociedad, entre su fracaso real y sus bondades
teóricas; siendo, por esto mismo, viable pensar y sostener
que la situación real de la función resocializadora
será completamente esclarecida en los años
venideros, que, con toda seguridad, se caracterizarán por
la magnitud y la importancia de los cambios metodológicos
e intelectuales que serán introducidos en los niveles
punitivos. Consideramos erróneo, por lo tanto, pensar que
la última palabra ya ha sido pronunciada en estos temas,
pues lo más probable es que nos encontremos ante una
más de las etapas que la humanidad ha recorrido en los
campos punitivos y no de cara al momento cúspide ni
definitivo de la intelectualidad y aplicación de las
sanciones penales.

2. Materialización de la fase
resocializadora

Como ya lo sabemos, mientras que la fase
correccionalista se manifestó a través del
aislamiento celular y del régimen auburniano, la fase
resocializadora, en cambio, se encontró materializada con
los regímenes penitenciarios progresivos, all´perto
y abierto.

Como se habrá podido deducir, la gran
diferenciación entre estas fases fue marcada por el
tratamiento al recluso, que, sin duda, se encontró rodeado
de una mínima humanidad con el advenimiento de la etapa
resocializadora. Así, mientras Elam Lynds, el gran
exponente del régimen auburniano, consideraba a los
condenados como "salvajes, cobardes e incorregibles"; Montesinos,
entre tanto, quien fue uno de los mayores exponentes del
régimen progresivo, hizo colocar el siguiente letrero en
la puerta del presidio que administraba: "La prisión
sólo recibe al hombre. El delito queda en la puerta. Su
misión es corregir al hombre".

En cuanto a sus particularidades, debemos decir que la
primera de estas materializaciones de la fase resocializadora se
encuentra concretada en el régimen progresivo, que debe su
nombre a su filosofía de considerar que no era conveniente
que el recluso fuera sometido a un tratamiento penitenciario
uniforme, sino que, por el contrario, debía ser el
destinatario de un tratamiento penitenciario compuesto de
diversas etapas que en su desarrollo señalaran el progreso
social y personal de cada uno de los condenados. Así, Para
Maconochie, otro de los grandes exponentes de esta
concepción penitenciaria, las etapas de este tratamiento
debían ser tres: la primera, que, debiendo durar nueve
meses como máximo, se encontrara compuesta por un
aislamiento celular para permitir la reflexión individual
del condenado sobre el delito cometido; la segunda, compuesta por
actividades de trabajo comunitario con sujeción a la regla
del silencio absoluto, lo que se realizaba para enseñarlo
a relacionarse con los demás reclusos bajo una cierta
disciplina; y, la tercera, que es la de la libertad condicional.
Para Montesinos, por el contrario, las etapas debían ser:
la primera, que, denominada de los hierros, se caracteriza por la
muestra de la disciplina a la que no quería llegar el
director de la prisión, para lo que se le colocaban
pesadas cadenas al recluso y se le sometía brevemente a un
aislamiento regresivo; la segunda, la del trabajo, que, a cambio
de elegir una actividad productiva para realizarla al interior
del centro penitenciario, permitía al recluso la
liberación de esas pesadas cadenas que había
cargado desde su ingreso a la prisión; y, la tercera, que,
siendo la de la libertad intermedia, permitía que los
reclusos de buena conducta y de confianza fueran empleados en
actividades que se desarrollaban al exterior del establecimiento,
así como ser visitados frecuentemente por sus
familiares.

Por otra parte, como una etapa final del régimen
progresivo o con el objeto de ser destinado a reclusos
sentenciados a penas privativas de la libertad de corta
duración y a aquellos que cumplieran ciertos rasgos
especiales, surgió el régimen penitenciario
all´perto, que, según Neuman, es una
expresión italiana que significa al aire libre. Era
éste, un régimen especialmente caracterizado por su
orientación a las actividades laborales en los campos de
la agricultura y de los servicios públicos, por lo que,
los reclusos, en un ambiente de extrema confianza y de poca
disciplina, podían realizar actividades de cultivo, de
riego, de cría de ganado, de jardinería, de
construcción de carreteras, diques o
fortalezas.

La última de las formas penitenciarias de
materialización de la fase resocializadora es la de la
prisión abierta, que, como su nombre lo indica, pretende
el establecimiento de prisiones que no cuenten con dispositivos
reales o materiales contra las posibles fugas de los reclusos. Se
habla, en consecuencia, de prisiones sin muros, al estilo de las
que fueron utilizadas en Europa después de la segunda
guerra mundial. Ahora, en lo que se refiere a los antecedentes de
este novedoso intento de aplicar las tesis y postulados
resocializadores, encontramos al Duodécimo Congreso Penal
y Penitenciario, celebrado en la Haya en 1950; al primer congreso
de la O.N.U. (1960) para la prevención del delito y el
tratamiento del delincuente, en el que, mediante la
Recomendación I, se dijo: "El establecimiento abierto se
caracteriza por la ausencia de precauciones materiales y
físicas contra la evasión (tales como muros,
cerraduras, rejas y guardia armada u otras guardias especiales de
seguridad), así como por un régimen fundado en una
disciplina aceptada y en el sentimiento del recluso a hacer uso
de las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas. Estas
son las características que distinguen el establecimiento
abierto de otro tipo de establecimientos penitenciarios, algunos
de los cuales se inspiran en los mismos principios, pero sin
aplicarlos totalmente".

Como podrá deducirse, las bondades del
régimen abierto no pueden ser dirigidas a todas las clases
de reclusos, pues, dentro de las condiciones que esencialmente se
requieren para su correcto funcionamiento se encuentra la de la
aceptación voluntaria de la disciplina establecida al
interior del centro penitenciario, lo cual no es viable encontrar
en todas las clases de reos. Por lo tanto, quienes han
diseñado o defendido esta novedosa forma, no han, a la
vez, dudado en establecer unos requisitos mínimos para
asegurar el correcto funcionamiento de este régimen,
sustentado, principalmente, en la sabia selección de sus
penados, e, igualmente, del personal de la
institución.

No son pocos los países que cuentan con
regímenes penitenciarios abiertos, sino, por el contrario,
numerosos, entre los que principalmente se destacan: Suecia,
Finlandia, Noruega, Francia, Italia, Estados Unidos, Suiza,
Bélgica, Inglaterra, Australia, México, etc.; sin
embargo, el problema radica en que tan sólo un
mínimo porcentaje de la población carcelaria ha
sido seleccionada para ser incorporada a esta clase de
establecimientos, debido esto, en parte, a que la escasa
disciplina y fuerza coercitiva de la que dispone ha generado y
continúa generando desconfianza por parte de quienes
clasifican a la población penitenciaria.

3. La resocialización, el concepto y elementos
del tratamiento penitenciario

No han sido pocas las nociones que se han elaborado
sobre el tratamiento penitenciario, por lo que, puede afirmarse,
han fracasado los intentos de facilitar su comprensión a
través de la conjunción y de la explicación
de todos sus elementos. De esta manera, el fenómeno de la
existencia de múltiples definiciones, en muchos casos
excluyentes y contradictorias entre sí, así como la
diversidad de interpretaciones que sobre él han surgido
según el momento histórico en el que nos situemos,
confunde y dificulta la tarea actual de esclarecer a cabalidad a
esta figura, que, lo que finalmente pretende, es servir a los
fines de la resocialización.

A manera de ejemplo, tratadistas tan importantes como
Francisco Muñoz Conde, manifiestan su descontento con la
ambigüedad del término resocialización y, por
lo tanto, con lo que de él pueda llegar a derivarse, como
lo sería el tratamiento penitenciario: "Ciertamente no
puede negarse que el optimismo en la resocialización ha
sido excesivamente acrítico y exagerado y que, a pesar de
su aceptación y éxito general, nadie se ha ocupado
todavía de rellenar esta hermosa palabra con un contenido
concreto y determinado. Y es esta misma indeterminación y
vaguedad la que probablemente da la clave de su éxito,
porque todo el mundo puede aceptar el término, aunque
después cada uno le atribuya un contenido y finalidad
distintas de acuerdo con su personal ideología. Esta misma
indeterminación es, sin embargo, al mismo tiempo, su
principal defecto, porque no permite ni un control racional, ni
un análisis serio de su contenido. El término
resocialización se ha convertido en un palabra de moda que
todo el mundo emplea, sin que nadie sepa muy bien lo que se
quiere decir con él".

Por lo anterior, sostener que el tratamiento
penitenciario pretende servir a los fines y postulados de la
resocialización, creemos, es tan ambiguo como el
término mismo que pretende llevar a la realidad a
través del cumplimiento de sus postulados: la
resocialización.

La anterior situación la podemos ver reflejada
por las diferentes interpretaciones y aplicaciones que los
diferentes países del mundo han adoptado sobre el
tratamiento penitenciario. A manera de ejemplo, Bolivia considera
que "El tratamiento Penitenciario tiene el propósito de
moldear la personalidad del recluso y modificar su actitud futura
frente al medio social, a través de métodos
psicológicos, pedagógicos y sociales", para lo que
se hará uso de lo que ellos denominan "el sistema
progresivo, el cual comprende las siguientes etapas: El
tratamiento del interno, la readaptación social en un
ambiente de confianza, la prelibertad y la libertad condicional",
que, a su vez, se sustentan en la concepción de que "el
fin de la readaptación que persigue el tratamiento, es de
carácter permanente, y está basado en el
conocimiento profundo del interno". A su turno, la
legislación peruana establece que "El tratamiento
Penitenciario es individualizado y grupal, consistiendo en la
utilización de métodos médicos,
biológicos, psicológicos, psiquiátricos,
pedagógicos, sociales, laborales y todos aquellos que
permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las
características propias del interno",
sosteniéndose, además, que "el tratamiento se
efectúa mediante el sistema progresivo". La
legislación venezolana, en cambio, establece que "El
tratamiento Penitenciario procura durante el período de
internación, la reorientación de la conducta del
recluso con miras a un tratamiento integral a cuyos fines
dispensan asistencia integral a través de las siguientes
medidas: clasificación, agrupación, trabajo,
educación, condiciones de vida intramuros, asistencia
médica, odontológica y social y asesoramiento
jurídico". A su turno, la legislación chilena, de
una manera más sensata porque aborda el tema más
directamente, establece: "El tratamiento de reinserción
social consiste en el conjunto de actividades directamente
dirigidas al condenado que cumple su pena en un establecimiento
penitenciario. Busca -refiriéndose al tratamiento
penitenciario- reorientar su inserción social, a
través de la capacitación e inculcándole
valores morales en general, para que una vez liberado quiera
respetar la ley y proveer sus necesidades. El tratamiento procura
desarrollar, en la medida de lo posible, una actitud de respeto a
sí mismo y de responsabilidad individual y social con
respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en
general".

Debemos, sin embargo, reconocer que si bien existe este
problema metodológico alrededor de la comprensión
del tratamiento penitenciario, algunos otros autores, entre los
que podemos destacar a Emiro Sandoval Huertas, han tratado de
sintetizar a esta figura por medio de sus elementos y de sus
implicaciones prácticas, lo que, en cierta forma, ha
ayudado a comprenderla y a ubicarla mejor.

Así, de una manera lo suficientemente sencilla y
sensata, define Sandoval Huertas al tratamiento penitenciario:
"Conjunto de medidas y actitudes tomadas respecto de un
sentenciado privado de la libertad, con el propósito de
obtener su rehabilitación social o
resocialización".

Ahora, para Sandoval Huertas el tratamiento
penitenciario se encuentra compuesto por siete elementos, que,
debemos decir, no son los mismos para todas las legislaciones ni
para todos los ordenamientos que lo han intentado llevar a la
práctica. Por lo tanto, aunque los estudiaremos, debemos,
en todo caso, tener en cuenta que existen otros que se refieren y
se aplican a campos y fenómenos diferentes o
idénticos, pues, como lo afirma García
Ramírez: "Si son múltiples los factores del crimen,
diversos han de ser así mismo, con idéntica riqueza
e igual poder de coordinación, los elementos del
tratamiento".

Por último, debemos decir que Sandoval Huertas no
realiza el estudio del tratamiento penitenciario para sí
poder defenderlo y abogar por su incorporación, sino que,
por el contrario, lo estudia para mostrar sus fallas y
debilidades, por lo que, en términos generales,
además de su opinión, tendremos en cuenta a las de
otros autores que también se han referido sobre el
tema.

a) El personal penitenciario.

Según Sandoval Huertas, se refiere este elemento
del tratamiento penitenciario al "conjunto de personas que
trabajan para la administración penitenciaria en la
ejecución de penas privativas de la libertad". Ahora,
encontramos, principalmente, tres clases de personas dentro del
personal penitenciario, que, clasificadas según la
función que desempeñan, serían: Personal de
seguridad, tratamiento y administrativo.

La lógica en la inclusión de este elemento
se funda en el hecho simple de que son los miembros del personal
penitenciario quienes van a tener un mayor contacto con la
población penitenciaria, quienes tienen la posibilidad de
atender sus necesidades inmediatas y quienes van a terminar
influyendo en su aspecto moral.

En otras palabras, es el personal penitenciario, ni
más ni menos, el encargado de cumplir las directrices
normativas en las cuestiones penitenciarias. La lógica del
tratamiento penitenciario establece que, debido a su gran
importancia, debe operar una rigurosa selección sobre las
personas que van a conformar el personal penitenciario, pues
éstas, como es lo lógico, deben encontrarse
despojadas de cualquier odio hacia los reclusos y de cualquier
oscura intención sobre los amplios poderes fácticos
que poseen sobre la población reclusoria.
Descartándose, de esta manera, a las personas violentas o
corruptas.

b) La observación y la clasificación
penitenciaria.

Podríamos definir a este elemento del tratamiento
penitenciario, como: el conjunto de actuaciones de la
administración penitenciaria que concluyen con la
insertación del penado al centro y al programa
penitenciario que más le convenga a su
resocialización.

Hemos elaborado la anterior definición por cuanto
que Sandoval Huertas no nos proporciona ninguna, ya que lo
considera inútil debido a que, en sus palabras,
éste es un aspecto del tratamiento penitenciario que no se
cumple en la realidad.

Sin embargo, y aunque no dudamos que así lo sea
en la realidad, consideramos que perfectamente ésta
sería una explicación completamente válida
para no referirnos a la gran mayoría de los temas que
abarca la institución de la pena privativa de la libertad,
pues, como en su oportunidad lo hemos podido ver, la gran
mayoría de ellos son promesas y planteamientos incumplidos
en los terrenos de la práctica penitenciaria. Por lo
tanto, nos permitimos, de todas maneras, abordar los estudios
pertinentes sobre este aspecto del tratamiento
penitenciario.

En cuanto a este elemento del tratamiento penitenciario,
que sin duda es visto como uno de los aspectos fundamentales para
la teoría resocializadora, debemos decir que se basa en la
consideración de que para regresar al individuo al camino
del respeto de las normas sociales es necesario someterlo a un
tratamiento penitenciario que obedezca y que se oriente a tratar
sus problemas particulares.

En este contexto, podemos afirmar que, según los
pensadores de esta vertiente, no todos los condenados pueden ser
sometidos a la misma forma de tratamiento penitenciario, pues,
como es lógico, en cada uno de ellos habrán
existido diferentes motivos y causas para haber transgredido las
normas sociales, motivos y causas que, en teoría, pretende
corregir el tratamiento penitenciario durante el cumplimiento de
la condena y que por su diversidad de origen y de consecuencias
ameritan esfuerzos diferentes por parte de la estructura
penitenciaria.

Pero para saber cuál es el tratamiento que debe
aplicarse a cada uno de los reclusos, lo que no quiere decir que,
por su homogeneidad, no se pueda seleccionar a un grupo de ellos
para tratarlos análogamente, se debe, en primer
término, observarlos para así poder deducir los
problemas que les han llevado a delinquir. Concluida la
observación con el diagnóstico de las causas que
impulsaron al condenado a la conducta criminal, debe,
también según la teoría, insertársele
en el establecimiento penitenciario y bajo el programa que mejor
se adecue a sus necesidades y que mayor posibilidades de
éxito ofrezca para su resocialización.

Es de señalar que se han elaborado toda una serie
de factores generales que permiten ubicar y tratar al condenado,
entre los que principalmente encontramos: la personalidad del
delincuente; su historial individual, familiar y social; la
duración de la pena, así como las posibles causas
psicológicas y patológicas que la originaron; las
condiciones económicas y sociales en las que, una vez
cumplida la condena, el recluso retornará a la
sociedad.

Ahora, la visualización sobre el elemento de la
clasificación penitenciaria, que obedece a los
planteamientos que realiza la teoría resocializadora, se
enfrenta, en la actualidad, con posiciones como la de
Muñoz Conde, quien, al respecto, sostiene: "Uno de los
presupuestos para la eficacia del tratamiento es la
clasificación de los reclusos. Pero como advierten muchos
penitenciaristas tampoco puede olvidarse el sentido
estigmatizador, marginizador y desocializante que a veces puede
tener esta clasificación. En principio el único
criterio clasificatorio que puede ser válido es el que se
establece en función de las necesidades resocializadoras
del condenado. Sin embargo, una lectura más detenida de
los criterios legales en los que se basa la distribución
de los reclusos, así como su significación de cara
a la dinámica penitenciaria, revela que, como lo
señala Callies, por medio de la diversificación de
los establecimientos y de su distribución en ellos de los
distintos reclusos se pretende más una
estructuración de los mismos con base en una teoría
pragmática criminológica, en última
instancia orientada al control y vigilancia, que a una
auténtica resocialización… De modo general,
entiende Goffman que la clasificación dentro de las
instituciones totales forma parte de un fenómeno
más amplio y complejo que se denomina ceremonia de
degradación… Bajo esta óptica, la
clasificación de los reclusos es más un elemento de
distribución, estigmatización o marginación,
que un elemento potenciador de las relaciones del condenado con
su grupo y, por tanto, facilitador de la
resocialización".

c) El trabajo penitenciario.

Para efectos de estudiar correctamente a este elemento
del tratamiento penitenciario, debemos, en primer lugar, tener en
cuenta que nos encontramos ante un álgido punto del
derecho penal y no solamente de la teoría resocializadora;
y, en segundo lugar, también debemos tener presente que ha
sido éste, un factor que, en su historia dentro de las
formas punitivas, ha dependido de circunstancias tan externas al
derecho penal como lo son niveles poblacionales, la capacidad
productiva.

En la actualidad, es decir, en la fase resocializadora,
el trabajo penitenciario ha sido visto como un elemento
fundamental para la resocialización, pues, como
acertadamente lo afirman Goerg Rusche y Otto Kirchheimer:
"Cualquier tratamiento psicológico de
rehabilitación resultará imposible mientras para el
recluso sea evidente que la sociedad no le concede la posibilidad
de una satisfacción lícita de sus necesidades". De
esta manera, la importancia del trabajo carcelario se centra en
que es el elemento fundamental para permitir el éxito del
tratamiento penitenciario, pues, además de ser un
método de capacitación para el ejercicio de una
actividad lícita en el momento de ser recuperada la
libertad, es, sin duda alguna, la base para asegurar el
acatamiento de las normas sociales mediante la posibilidad que
presenta de obtener una limpia e intachable satisfacción
de las necesidades personales. Es igualmente importante anotar
que otros autores del pensamiento resocializador ven en el
trabajo penitenciario al método más eficaz para
combatir lo que consideran como la principal causa de la
delincuencia: la ociosidad.

d) La educación penitenciaria.

Como elemento del tratamiento penitenciario ha podido
adoptar diversas formas, entre las que principalmente se destacan
la educación social, religiosa, laboral y
académica.

Con respecto a lo anterior, debemos recordar que un
punto fundamental de los regímenes penitenciarios durante
la etapa correccionalista fue el de la educación
religiosa, lo que, entre otras cosas más, se debió
a la influencia de la religión en las políticas
estatales de la época.

Ahora, en términos generales, los diferentes
países coinciden en otorgarle a la educación un
plano primordial dentro de la filosofía del tratamiento a
los reclusos. España, por ejemplo, es una clara muestra de
esta consideración, pues, como se deduce de su propia
Constitución, la reeducación de los penados
constituye uno de los fines y de las orientaciones primordiales
de sus instituciones penitenciarias44. En Italia tampoco es muy
diferente la situación, pues, mediante el artículo
1 de la Ley General Penitenciaria italiana del 26 de julio de
1975, se dispone: "En relación con los condenados y presos
debe aplicarse un tratamiento reeducativo que, especialmente, por
contactos con el mundo exterior, se dirija a su
reinserción social".

CAPÍTULO 3

El régimen
penitenciario

La pena privativa de la libertad, y como corolario la
cárcel son instituciones modernas a pesar de estar
petrificadas en nuestra conciencia como ancestrales. Si bien se
reconoce la existencia de antecedentes de la institución
carcelaria desde el año 248 antes de Jesucristo, la
cárcel (en sentido moderno) surge a mediados del siglo XVI
y comienzos del siglo XVII con el auge de las "casas de
corrección".

No obstante el consenso respecto a la pena privativa de
la libertad como "la pena por excelencia" y la cárcel como
su sustento necesario, la modalidad de cumplimiento o
ejecución de la pena privativa de la libertad ha sido
objeto de mutaciones a lo largo de la historia, fundamentalmente
basadas en un discurso humanizador, resocializador, reeducador
del delincuente.

El régimen penitenciario, pude ser definido como
"el conjunto de normas dictadas por el Poder Legislativo o las
autoridades judiciales y penitenciarias con el objeto de
organizar el cumplimiento de las penas privativas o restrictivas
de la libertad y la ejecución de las medidas de seguridad,
se sostiene además que la finalidad del régimen
penitenciario es procurar la enmienda del condenado" (Henri
Capitant).

El profesor Leoncio Ramos en su obra Nota del Derecho
Penal Dominicano: «El Régimen Penitenciario es el
modo de cómo se deben ejecutar las penas privativas de
libertad»

Para el Criminólogo y Catedrático
Universitario, Dr. José A. Silie Gatón «El
sistema penitenciario, tiene más bien un sentido
doctrinal, refiriéndose a las directrices y elementos
esenciales de ejecución de las penas privativas de
libertad y el Régimen Penitenciario se refiere al conjunto
de normas que regulan la vida de los reclusos en el
establecimiento penal»

El Diccionario Jurídico Espasa, manifiesta que el
Régimen Penitenciario es el conjunto de normas que regula
el cumplimiento de las penas privativas de libertad. El
diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales M. Ossorio define al régimen penitenciario como
"el conjuntos de normas legislativas o administrativas
encaminadas a determinar los diferentes sistemas adoptados para
que los penados cumplan sus penas. Este encamina a obtener la
mayor eficacia en la custodia o en la readaptación social
de los delincuentes…"

EVOLUCION HISTORICA DE LOS REGIMENES
PENITENCIARIOS

Desde el punto de vista de la historia del
Régimen Penitenciario, las cárceles de la que se
tenía conocimiento fueron fundadas en Roma por el
gobernador romano Tulio Ortillo, quien gobernó entre los
años 670 y 620 antes de nuestra era.

Las características fundamentales que
revestían este tipo de establecimientos penitenciarios era
hostil hasta el máximo grado; en virtud de que aquí
reinaba la promiscuidad, el rigor y la injusticia; todo esto se
extendió hasta el año 320, cuando se
expandió una pequeña reforma carcelaria, la cual
algunos tratadistas la consideraron como la primera durante la
época del emperador Constantino.

Las cárceles surgieron con sus mismas
infrahumanas condiciones hasta finales del siglo XVI, cuando las
legislaciones consideraron la prisión como pena en el
sentido lato de la idea y la expresión.

Al transcurrir diversos siglos, el eminente profesor
español Constencio Bernardo de Quiros, en sus Lecciones de
Derecho Penitenciario, expone: «El cambio que
constituía a la prisión como pena en la decadencia
o abolición de la pena de muerte y de otros castigos
corporales y de esa forma convirtiéndose la prisión
en sustituto de ella»

En los pueblos primitivos, las cárceles
sólo estaban destinadas a la custodia de los delincuentes
para evitar el que pudieran eludir la condena a que fueron
sometidos, como prueba de este basta con citar la máxima
de Ulpiano «Cárcel Ad Contienendos Non Ad Pudiendos
Haberi Debet», (la cárcel no es para castigo, sino
para guarda de los hombres) o recordar las disposiciones de las
famosos y partidos que expresaba:

«No es dada para escarmentar los yerros,
más que para guardar los presos tan solamente en ella
hasta que sean juzgado».

La instantánea enmienda de la Legislación
Penal y Procesal de Europa de entonces, Beccaria proclama:
«El fin de las penas no es atormentar o afligir a un ser
sensible, ni hacer desaparecer un delito cometido, sino impedir
que el culpable reincida y otros siguen su
ejemplo».

Durante la época del Imperio Romano, la
prisión tenía un carácter de medidas
preventivas, precisamente para evitar la evasión de los
reclusos o procesados, los cuales aguardaban desde días
hasta años, hasta el momento que se produzca la sentencia
que lo condenaba azote de muerte o las mutilaciones.

El ilustre Rafael Farófalo, en su informe
presentado a la Unión Internacional de Derecho Penal,
manifestaba el primer lugar la idea que la privación de
libertad es un dolor que todo sentimos de igual modo, en el
segundo lugar, la de que la civilización no puede tolerar
ya los castigos corporales; en tercer lugar, la urgente necesidad
de igualdad y simetría en todos los casos. Estas ideas
acabaron dando la preferencia a estas clases de penas
susceptibles de ser graduadas y divididas casi hasta el
infinito.

Las ideas esbozadas por tratadistas, tales como:
Constencio Bernardo de Quiros y Rafael Garófalo, entre
otros, traen consigo diversos establecimientos penitenciarios,
cosas de trabajo para los infractores, así como la
corrección para los vagabundos, mendigos y jóvenes
delincuentes. John Howard realizó una serie de viajes para
Europa, tras los cuales se ha comprobado el estado desastroso y
deplorable en que se encontraban las cárceles como es
lógico, Howard contaba con los medios para realizar las
investigaciones, ya que era comisario del condado de Belford, en
los años 1790 al 1795 y además fue quien
presentó las bases de la Reforma Carcelaria, necesidad de
higiene y de un régimen alimenticio fortificante,
disciplinas diferentes para prevenidos y condenados;
educación moral y religiosa, obligación de trabajar
y educación profesional, así como un sistema
celular dulcificado.

El jurisconsulto Jeremías Beltham, propugnaba por
un tipo de prisión, el cual denominó
«Panóptica», para él los fines de las
penas deben ser «intimidación, la corrección
y la reforma del delincuente, todo esto debía lograrse
mediante el trabajo con educación profesional, la
instrucción moral y religiosa, el patronato de los delitos
por vías preventivas, la separación en
pequeño grupo».

LOS SISTEMAS
PENITENCIARIOS

Los sistemas penitenciarios están basados en un
conjunto de principios orgánicos sobre los problemas que
dieron origen a las reformas carcelarias y surgen como una
reacción natural y lógica contra el estado de
hacinamiento, promiscuidad, falta de higiene,
alimentación, educación, trabajo y
rehabilitación de los internos. De allí la
importancia de las ideas de Howard, Beccaria, Montesinos,
Maconichie, Crofton, y de una necesaria planificación para
terminar con el caos descrito en algunas obras de los autores
mencionados. Así mismo, muchas de sus ideas se comenzaron
a plasmar en las nuevas colonias de América del Norte.
Luego son trasladadas al viejo continente donde se perfeccionaron
aún más, para después tratar de implantarse
en todos los países del mundo.

Distintos Sistemas
Penitenciarios

Desde el punto de vista de la historia, los diversos
Sistemas Penitenciarios se pueden definir como el conjunto de
normas, principios, preceptos y pautas legales y reglamentarios e
instituciones que tienden a la humanización de los
recintos carcelarios y a la reeducación y
rehabilitación de los reclusos: «No pueden
concebirse sin la existencia de recintos reservados a ejecutar
las penas privativas de libertad».

En el siglo XVIII es anulado el dolor físico y el
dolor moral, pasa a ser patrimonio de la privación»,
no sufrirá primordialmente el cuerpo, sino el
alma»

El Dr. Carlos García Valdéz, cita la
transformación de la privación de libertad en
auténtica pena, las cuales se produce por tres causas
concretas:

1. Por una razón de política
criminal.

2. Por una razón penalógica.

3. Por una razón esencialmente
económica.

Se ha discutido durante mucho tiempo el origen de la
moderna pena privativa de la libertad, siendo determinante la
polémica Bahne-Von Hippel, lo fundamentaba en los
estatutos medievales de las ciudades italianas; en contra de esta
privación Hippel señala que la prisión en el
medievo no era más que un medio de fuerza e inseguridad,
asegurando por su parte que la privación de libertad como
pena propiamente dicha tuvo lugar en Holanda, en el año
1600.

Lo que se tienen como datos seguros son: el
establecimiento en Londres hacia el año 1552, de una casa
de corrección (Bradwells), la construcción en 1595
de la casa de corrupción para hombre en Ámsterdam y
la aparición en el año de 1697 y 1703,
respectivamente, de las primeras casas de trabajo en Bristal,
Morcestu yAlemania.

Estas cárceles son citadas para dejar bien claro
que todas estas instituciones perseguían mediante la
utilización de técnicas más o menos
científicas; la corrección y rehabilitación
de los delincuentes mediante la imposición de una
disciplina drástica, trabajo e instrucción
obligatoria. Pero lo que si se puede considerar como el primer
establecimiento penitenciario es la casa de corrección de
Gontes (Bélgica), levantada en el año 1775 por Juan
Villain (XIX).

Los sistemas conocidos
son:

  • Celular o
    pensilvánico;

  • Auburniano;

  • Progresivo (Crofton, Montesinos,
    Reformatorio Borstal y de clasificación);

  • AII 'aperto;

  • Prisión abierta;

  • Otras formas en libertad.

a) Celular, pensilvánico o
filadélfico

En 1777 John Howard publicó su estudio sobre el
estado de las prisiones en Inglaterra y Gales (state of prisons
in England and Wales), creando una conciencia que
contribuyó a la mejora de las condiciones
carcelarias.

Este sistema surge en las colonias que se transformaron
más tarde en los Estados Unidos de Norte América; y
se debe fundamentalmente a William Penn, fundador de la colonia
Pennsylvania, por lo que, al sistema se le denomina
pensilvánico y filadélfico, al haber surgido de la
Philadelphia Society for Relieving Distraessed
Presioners.

En Estados Unidos la "Sociedad penitenciaria de
Filadelfia" reunida en 1787 consiguió introducir, con la
ayuda de los cuáqueros, en la prisión de Walnut
Street, ciudad de Filadelfia, estado de Pensilvania, un sistema
celular de completo aislamiento durante el día y la noche
con exclusión del trabajo.

La principal característica era el confinamiento
o sistema celular absoluto, que consistía en la
separación celular del recluso durante todo el día
y la noche con el objetivo de que dicho aislamiento pudiera
lograr que los pecadores retornaran a Dios. El sistema era
inhumano, en el se tenía la concepción de que
mediante la separación del delincuente de la sociedad, y
su absoluta incomunicación se lograba su corrección
moral y readaptación social.

En su libro "Pena y estructura social", Rusche y
Kirchheimer citando a M. Foltin, mencionan que "el confinamiento
de los prisioneros era tan extremo, que no se les permitía
ni siquiera trabajar por temor a que esto los pudiera apartar de
la meditación"… y recién en 1829, las
cárceles del estado de Pensilvania introdujeron el trabajo
carcelario, el cual se revelo de inmediato como un fracaso
económico debido a que el mismo podía consistir
solo en aquellas tareas que fueren susceptibles de ejecutarse en
la propia celda.

Penn había estado preso por sus principios
religiosos en cárceles lamentables y de allí sus
ideas reformistas, alentadas por lo que había visto en los
establecimientos holandeses. Era jefe de una secta religiosa de
cuáqueros muy severos en sus costumbres y contrarios a
todo acto de violencia.

Por su extrema religiosidad implanto un sistema de
aislamiento permanente en la celda, en donde se le obligaban al
delincuente a leer la Sagrada Escritura y libros religiosos. De
esta forma entendían que había una
reconciliación con Dios y la sociedad. Por su repudio a la
violencia limitaron la pena capital a los delitos de homicidio y
sustituyeron las penas corporales y mutilantes por penas
privativas de libertad y trabajos forzados.

La prisión se construye entre 1790 y 1792, en el
patio de la calle Walnut, a iniciativa de la Sociedad
Filadélfica, primera organización norteamericana
para la reforma del sistema penal. Contó con el apoyo del
Dr. Benjamín Rusm, reformador social y precursor de la
Penología. Estaba integrada además por William
Bradford y Benjamín Franklin de notable influencia en la
independencia norteamericana.

Von Hentig observa que en la prisión
vivían hasta fines del siglo XVIII, en una misma
habitación, de veinte a treinta internos. No había
separación alguna entre ellos, ni por edades ni por sexo.
Les faltaban ropas a los procesados y en algunos casos
éstas se cambiaban por ron. El alcohol circulaba
libremente y su abuso parecía favorecer las
prácticas homosexuales. Las mujeres de la calle se
hacían detener para mantener relaciones sexuales con los
reclusos durante la noche. Presos violentos obligaban a los
internos a cantar canciones obscenas, extorsionaban a los
recién llegados y los que se resistían eran
gravemente maltratados. Contra ese estado de cosas, es que
reacciona violentamente la mencionada Sociedad, la cual mantiene
correspondencia con el propio John Howard, quien solicita la
abstención de bebidas alcohólicas y el trabajo
forzado en un régimen basado en el aislamiento. Esto fue
establecido por la Gran Ley en 1682 y sometido a la Asamblea
Colonial de Pennsylvania.

En 1789 se describía que las celdas contaban con
una pequeña ventanilla situada en la parte superior y
fuera del alcance de los presos, la cual estaba protegida por
doble reja de hierro de tal forma que a pesar de todos los
esfuerzos no pudiera salir, pero también teniendo en
contra el espesor del muro. No se les permitía el uso de
bancos, mesas, camas u otros muebles. Las celdas se hallaban
empañetadas de barro y yeso y se blanqueaban de cal dos
veces al año. En invierno las estufas se colocaban en los
pasadizos y de allí recibían los convictos el grado
de calor necesario. No había ningún tipo de
comunicación entre los internos por la espesura de los
muros, tan gruesos, por lo que se impedía escuchar con
claridad las voces. Una sola vez por día se les daba
comida. De esta forma se pensaba ayudar a los individuos
sometidos a prisión a la meditación y a la
penitencia, con claro sentido religioso.

El aislamiento era tan extremo que en la capilla, los
presos estaban ubicados en reducidas celdas, como
cubículos con vista únicamente al altar. Así
mismo, con fines de la enseñanza se los colocaba en
especies de cajas superpuestas, donde el profesor o religioso,
podía observarlos, sin que ellos se comunicaran entre
sí.

Otro principio del sistema era el trabajo en la propia
celda, pero sorpresivamente se entendió que el mismo era
contrario a esa idea de recogimiento. De esta forma se les
conducía a una brutal ociosidad. Sólo podían
dar un breve paseo en silencio. Había ausencia de
contactos exteriores. Los únicos que podían visitar
a los internos eran el Director, e! maestro, el capellán y
los miembros de la Sociedad filadélfica. Para algunos
autores la comida y la higiene eran buenas. Se señala que
entre las bondades de este sistema, esta el hecho de que se les
permitía mantener una buena disciplina, aunque en los
casos de infracciones, se castigaba con una excesiva
severidad.

Por lo que, este tipo de prisión resultó
insuficiente y en el año de 1829 fue clausurada y se
envió a los internos a la "Easter Penitenciary". Esta
cárcel fue visitada en 1842 por el célebre escritor
inglés Charles Dickens, quien quedó apesadumbrado
por el extremado silencio. Al ingresar, a un interno se le
ponía una capucha, la cual se le retiraba al extinguirse
la pena. Por lo tanto, mientras estuviera preso la debía
traer puesta, así mismo, se le prohibía escuchar y
hablar de sus mujeres, de sus hijos o amigos. Sólo
veían el rostro del vigilante, con el cual tampoco
existía ninguna relación o comunicación
verbal, todo era visual o por señas. Por lo que en esta
forma de prisión, podemos concluir que los individuos
estaban "enterrados en vida", y que "habría sido mejor que
los hubieran colgado antes de ponerlos en este estado y
devolverlos luego así a un mundo con el que ya no tienen
nada en común".

Partes: 1, 2, 3
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