Personas públicas no estatales y paraestatales en Uruguay

Enviado por RUBEN FLORES DAPKEVICIUS

Resumen

Las personas públicas son estatales si integran
la organización jurídica orgánica de la
colectividad. En el caso de las Personas Públicas no
Estatales no forman parte del Estado en su sentido estructural de
conformidad a lo que surge del art. 24 de la Constitución
de Uruguay

Introducción

En otra oportunidad señalamos que las personas
públicas son estatales si integran la organización
jurídica orgánica de la colectividad
[1]En el caso de las Personas Públicas no
Estatales, no forman parte del Estado en su sentido estructural,
de conformidad a lo que surge del art. 24 de la
Constitución

Por su denominación son: a. Personas
Públicas y, b. no estatales.

Las personas son no estatales porque no integran el
colectivo orgánico, es decir no forman parte del Estado
aparato. Ello es así, porque, obviamente, integran el
Estado comunidad, art. 1 de la Constitución de la
República. La no inclusión en el aparato estatal
surge por la existencia de un régimen general, establecido
por la Constitución, que establece el Estado en su forma
organizacional. No podía ser de otra manera. La
explicación es simple, para cualquier constitucionalista,
por ello no necesita mayores comentarios. Es el pueblo el que
así lo quiere de conformidad, porque lo establece y
aprueba en el máximo código. A ello debe agregarse
la evolución de las ideas y la posible mutación
constitucional, en su caso.

Las Personas Públicas no Estatales parecen tener
una previsión constitucional en el art 191 de la Carta
cuando refiere a "administraciones autónomas con
patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica
"[2]. La solución se discute.

Su reglamentación legal ha sido dispersa. Veamos
algunas disposiciones trascendentes y que nos ilustrarán
en el desarrollo del tema.

En ese sentido la ley 17060, denominada anti
corrupción, modificó el art. 175 del Código
penal comprendiendo, a sus efectos, a los empleados de las
personas públicas no estatales.

La ley 16736 , Art. 199, dijo que" Las personas
públicas no estatales y los organismos privados que
manejan fondos públicos o administran bienes del Estado,
presentarán sus estados contables con dictamen de
auditoría externa ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal de
Cuentas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 138 del
TOCAF y artículo 100 de la Ley Nº 16.134, de 24 de
setiembre de 1990.

Con respecto a las Cajas Paraestatales de Seguridad
Social, se mantendrá exclusivamente el régimen
dispuesto por sus respectivas leyes orgánicas o, en su
caso, por el artículo 100 de la Ley Nº 16.134, de 24
de setiembre de 1990, en la redacción dada por el
artículo 720 de la Ley Nº 16.170, de 28 de diciembre
de 1990, así como los regímenes de contralor
vigentes a la fecha de sanción de esta ley en lo que
refiere a sus estados contables".

El art. 417 de la ley 17930
sustituyó el inciso 1° del artículo 199 de la
Ley N° 16.736, de 5 de enero de 1996 por el siguiente: "Las
personas públicas no estatales y los organismos privados
que manejan fondos públicos o administren bienes del
Estado, presentarán sus estados contables, ante el Poder
Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto
por los artículos 589 de la Ley Nº 15.903, de 10 de
noviembre de 1987; 100 de la Ley N° 16.134, de 24 de
setiembre de 1990 y 482 de la Ley Nº 17.296, de 21 de
febrero de 2001".

Por su parte el TOCAF dice, en su art. 138
y agregados, que: " Los Organismos, Servicios o Entidades no
estatales que perciban fondos públicos o administren
bienes del Estado, llevarán su contabilidad aplicando las
normas de los artículos 82 y siguientes, discriminando
claramente los fondos públicos [3]y los
gastos atendidos con ellos.

Dichas personas o entidades, sin perjuicio
de lo dispuesto por los artículos 114 y siguientes,
deberán rendir cuenta ante el Tribunal de Cuentas, en la
forma siguiente:

A) Cuando los fondos públicos
percibidos durante el ejercicio o los bienes del Estado que
administran, no excedan del monto máximo de la
licitación abreviada deberán presentar
rendición de cuentas dentro de los sesenta días de
vencido aquél.

B) Cuando excedan dicho monto,
deberán presentar estado de situación, estado de
resultados y estado de origen y aplicación de fondos,
dentro de los noventa días de finalizado el ejercicio, sin
perjuicio de lo que establece el literal siguiente.

C) Cuando el monto a percibir o administrar
durante el ejercicio -o en caso de no conocerse el mismo, el del
ejercicio anterior- exceda a tres veces el límite
máximo de la licitación abreviada, se deberá
formular un presupuesto, el que será remitido con fines
informativos al referido órgano de control, antes de
iniciarse el ejercicio, y cuyo estado de ejecución se
presentará conjuntamente con los estados citados en el
literal b).

Si el Tribunal de Cuentas formulare
observaciones, su resolución se comunicará al Poder
Ejecutivo, a los efectos establecidos por los artículos
120 y siguientes, Ley N° 15.903,de 10/Nov./987,
Artículo 589

D) Los distintos documentos y estados
referidos en los literales B) y C) deberán formularse y
presentarse en la forma en que lo determine el Tribunal de
Cuentas. El literal D fue agregado por el Art. 482 de la ley
Nº 17296.

El art. 25 de la ley 17555 nos aporta una
norma importante ya que las sociedades comerciales respecto de
las cuales un órgano del Estado, incluyendo Entes
Autónomos, Servicios Descentralizados o Gobiernos
Departamentales o cualquier persona pública no estatal,
sea tenedor de acciones o sea titular de participaciones,
cualquiera fuere el porcentaje de las mismas dentro del capital
social, deberán inscribirse en el Registro de Valores del
Banco Central del Uruguay, de acuerdo con lo dispuesto por los
artículos 3º y 4º de la Ley Nº 16.749, de
30 de mayo de 1996.

La información contable suministrada
a ese Registro estará sujeta a las mismas condiciones de
publicidad y requisitos de auditoría externa exigidos a
los emisores de valore.

El Art. 80 de la ley 17555 ordena que todos los
depósitos de fondos realizados por instituciones
públicas se realizarán sin excepción alguna
en el Banco de la República Oriental del Uruguay.
Obviamente se incluye a las personas públicas no estatales
[4]

El art. 23 del Decreto 30/03 dispone que todos los
funcionarios con funciones vinculadas a la gestión del
patrimonio del Estado o de las personas públicas no
estatales deberán ajustarse a las normas de
administración financiera aplicables, a los objetivos y
metas previstos, al principio de buena administración, en
lo relativo al manejo de los dineros o valores públicos y
a la custodia o administración de bienes de organismos
públicos. Sus transgresiones constituyen faltas aun cuando
no ocasionen perjuicios económicos. La inclusión de
los agentes de las personas públicas no estatales, que
manejen fondos públicos, es digna de
destaque[5]. Sin embargo recordamos que los
empleados que tienen en sus manos fondos públicos son, de
principio, los de las personas públicas no estatales
contemporáneas.

Si bien no se encuentra en el TOCAF debe considerarse el
Art. 226 del Decreto 500/91, en el texto dado por el Decreto
420/07, que dice: " Los funcionarios públicos que
registren en sus legajos sanciones de suspensión, como
consecuencia de responsabilidad grave, comprobada, en el
ejercicio de funciones o tareas relativas a la materia
financiera, adquisiciones, gestión de inventario, manejo
de bienes o dinero, no podrán prestar servicios vinculados
a dichas áreas o actividades, ni ocupar cargos de
Dirección de Unidades Ejecutoras. Tampoco podrán
integrar en representación del Estado, órganos de
dirección de personas jurídicas de derecho
público no estatal, debiendo el Poder Ejecutivo o quien
por derecho corresponda designar al reemplazante. Los
órganos y organismos de la Administración que deban
decidir sobre tales cuestiones, deberán recabar informe
previo de la Oficina Nacional del Servicio Civil (art. 37 Ley
Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006)" [6]La
mención a las personas públicas no estatales es
categórica

La mayoría de los gobernantes y políticos,
en principio, en algún momento, criticaron fuertemente la
existencia de las personas públicas no estatales. Sin
embargo algunos de ellos las utilizaron como instrumento de
reformas estructurales .

Las criticas han sido variadas . En primer lugar que son
inconstitucionales . Nada menos. En el supuesto de las
contemporáneas , fundamentalmente, se dice que suponen
privatizaciones. Los gobiernos de centro y de centro izquierda
del país han utilizado el instrumento.

También se dice que, mediante el instituto, un
funcionario público puede evadir la prohibición de
dos empleos públicos porque, si bien las personas
públicas no estatales son, precisamente, no estatales,
permiten la acumulación de salarios abonados con dinero
del público .

Existen dos especies de Personas Públicas no
Estatales: las clásicas y las
contemporáneas.

Las primeras son las formas originales de nacimiento de
este tipo de personas. Las contemporáneas son el fruto de
la evolución de las ideas sociales, económicas y
políticas que han dado lugar al nacimiento del Estado de
derecho social subsidiario .

Personas
públicas no estatales clásicas

Los caracteres generales de las Personas Públicas
No Estatales, originales, son los siguientes:

No integran la organización jurídica
colectiva. Es decir que no forman parte del Estado en sentido
estructural.
Son creadas por ley nacional
Persiguen fines de interés público que
interesan, especialmente, al Estado colectividad.
Gozan, en principio, de prerrogativas de orden
público. Entre otras legitimación Expropiatoria
[7]exenciones tributarias, obligación
para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o
contribuir a la integración de su patrimonio,
etc.
Su Dirección se realiza por los afiliados que
son una categoría especial en virtud de la tarea
especial que los nuclea, sin perjuicio de una eventual y
minoritaria representación estatal
[8]La ley 18381 obliga publicar el salario
respecto de los cargos de todas las personas públicas
estatales o no estatales. En ese sentido en el supuesto de lo
abonado a un director privado de , por ejemplo, CONAPROLE, la
situación es ampliamente dudosa porque esa persona
pública no estatal es de la especie clásica,
donde los capitales son privados
[9]
La representación del Estado es a los efectos
del control de la actividad de interés
público.
Están Sujetas a contralor del Estado,
determinado por la ley que las regula. Por ejemplo en sede de
Derecho Contractual Administrativo
[10]
Su capital es aportado por sus afiliados. No es
estatal. De allí su forma de gobierno interno. La
consecuencia notoria de que su capital sea formado por
aportes de particulares hace que esos fondos no sean
públicos, en el sentido de poseer naturaleza privada.
Por ello, en estas personas no corresponde, de principio,
determinados controles que sí proceden respecto a los
públicos estatales. Por ejemplo los controles del
Tribunal de Cuentas.
Sus empleados no son funcionarios públicos y
se rigen por el Derecho Laboral. Un principio general
fundamental es que ninguna persona puede ocupar a la vez dos
empleos públicos rentados, ni percibir más de
una remuneración, con cargo a fondos públicos,
ya dependan de la Administración Central, Municipal,
Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros
servicios de naturaleza estatal creados por ley, quedando en
consecuencia prohibida la acumulación de sueldos en
una misma persona, sea con este título o con el de
dieta, gratificación, pensión, emolumentos u
honorarios o cualquier otro título o concepto. En
virtud de la evolución de las personas públicas
no estatales, y a la siempre posible corrupción, es
jurídicamente legítimo conceder un empleo
público y otro en estas personas. Actualmente puede
existir esa solución que, se subraya, no es en todos
los casos corrupta si existió , por ejemplo, concurso
o sorteo para el ingreso. Para evitar dudas debería
prohibirse expresamente por ley esa posibilidad. Es decir que
no se puede acumular empleos en una persona estatal y otra no
estatal, especialmente si de contemporáneas se refiere
.
Si bien los empleados de las personas
públicas no estatales no son funcionarios
públicos, se los considera en diversas disposiciones,
en forma similar . Por ejemplo en materia penal, art. 175 del
referido código. La norma dice: " A los efectos de
este Código, se reputan funcionarios a todos los que
ejercen un cargo o desempeñan una función
retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de
carácter legislativo, administrativo o judicial, en el
Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o
persona pública no estatal".
El art. 119 del TOCAF dice que la responsabilidad
administrativa en materia financiero contable alcanza a todos
los funcionarios públicos con tareas o funciones
vinculadas a la gestión del patrimonio del Estado.
Alcanza además a los jerarcas y empleados de las
entidades o personas públicas no estatales que
utilicen indebidamente fondos públicos, o administren
incorrectamente bienes del Estado, en lo pertinente. Es decir
que en el supuesto de las personas públicas no
estatales clásicas no sería aplicable por ser
su capital , de principio, fondos privados
[11]
Como Personas Públicas no Estatales se les
aplica, en mayor o menor medida, el

Derecho Público. Hemos observado, previamente,
tal aseveración. Sin embargo la normativa es escasa. Se
aplica parcialmente el derecho administrativo contractual, los
empleados no son funcionarios, los actos no son actos
administrativos y, por ello, no pueden anularse por el TCA. Por
ello, aquella afirmación primaria, de otra época,
que dice que se aplica el derecho público a las personas
públicas no estatales, necesita precisiones.

Téngase presente que, inclusive, en el supuesto
de actividad privada en manos del propio Estado, al cometido
principal, no se le aplica el Derecho Público, en ciertos
casos. Por eso la actividad principal de la Persona
Pública no Estatal se regla, generalmente, por el Derecho
Privado salvo determinados controles internos, etc.
[12]Así sucede, por ejemplo en el supuesto
de seguros o de refinación de petróleo que son
actividades que, en Uruguay, se encuentran en manos estatales, en
régimen de monopolio o de libre competencia. En estos
entes autónomos la normativa interna es reglada por el
Derecho Público. La competencia sustancial se regla por el
Derecho Privado. En ese sentido la jurisprudencia del TCA es
terminante declarándose incompetente en procesos que
refieran a la misma.

La Sentencia Nº 505 del TCA. de fecha 21- XII –
2005 dijo: "En el caso de autos se trata de una relación
entre una cooperativa de viviendas y el BHU, entre los cuales se
firmaron compromisos de compraventa para la adquisición de
un terreno y la construcción de unidades habitacionales.
En el cumplimiento de dicho contrato se produjeron diferencias
entre las partes, razón por la cual integrantes de la
Cooperativa depositaran en una cuenta el importe de las cuotas;
diferencias éstas que culminaron en el dictado del acto
cuya anulación se pretende.

Por tanto, se trata de un asunto regulado por el derecho
privado, ya que la situación planteada refiere al contrato
y su cumplimiento, donde el BHU actúo dentro de la esfera
negocial, y en consecuencia de ello, el acto cuya
anulación se pretende no es susceptible de ingresar en el
elenco de los actos procesables ante esta Corporación, ya
que se encuentra comprendido dentro del numeral 4º del art.
27 del Decreto –ley Nº 15.524, el cual expresamente
excluye de la procesabilidad los actos que "estén
regulados por el derecho privado" [13]

De acuerdo a su posición fuera del Estado
aparato y a su menor aplicación del Derecho
Público, sus decisiones no son actos administrativos
y, por ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(T.C.A.) no es competente para juzgarlos, art 309 de la Carta
[14]

En otros países la situación
es distinta. "Digo que las personas jurídicas
públicas no estatales dictan actos administrativos cuando
emiten decisiones en ejercicio de la función
administrativa por mandato legal, como lo hacen por ejemplo los
Colegios Profesionales al otorgar o cancelar las
matrículas, al aplicar sanciones a sus afiliados en virtud
de la potestad sancionatoria que por ley se les ha acordado,
etc..

Las Cámaras contencioso
administrativas de la Ciudad de Córdoba, así como
el Tribunal Superior de Justicia de la misma provincia, en
reiteradas oportunidades se han pronunciado en el sentido que las
personas jurídicas públicas no estatales pueden
dictar actos administrativos cuando ejercen función
administrativa por mandato legal, y puedo citar a manera de
ejemplo, la sentencia Nº 33/2002, dictada en los autos:
"Carranza, Daniel Alberto c/ Tribunal de Disciplina Notarial-
C.A"

Con esta nueva concepción, es
indudable que el órgano judicial que controlará la
regularidad de la decisión tomada por la persona
jurídica pública no estatal, variará
según se esté en presencia de un acto
administrativo, o de un acto jurídico regido por las
normas y principios del Derecho Privado, pues, en el primer caso,
el Juez será aquel que tenga competencia en lo Contencioso
Administrativo, y en el segundo supuesto, el Tribunal con
competencia en lo Civil y Comercial.

Luego de este breve análisis sobre
la posibilidad que las personas jurídicas públicas
no estatales dicten actos administrativos, paso a
continuación a referirme (…)

Queda entonces como referencia
histórica los argumentos dados –por la doctrina y
jurisprudencia- en el sentido que sólo se considera acto
administrativo aquel que emane de las personas jurídicas
públicas estatales[15]. Avala esta
posición los nuevos Códigos Contencioso
Administrativos (o Código Procesal Administrativo)
dictados en distintas provincias de la República
Argentina, pudiendo citar como ejemplo el de la Provincia de
Buenos Aires , así como el de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, mediante el cual se reglamentó el control
judicial de los actos administrativos emanados de estas personas
jurídicas" [16]

Ejemplo, en nuestro país, de este tipo de
Personas Públicas no Estatales lo encontramos en
CONAPROLE. que es la Cooperativa Nacional de Productores de
Leche.

Estos caracteres generales resultan aplicables, como se
dijo, a las Personas Públicas no Estatales
originales.

Personas
públicas no estatales
contemporáneas

Decir que un instituto es clásico o
contemporáneo no tiene valoración de ninguna
naturaleza.

Este autor, cuando desea realizar algún juicio de
valor, lo efectúa directamente.

Actualmente existe otra especie de este tipo de
Personas, cuyos caracteres son diversos, en lo que
expresamente se dice a continuación respecto a lo
señalado de las personas no estatales de derecho
público clásicas:

A. Surgen por voluntad del legislador que puede
suprimir un servicio estatal y lo

transforma en no estatal. También se pueden crear
directamente por el Parlamento. Es decir que la creación
sigue siendo voluntad del legislador aunque con motivos diversos
[17]

B. Por esa supresión se efectúa,
en algunas oportunidades, un traslado, del patrimonio de ese
servicio estatal, a una nueva persona que no integra el
Estado. De acuerdo a ello el patrimonio de este tipo de
Personas Públicas no Estatales no se integra con
aportes de los afiliados. Lo mismo sucede cuando existe
creación lisa y llana, elementalmente si se dan las
mismas condiciones . Por tal motivo la creación es una
especie de privatización
[18]
C. Por lo expuesto, no existe una
categoría, especial ,de personas unidas por una
actividad común.
D. La Dirección no puede representar a
los afiliados que no existen. Por ello es, generalmente, el
Poder Ejecutivo quién designa el o los integrantes del
órgano de Dirección.
E. La ley no podría otorgar a Personas
Públicas no Estatales, o a un concesionario de
servicio público, la potestad expropiatoria, porque la
compensación debe provenir del Tesoro Nacional, art.
32 de la Carta.
F. En algunos supuestos, aunque las normas sean
reiterativas, se insiste, en la aplicación del Derecho
Privado, Civil o Comercial.

El ejemplo más claro de esta especie, de personas
públicas no estatales contemporáneas, lo
encontramos en el Ex Diario Oficial que actualmente se denomina
Impresiones y Publicaciones Oficiales, IMPO. La última ley
de presupuesto, Nº 17930, art. 175, creó el Instituto
Nacional de Calidad.

A este Instituto se le confirió el cometido de
"orientar y coordinar las acciones de un Sistema Nacional de
Calidad". Sustituyó al Comité Nacional de Calidad,
creado por decreto No. 177/991 , en el ámbito del Inciso
02-Presidencia de la República, a cuya Secretaría
se le asignó el "organizar, dirigir y coordinar el
Programa Nacional de Calidad, en la producción de bienes y
servicios del país", en términos del decreto
380/997.

Posteriormente , por decreto No. 175/001 de 15-V-2001 se
estableció que dicho Comité funcionaría en
la órbita del Ministerio de Industria, Energía y
Minería (MIEM), además de modificarse otros
aspectos, como la integración del Comité, la
creación de un Consejo Directivo dependiente de
aquél, etc..

La ley de creación le fija objetivos, entre los
cuales se mencionará los de promover la mejora de la
competitividad de las empresas como medio para incrementar
sostenidamente las exportaciones", la calidad de la
gestión empresarial y de las organizaciones
públicas (se nombra al Gobierno Nacional y a los
Departamentales) y privadas, respaldar técnicamente al
consumidor, etc..

En cuanto a esta nueva persona pública no estatal
se establece, además que:

a. Los gastos de funcionamiento e inversiones
se financiarán con partidas asignadas en el
Presupuesto Nacional, contribuciones del sector privado e
ingresos por la venta de servicios. Se subraya el origen
mixto de tales fuentes, circunstancia generalmente diversa a
las personas públicas no estatales originales y a las
que en estos tiempos se creaba . Ello crea diversas
interpretaciones respecto a la aplicación del
TOCAF

b) La dirección de la Persona que se crea se
encomienda a un Director Ejecutivo designado por el Poder
Ejecutivo, entre personas de notoria idoneidad en materia de
calidad y excelencia, seleccionado por concurso público.
La forma de designación importa por su mayor
autonomía .

c. El Consejo Asesor Honorario, "representativo de las
áreas de actividad", del INACAL, tiene 9 miembros, 4 de
ellos del sector privado, nombrados por el MIEM y el "cometido de
evaluar, coordinar y auditar los planes, objetivos y logros" de
dicho Instituto.

Se está, pues, ante una entidad
pública estatal que se transforma en pública no
estatal [19]la cual –como otras entidades de
esta naturaleza en la etapa de su desdibujamiento– tiene un
único director nombrado por el Poder Ejecutivo y una
integración con origen del sector privado, en
órgano asesor.

Por otro lado, no se contienen previsiones sobre otros
aspectos, por ejemplo la recurrencia de sus actos, sobre los
cuales en todo caso será competente el Poder Judicial,
para no aplicarlos por razones jurídicas o para determinar
una responsabilidad pecuniaria, pero no surge, en cambio, un
régimen de anulación de aquellos
[20]

Ejemplo
paradigmático de desdibujamiento de la
categoría

La figura de las personas públicas no estatales
ha servido para llenar diversos vacíos y dudas respecto de
la naturaleza jurídica de diversas personas
jurídicas. En ese sentido hemos observado como algunos
autores entienden que los partidos políticos son personas
públicas no estatales.

En nuestro país la ley 18381, con ciertas
confusiones, nos habla de las personas públicas no
estatales[21]

El Objeto de la ley que se comenta es promover la
transparencia de la función
administrativa[22]de todo organismo
público, sea o no estatal , y garantizar el derecho
fundamental de las personas al acceso a la información
pública. Es decir que el cuerpo trata de la
información que se produce en los organismos
públicos. Por ello es pública.

La ley refiere a todas las personas públicas,
incluidas las no estatales. En ese sentido la legislación
es amplia. Ello es bueno, aunque considerando la existencia de
personas públicas no estatales clásicas y modernas,
la situación se complica un tanto. En efecto, una cosa es
desear saber , por legitimado activo en sentido amplio y sin
ingenuidades , qué sucede en el manejo del dinero
puramente estatal del IMPO (personas pública no estatal
que publica el Diario Oficial), y otra, muy diferente, qué
sucede con el dinero de la Caja de Jubilaciones Profesionales,
persona pública no estatal clásica donde el
capital, la dirección, etc., es privado. En este
último supuesto la legitimación activa de un
afiliado es innegable si de sus datos se trata y, por ejemplo
también, de las inversiones realizadas por la entidad. .
Sin embargo podemos preguntarnos qué legitimación
posee un bancario, una ama de casa, un funcionario docente,
etc..

Por otra parte la ley refiere, únicamente, a la
función administrativa que ejerce, sólo, el Estado
en sentido estructural [23]

En otro orden la sentencia que haga lugar a la
acción de acceso debe contener: A) La
identificación concreta de la autoridad o el particular
[24]a quien se dirija y contra cuya acción,
hecho u omisión se garantice el acceso. B) La
determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y
el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es
que corresponde fijarlo. C) El plazo para el cumplimiento de lo
dispuesto, que será fijado por el tribunal conforme las
circunstancias de cada caso, y no será mayor de quince
días corridos e ininterrumpidos, computados a partir de la
notificación. D. La entrega lisa y llana de la
información si se produjo el efecto positivo del silencio,
art. 18 de la ley 18381.

De acuerdo a lo expuesto observamos la
utilización promiscua de conceptos deficientemente
definidos.

Conclusiones

1. Las personas públicas
serán estatales si integran la organización
jurídica estructural del
Estado[25]
2. En el caso de las Personas
Públicas no Estatales nos encontramos con personas
jurídicas que no forman parte del Estado en su sentido
orgánico.
3. Para algunos decir que existen
personas públicas no estatales significa tomar una
posición respecto a qué se entiende por derecho
público; excluyendo, en este caso, el criterio
subjetivo que establece que público es lo
Estatal.
4. Parte de la doctrina que habla
de las personas públicas no estatales toman
posición respecto a qué entendemos por derecho
público diciendo que es aquél donde existen
prerrogativas y garantías. De esta manera existen
Personas Públicas no estatales. Ello sería
así porque alguna diferencia debe existir entre las
personas públicas no estatales y las puramente
privadas, sin perjuicio de lo que se dirá.
5. Lo expuesto es, en general,
correcto y no invalida la afirmación que lo
público, de principio, es lo estatal. En el supuesto a
estudio se prioriza otro criterio.
6. Las personas que analizamos son
públicas porque se les conceden, en general,
determinadas prerrogativas públicas y, se les obliga a
cumplir, garantías exorbitantes del derecho
privado.
7. Las personas son no estatales
porque no integran el Estado aparato.
8. Las personas públicas no
estatales, obviamente, integran el Estado comunidad, art. 1
de la Constitución (verfassung) de la
República.
9. Lo expuesto debe considerar que
pueden existir personas públicas no estatales sin
prerrogativas. Ello dependerá de la voluntad del
legislador.
10. De acuerdo a lo manifestado en
la conclusión que precede las personas públicas
no estatales podrían diferenciarse, únicamente,
de las privadas, por su forma de creación. No
olvidemos que, en Uruguay, las personas privadas se crean por
actos privados. Las personas públicas no estatales,
sin embargo, en Uruguay, se crean por ley.
11. Las Personas Públicas
no Estatales tienen, en principio, una previsión
constitucional en el art 191 de la Carta cuando refiere a
"administraciones autónomas con patrimonio propio,
cualquiera sea su naturaleza jurídica ".
12. Su reglamentación legal
ha sido dispersa, sin perjuicio de las leyes
orgánicas, de creación, respectivas.
13. La mayoría de los
gobiernos, gobernantes y políticos, en algún
momento, criticaron fuertemente la existencia de las personas
públicas no estatales. Sin embargo algunos de los
mismos las utilizaron como instrumento de reformas
estructurales .
14. Las criticas han sido variadas
. En primer lugar que son inconstitucionales . En el supuesto
de las contemporáneas , fundamentalmente, se dice que
suponen privatizaciones.
15. También se dice que,
mediante el instituto, un funcionario público puede
evadir la prohibición de dos empleos públicos
porque, si bien las personas públicas no estatales
son, precisamente, no estatales, cuentan con capitales del
Estado en el supuesto de las
contemporáneas.
16. Los gobiernos de centro, y de
centro izquierda del país, han utilizado el
instrumento.
17. Existen dos especies de
Personas Públicas no Estatales: las clásicas y
las contemporáneas.
18. Las primeras son las formas
originales, de nacimiento de este tipo de personas
19. Las personas públicas
no estatales contemporáneas son el fruto de la
evolución de las ideas sociales, económicas y
políticas que han dado lugar al nacimiento del Estado
de derecho social subsidiario .
20. El tipo de personas que se
comentan son creadas por ley, situación diversa a la
personas de derecho privado. Esta puede ser la única
característica que diferencie a las referidas
categorías.
21. Necesita texto expreso, en
principio, la aplicación por estas personas del
Derecho Público. De no existir el mismo las personas
públicas no estatales se rigen por el derecho
privado.
22. Persiguen fines de
interés público que interesan, especialmente,
al Estado.
23. Su carácter
público las hace gozar, en principio y con
múltiples excepciones , de prerrogativas de orden
público. Entre otras legitimación expropiatoria
[26]exenciones tributarias, obligación
para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o
contribuir a la integración de su patrimonio, etc.
.
24. Las prerrogativas, y las
limitaciones a la libertad, necesitan texto expreso del
legislador.
25. Están Sujetas a
contralor del Estado, determinado expresamente por la ley que
las regula. Por ejemplo en sede de Derecho Contractual
Administrativo, con excepciones.
26. Las personas públicas
no estatales originales se caracterizan porque, su
Dirección, se realiza por los afiliados que son una
categoría especial en virtud de la tarea especial que
los nuclea, sin perjuicio de una eventual y minoritaria
representación estatal.
27. El capital de las personas
originales es aportado por sus afiliados. No es estatal. De
allí su forma de gobierno interno.
28. Sus empleados no son
funcionarios públicos y se rigen por el Derecho
Laboral.
29. Como Personas Públicas
no Estatales se les aplica, en mayor o menor medida, el
Derecho Público.
30. De acuerdo a su
posición fuera del Estado, en sentido estructural, y a
su menor aplicación del Derecho Público, sus
decisiones no son actos administrativos y, por ello, el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.) no es
competente para juzgarlos, art 309 de la Carta.
31. A las personas
públicas no estatales contemporáneas se aplican
los principios anteriores con las correcciones que a
continuación se realizan.
32. Como toda persona
pública no estatal, las contemporáneas, surgen
por voluntad del legislador que puede suprimir un servicio
estatal y transformalo en no estatal. También se
pueden crear directamente por el Parlamento.
33. Si existe supresión se
efectúa, en principio, un traslado del patrimonio de
ese servicio estatal a una nueva persona que no integra el
Estado. Es una privatización pura y simple.
34. De conformidad con el numeral
que precede este tipo de Personas Públicas no
Estatales no se integra con aportes de los
afiliados.
35. En las personas
públicas no estatales contemporáneas la
Dirección no puede representar a los afiliados que no
existen. Por ello es, generalmente, el Poder Ejecutivo
quién designa el o los integrantes del órgano
de Dirección
36. En virtud de lo que se viene
diciendo no existe una categoría especial de personas
unidas por una actividad
común[27]

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Autor:

Rubén Flores -Dapkevicius

NOVIEMBRE DE 2011

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[2] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da
edición actualizada y ampliada

[3] Parece entender, que existen, otros tipos
de fondos en la situación que regula

[4] Flores Dapkevicius, Rubén:
Selección de jurisprudencia sobre contratación
administrativa. Incluye el TOCAF, actualizado. Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 3ra. edición .

[5] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto
500/91, actualizado, anotado y concordado, Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 4ta edición . El decreto
500/91 regula el Procedimiento Administrativo Común y el
Disciplinario

[7] Flores Dapkevicius, Rubén: La
expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007

[8] Los afiliados son, por ejemplo,
productores de leche

[9] El principio de transparencia activa
respecto de la información pública es
trascendente. Sin embargo no debe violar la intimidad. Si bien
nuestro país goza, en principio y según
determinados elementos coyunturales , de seguridad
pública, la difusión de ciertos datos puede
alentar a la delincuencia, entendida como aquella que puede
dañar a todos, incluida la Administración. No
debemos ser ingenuos

[10] El tema se discute

[11] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo.
2010

[12] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[13] Si a un Banco Estatal, en su esfera
negocial, no se aplica el derecho público, sobra hacer
afirmaciones sobre la situación de las personas
públicas no estatales

[14] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008

[15] En Uruguay la doctrina y jurisprudencia
gozan de muy buena salud en el tema. La protección del
interés público, por medio de los actos
administrativos, solo controlables en la acción de
nulidad por el TCA de conformidad con el art. 309 de la Carta y
nuestro concepto de “Administración”,
determinan los caracteres, que no pueden trasladarse, sin
más, a las personas privadas o públicas no
estatales.

[16] Julio Isidro Altamira Gigena : Actos
administrativos que emanan de personas públicas no
estatales y personas privadas. Disponible en Internet en
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artaactosadministrativos/at_download/file.
Consulta julio de 2008

[17] Ya no es exclusivamente el
interés general porque puede deberse a simples
privatizaciones

[18] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo.
2010

[19] Es decir que nos encontramos con una
simple privatización

[20] Flores Dapkevicius Ruben y Rotondo
Tornaría Felipe : Novedades en la Legislación
reciente, en especial en las leyes No.17.930 de 19-XII-2005, de
Presupuesto y No. 17.935 de 26-XII-2005, del Consejo de
Economía Nacional, desde una perspectiva del Derecho
Administrativo, FCU, Mdeo. 2006

[21] Flores Dapkevicius, Rubén:
Hábeas Data y Acceso a la Información
Pública, La Ley, Mdeo. 2009

[22] La función administrativa
sólo es ejercida por órganos y personas
públicas estatales. Estas manifiestan el poder del
Estado, soberano, al administrar y ejecutar el derecho del
Estado en sentido estructural

[23] Por función administrativa
entendemos aquella emanada de órganos estatales
ejerciendo los procedimientos administrativos de que se trate.
También es función administrativa en nuestro
derecho aquellos actos que tienen valor y fuerza de actos
administrativos, arts. 133, 260, 329, etc. de la
Constitución

[24] El legislador olvido precisar porque ,
probablemente se dedicó en este momento, simplemente, a
copiar de la ley de amparo, los conceptos consignados . La
acción procede contra “particulares”,
propiamente, si se entienden por tales a las personas
públicas no estatales. De otra forma su mención
es un error que puede tener diversas consecuencias
jurídicas. La contradicción surge respecto con el
declarado objeto de la ley, art 1 de la ley en comentario. En
ese sentido el legislador dice que el objeto de la ley 18381 es
promover la transparencia de la función administrativa
de todo organismo “público”, sea o no
estatal

[25] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo.
2010

[26] Circunstancia altamente discutible por
posible contradicción al art. 32 de la Carta,
según los casos.

[27] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo.
2010