A modo de
Introito.
El mundo del Derecho es tan amplio, con
ramas que a veces pareciera no alcanzamos de tan alto y frondoso
que resulta el árbol, pero no por esto se constituye en
obstáculo para conocer sus particularidades.
Las presentes líneas, a penas
representan un intento por alzar la mano para llegar a una de
esas ramas, el Derecho Contencioso Administrativo, en concreto,
la responsabilidad patrimonial del Estado, de allí
tomaremos tan sólo un aspecto, lo relativo al funcionario
por medio del cual la Administración se
manifiesta.
Para hacer un tanto más ligero el
viaje, consideramos plasmar unas ideas, hacer una suerte de
ensayo, a fin de generar el interés debido por el tema;
advertimos, evitamos en lo posible ciertas formalidades de rigor
en un trabajo de investigación de este tipo, por
considerar en forma intencional, la posibilidad de llegar a un
universo que probablemente sea ajeno al mundo
jurídico.
La
inquietud.
Nuestra cultura se encuentra bañada
por experiencias que nos resultan cercanas, insólitas en
algunos casos, sobre el funcionamiento irregular de organismos1
del Estado, pero ya en nuestros días no sentimos rubor por
ello.
Hablamos de situaciones que se suceden
respecto de actos de ciertos funcionarios, bien por acción
o bien por omisión, que constituyen violaciones expresas
del ordenamiento jurídico y en consecuencia, lesionan los
intereses o derechos de los administrados.
Lo peligroso del asunto es que esta
conducta de "anomia general" se ha convertido en una
práctica que resulta "normal", en rigor a nadie importa o
interesa lo que ocurra con un ciudadano determinado o un grupo en
específico.
Podemos evocar con facilidad hechos -que
alguna vez escuchamos o vivimos- relacionados con funcionarios
que actúan distinto o contrario a lo prescrito para sus
funciones o atribuciones y que producto de esta conducta nacen
lesiones, se vulneran los derechos del administrado, pero al
final, no hay culpables ni resarcimiento de daños, al
menos esto es lo que se comenta cuando el tema emerge a la
discusión.
Si le mostramos a un europeo el texto
precedente pudiera imaginar que se trata de un cuento de terror o
ficción, pero somos protagonistas, pues estamos inmersos
en la historia contada.
Esto ha despertado la inquietud o
interés por el tema en cuestión, pero es momento de
asumirlo con propiedad; para adentrarnos un tanto, revisemos
pues, qué dice la doctrina jurídica y
académica al respecto.
Un salto
atrás.
EL principio "the king can do not
wrong".
La expresión denota una
máxima empleada que se puede interpretar como que "el rey
no comete ilícitos o no se equivoca", usada como salida de
la Administración de la época -en Roma antigua o en
las monarquías europeas- a fin de evadir la
responsabilidad del Estado, pues como sabemos, el Estado era el
soberano y la soberanía no residía en el pueblo
sino en el Rey, Emperador o Monarca de turno2.
El fin del principio es evitar que la
Administración tenga que resarcir por obra de sus
funcionarios, vale decir, por la conducta del funcionario que con
su acción u omisión ocasiona una lesión
sobre los intereses de alguien.
Lo
contemporáneo.
Hoy, en algunos países, resulta
invariable la aplicación de este principio del Rey que no
comete ilícitos, lo cual significa que la
Administración no es responsable, esto es, no
paga.
Empero en Alemania, a propósito de
la Constitución de Weimar, se da un giro importante que
rompe con esta tradición multisecular; luego, en
territorio galo, a raíz de sus decisiones en los casos:
Rotschild (1855), Blanco (1873) y Pelletier (1873), el Consejo de
Estado Francés hace nacer la doctrina de la
responsabilidad para los funcionarios públicos.
A decir de Duguit, -citado por
García De Enterría- hubo cambios que apuntan hacia
la edificación de la responsabilidad del Estado sobre
bases objetivas.
La discusión sobre la
responsabilidad de la Administración y en consecuencia el
resarcimiento es profusa, pues, en doctrina hay quienes se
inclinan por defender la tesis de la responsabilidad3 con mayor o
menor laxitud, es decir, responsabilidad con culpa, sin culpa,
objetiva4……
No obstante, hay un detalle que en suma
resulta espinoso y que se aborda con timidez o poca profundidad,
cual es, la responsabilidad patrimonial del funcionario para con
la sociedad y el Estado, habida cuenta que es la
Administración quien generalmente afronta con su
patrimonio los entuertos que produce aquel con su conducta
humana, pero que producto de tal, obra con ligereza o ex
profeso.
¿Y entonces, quién paga, de
resultar el Estado responsable y en consecuencia es obligado a
resarcir, como corresponde, con todo daño?
¿Cómo recuperar esa lesión económica
que sufren las arcas de la Nación?
Esa discusión ha propiciado
teorías como la de Laferrière quien propone excluir
la responsabilidad de la Administración cuando "el hombre
con sus debilidades, sus pasiones5…" sea el causante del
daño.
En nuestra
latitud.
Nuestro ordenamiento jurídico
contiene disposiciones que regulan el actuar de la
Administración y de los funcionarios, para no extendernos
citaremos solo algunas.
Tenemos entre otras la Carta Magna,
así por ejemplo los artículos: 6, 25, 26, 30, 49.8,
139, 140 y 259.
Consideramos pertinente resaltar
estos:
"Artículo 49. El debido proceso
se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:
(…omisis…)
8. Toda persona podrá solicitar
del Estado el restablecimiento o reparación de la
situación jurídica lesionada por error judicial,
retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho
del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del
magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el
derecho del Estado de actuar contra éstos o
éstas."
"Artículo 140. El Estado
responderá patrimonialmente por los daños que
sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea imputable al
funcionamiento de la Administración
pública."
"Artículo 259. La
jurisdicción contencioso administrativa corresponde al
Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que
determine la ley. Los órganos de la jurisdicción
contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas
de dinero y a la reparación de daños y perjuicios
originados en responsabilidad de la Administración;
conocer de reclamos por la prestación de servicios
públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento
de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa."
Tenemos también en la Ley de la
Administración Pública:
"Artículo 8. Todos los
funcionarios y funcionarias de la Administración
Pública están en la obligación de cumplir y
hacer cumplir la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela."
Resultaría imperdonable dejar de
mencionar la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público,6
también la Ley Contra La Corrupción, cuyo
artículo primero establece:
"Artículo 1. La
presente Ley tiene por objeto el establecimiento de normas que
rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la
misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público,
garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos
públicos, con fundamento en los principios de honestidad,
transparencia, participación, eficiencia, eficacia,
legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad
consagrados en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, así como la tipificación
de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que
deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones
y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al
patrimonio público."
Pero existen otras tantas que muestran
cuán regulada está la acción del funcionario
y de la Administración7.
La
realidad.
Nos interrogamos a diario sobre
porqué ocurre esta situación de anarquía8,
sin saber en ocasiones que hay un sistema de control para
ello.
Entonces, ¿Qué ocurre?
¿Será acaso posible mejorar o cambiar las cosas
algún día?
Pareciera que la respuesta tiene que ver
con la historia, la cultura, la sociología.
Vemos como se cometen infracciones a la ley
y molestos usamos expresiones como: "deberían ponerle
preso" o "deberían multarle o sancionarle"; en casos como
estos creemos es lo pertinente y exigimos rectitud, pero, cuando
estamos ubicados no como espectadores, sino como protagonistas
¿Asumimos la misma actitud? ¿Reclamamos con la
misma vehemencia que se aplique la ley? ¿Si somos
funcionarios públicos, por tanto no exentos de cometer
errores, cuál sería nuestra actitud?
Al revisar la motiva de la sentencia del
caso viuda de Carmona, podemos entrar en el mundo interior del
juez, vemos el esfuerzo por justificar in extenso, con cierta
habilidad de malabares como de hecho lo hizo, aquella
teoría que la Administración no responde por el
hecho del funcionario cuando éste compromete su accionar
de forma dolosa o culposa, puesto que ello excluye de forma
automática la responsabilidad de la
Administración.
Luego de pasearse por varias teorías
en las que como Estado moderno procuramos el bienestar, etc.,
etc., rechaza de plano la posibilidad de comprometer
patrimonialmente las arcas del Estado.
Surge entonces una pregunta obligatoria que
nos acerca hacia la Filosofía del Derecho y áreas
conexas. ¿Acaso cuando el hombre decide conformar el
Estado, no fue precisamente para estar organizados en un
colectivo que propendiera a la protección conjunta de los
intereses de sus integrantes?
Pero otras interrogantes se hacen
necesarias ¿Qué modelo de Estado decimos es este?
¿Se corresponde el discurso con la
práctica?
Si bien es cierto que la idea no es que el
administrado en el ánimo de obtener dividendos para
enriquecimiento personal "defienda sus intereses" para colocar en
apuros y contra la pared a la Administración, resulta
indubitable que ésta y el funcionario (como dependiente
nuestro o asalariado de esa cosa en la que nos organizamos
llamada pues, Estado), deben ambos ser controlados y en todo caso
es este último quien debería ejercer acción
de regreso9 contra ese funcionario10 que obra de manera contraria
a la prescrita o en forma oprobiosa.
España, desde su reforma
constitucional en 1999, obliga a la Administración que se
haya visto en el caso de "indemnizar a exigir de oficio la
responsabilidad en que hubieren incurrido sus agentes por dolo,
culpa o negligencia graves, previa instrucción del
correspondiente procedimiento administrativo"11.
Y es que efectivamente debe ser la
Administración quien pague12 puesto que de lo contrario
contribuimos con nuestra actitud cómplice a hechos o
aberraciones como los vividos en otras latitudes o épocas,
verbigracia, los narrados por Ingo Müller en la obra "Los
Juristas Del Horror"13; pero además, no quiere decir que
por ser sucesos propios de otras regiones, estemos lejanos de
experimentar atrocidades con espíritu de cuerpo
colectivo14 que rayen excesos y perversiones.
Debemos convertirnos entonces, en
vigilantes permanentes para evitar que quien sea que ejerza la
labor de funcionario15 y así también la
Administración puedan ser controlados, regulados y
obligados a reparar el daño o lesión tal como la
máxima "Aquel que cause un
daño16…".
No puede entonces haber distinción.
Simplemente si se causa un daño, debe existir un
responsable que deberá pagar por ello.
NOTAS:
1 A fin de evitar desde el comienzo las
enumeraciones, inclúyase acá todo Órgano de
la Administración.
2 A fin de profundizar sobre las formas de
Estado revisar: García Pelayo, Manuel: Las
Transformaciones del Estado Contemporáneo. Alianza
Universidad. Obra que agota suficientemente una
investigación sobre la caracterización de los
diferentes modelos de Estado. Además, García De
Enterría, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo II.
Octava edic. Civitas ediciones. Madrid, 2002. Pp. 359 y
360.
3 En tal sentido sent. SPA-TSJ:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00943-150501-
14658.htm. Esta sentencia resume en parte
la discusión. Tenemos también: Barrachina, Juan,
citado por: Rojas Varas, Jaime en: Revista Chilena de Derecho.
Número especial. P. 356 en la siguiente página web:
http://scholar.google.com/scholar?
hl=es&lr=&cluster=16603982543968704735&um=1&ie=UTF-
8&ei=SUv3SfS0D4OclAers5S1Cg&sa=X&oi=science_links&resnum=3&ct=sl-allversions.
4 Hay quienes han contribuido a la
discusión, ver el trabajo del profesor: Hernández
G, José Ignacio: Reflexiones críticas sobre las
bases constitucionales de la responsabilidad patrimonial de la
Administración en Venezuela. Fundación de Estudios
de Derecho Administrativo. Caracas, 2004.
5 Ver: García De Enterría, Ob
cit. P. 364.
6 Derogada por la Ley Contra La
Corrupción.
7 Entre otras tenemos la Ley del Estatuto
de la Función Pública, sin embargo, citar toda la
normativa nos haría llenar un tanto las páginas,
pues existen leyes especiales y estatutos funcionariales
diversos, pero recomendamos profundizar al respecto sent.
SPA-TSJ:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00943-150501-14658.htm.
8 Anomia, anarquía, desdén,
en fin, hechos descritos supra en la parte titulada "la
inquietud"
9 Al respecto revisar García De
Enterría, Ob cit. pp. 414 y ss.
10 Creemos además necesario discutir
el daño que se hace al patrimonio de la Nación como
delito contra la cosa pública por tanto habría que
revisar la Ley Contra La Corrupción y pasearse por la
derogada ley
de salvaguarda del patrimonio a establecer
las respectivas concordancias.
11 Ibid. p. 416.
12 Lo que no quiere decir que no deba
obligarse luego al funcionario a resarcir cuanto le corresponda.
No profundizaremos en justificar, lo que en buena medida ya
sabemos y además, lo que justificó la parte
demandante en el caso Carmona.
13 Müller, Ingo. Los juristas del
horror. Editorial Actum.
14 Ver Film La Ola.
http://www.unetealaola.com/.
15 Sin importar el rango o abolengo, todo
aquel que ocupe un cargo y que actúe por la
Administración, vale decir, aquellos que ocupan puestos de
elección popular, los de libre nombramiento y
remoción e inclusive los de carrera.
16 Reflejada por supuesto en el art. 1185
de nuestro Código Civil.
Autor:
Grafe C. Zeus Y.
UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y
POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO
CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
III
Prof. EGLEÉ
GONZÁLEZ.
Caracas, 29 de abril de 2009