Rigidez constitucional

Introducción

Motivado por el momento histórico que atraviesa
nuestro país al encontrase en proceso de elección
de Presidente que sucederá en el cargo al actual, donde
inicialmente pretendieron acceder al máximo cargo del
gobierno 12 candidatos; y solamente han filtrado a segunda vuelta
el Comandante Ollanta Humana y la candidata Keiko Fujimori;
teniendo como propuesta de gobierno el Comandante Humala el
cambio de nuestra carta Fundamental, es allí donde nace el
debate polémico sobre ¿si es necesario el cambio de
Constitución? o ¿si es posible el mencionado
cambio? y ¿sobre qué bases jurídicas
estaría amparada?. Temática que despierta la
inquietud de indagar sobre el particular, ante lo cual
obligadamente se tiene que tocar el tema sobre "Rigidez
Constitucional" de y recurrir a diferentes tratadistas tanto
nacionales como del extranjero.

TEMA I:

Rigidez
constitucional y límites a la reforma constitucional
[1]

i. Flexibilidad y Rigidez

A veces la Constitución, entendida como
"código constitucional", se distingue de todos los
demás instrumentos normativos — y, en particular, de
las leyes ordinarias— también en virtud de una
"fuerza" (o eficacia) peculiar, de un especial régimen
jurídico. Para aclarar el punto se puede introducir, en el
ámbito de los documentos constitucionales, o
códigos constitucionales, una distinción
fundamental: Constituciones rígidas vs.
Constituciones flexibles.

Las Constituciones rígidas, y solamente ellas,
gozan de un régimen jurídico especial, diverso del
que tienen las leyes, en el sentido de que el procedimiento de
reforma de la Constitución es distinto del procedimiento
de formación de las leyes.

Para afrontar el tema de la rigidez constitucional,
conviene distinguir cuatro tipos de Constituciones. Existen (o
son concebibles):

1. En primer lugar, Constituciones que
expresamente excluyen su modificación o
reforma.

2. En segundo lugar, Constituciones que no
disponen nada en torno a su modificación o
reforma.

3. En tercer lugar, Constituciones que
prevén un procedimiento de reforma constitucional
más complejo que el procedimiento legislativo ordinario
(un procedimiento "agravado", como se suele decir).

4. En cuarto lugar, Constituciones que
expresamente consienten la reforma constitucional a través
del procedimiento legislativo ordinario.

Pues bien:

a) Las Constituciones del cuarto tipo se llaman
flexibles.

b) Las Constituciones del tercer tipo se llaman
rígidas.

Algunas Constituciones, por otro lado, no se limitan a
prescribir procedimientos especiales para su modificación,
sino que además excluyen cualquier modificación a
la Constitución misma (por entero) o (más
frecuentemente) de algunas de sus disposiciones (por ejemplo, la
Constitución italiana vigente, en su artículo 139,
excluye cualquier revisión de la forma republicana de
Estado). Tales Constituciones pueden llamarse, más que
rígidas, "rigidísimas": al menos en aquella
parte que está completamente sustraída a la reforma
constitucional.

c) Las Constituciones del primer tipo son
absolutamente inmodificables ("petrificadas"), no
susceptibles de alguna modificación (legal).

d) Las Constituciones del segundo tipo, en fin,
son ambiguas en el sentido de que se pueden entender como
flexibles, o como absolutamente
inmodificables.

ii. Constituciones
Flexibles

Se llama "flexible" una Constitución formal que
puede legítimamente ser modificada, derogada o abrogada
por el órgano legislativo mediante el procedimiento
legislativo ordinario de formación de las
leyes.

En los regímenes de Constitución flexible,
por tanto, la Constitución y las leyes se encuentran sobre
el mismo plano: están dotadas, como se suele decir, de la
misma "fuerza" (o eficacia, en uno de los sentidos de esta
palabra).

Las relaciones entre la Constitución y las
demás leyes están reguladas, muy simplemente, por
el principio de preferencia de la norma sucesiva: la norma
sucesiva —es decir, la más reciente en el
tiempo— "prevalece" sobre la antecedente, en el sentido de
que, en caso de conflicto, deberá ser aplicada la norma
posterior y descartada la precedente. De ahí se sigue que
una ley posterior a la Constitución la puede modificar,
derogar e incluso abrogar.

En suma, si la Constitución es flexible, una ley
(ordinaria, ya que no existen otras leyes), que contenga
disposiciones contrastantes con la Constitución vale no
como violación, si no como
revisión, o reforma, de la
Constitución misma.

iii. Constituciones
Rígidas

En términos generales, una Constitución
rígida —y más todavía, se entiende,
una Constitución inmodificable— es una fuente que se
distingue de todas las demás (en particular de la ley) en
virtud de su posición de "supremacía", o sea, en
virtud de su posición en la jerarquía de las
fuentes. Una Constitución rígida ocupará una
posición "suprema" en el ordenamiento jurídico en
un doble sentido.

Por un lado, las normas constitucionales no pueden ser
modificadas por la ley. Por otro, la conformidad con las normas
constitucionales es una condición de validez de la ley
misma. De tal forma que una ley que pretenda modificar la
Constitución o (lo que es lo mismo) que esté en
contraste con ella, es una ley ilegítima, es decir,
inválida.

En un ordenamiento regido por una Constitución
rígida, se distinguen por tanto dos tipos de leyes: las
leyes llamadas "ordinarias" y las leyes "constitucionales" o de
reforma constitucional.

Las leyes ordinarias y las leyes constitucionales se
caracterizan (además de sus diversas denominaciones) por
tener procedimientos de formación distintos: en
particular, las leyes constitucionales están sujetas a un
procedimiento de formación más complejo
—"agravado"— respecto al que rige para las leyes
ordinarias. Además, las leyes constitucionales —y
solamente ellas— están autorizadas para modificar (o
"revisar") la Constitución.

iv. La Rigidez es una Cuestión de
Grado

La rigidez constitucional es tratada habitualmente como
un concepto con dos valores: una Constitución puede
solamente ser rígida o no rígida (es decir,
flexible). Y en este sentido, en realidad, todas o casi todas las
Constituciones contemporáneas son rígidas. Sin
embargo, este punto de vista no es convincente.

Parece más oportuno tratar la rigidez
constitucional como una cualidad graduable: una
Constitución puede ser más o
menos rígida, más o menos
flexible.

Naturalmente, no disponemos de una precisa unidad de
medida para determinar el grado de rigidez de una
Constitución. Sin embargo, se puede convenir que el grado
de rigidez de las diversas Constituciones depende del grado de
complejidad del procedimiento de reforma constitucional, en suma,
del grado de dificultad de la reforma. Para aclarar este punto,
es suficiente hacer una revisión sumaria de algunas
Constituciones europeas vigentes.

1. La ley fundamental de Alemania puede ser modificada
por una ley que cuente con la aprobación de dos terceras
partes de los miembros del Bundestag y de dos tercios de
los votos del Bundesrat (artículo 79).

2. La Constitución del Reino de Bélgica
establece que el Poder Legislativo (es decir, las dos
cámaras y el rey conjuntamente) tienen el derecho de
"declarar" que una reforma constitucional debe tener lugar. Tal
declaración comporta la inmediata disolución de las
cámaras: la reforma será discutida por las nuevas
cámaras (siempre de acuerdo con el rey) por mayoría
de dos tercios de los presentes, y a condición de que al
menos dos tercios de los componentes estén presentes
(artículo 131).

3. La Constitución de la República
francesa establece que todo proyecto de reforma, aprobado por las
dos cámaras, sea sometido a referéndum o, como
alternativa, aprobado por las mis mas cámaras en
sesión conjunta, que deben aprobarlo por mayoría de
tres quintos (artículo 89).

4. La Constitución de Portugal dispone que la
reforma constitucional debe ser aprobada por dos tercios de los
diputados en el cargo, no antes de que hayan transcurrido cinco
años de la reforma precedente (si no han transcurrido
aún cinco años se necesita una mayoría de
cuatro quintos) (artículos 284 y 286).

Todas las Constituciones examinadas son rígidas,
pero resulta bastante evidente que la rigidez constitucional es
una cosa variable. Algunas Constituciones (por ejemplo la
portuguesa) son rígidas, pero no demasiado: la reforma
constitucional es relativamente fácil. Otras (la belga, la
danesa, la holandesa, la de Luxemburgo y en parte la
española) son "muy" rígidas, en el sentido de que
su modificación es extremadamente difícil, sobre
todo por el hecho de que la ley de reforma constitucional debe
ser aprobada en dos sucesivas legislaturas y,
además, la primera aprobación de un proyecto de
reforma comporta, para las cámaras que lo votan, su
disolución.

vi. Tipología de los
Límites

El poder de reforma constitucional es —como todo
poder constituido— un poder limitado, circunscrito, por las
normas que lo regulan. Entre los diversos límites que
pueden circunscribir la reforma constitucional se pueden
distinguir los siguientes.

1. Llamaremos límites expresos (o
textuales) a los expresamente estatuidos por el mismo documento
constitucional interpretado a la letra.

2. Llamaremos límites no expresos a
todos los demás. Dentro de los límites no expresos
se puede distinguir lo siguiente:

a) Son límites
implícitos[2]los que se
deducen del texto constitucional mediante otras —más
controvertibles— técnicas interpretativas
(interpretación extensiva, teleológica,
sistemática, analógica, y algunas
otras).

b) Son límites lógicos (y por
tanto necesarios, no contingentes) 14 los que no pueden ser
deducidos del texto constitucional mediante las consabidas
técnicas de interpretación y/o integración,
pero que se asume que derivan del concepto mismo de
Constitución y/o de reforma constitucional y que, por
tanto, se encuentran en cualquier Constitución
(independientemente de su interpretación
textual).

Desde otro punto de vista, se suelen clasificar los
límites a la reforma constitucional en límites
absolutos y límites relativos,
según que el límite de que se trate pueda o no ser
superado —o removido- en forma legal. 15 Un límite
relativo subsiste hasta que no se derogue la disposición
constitucional que lo contiene.

TEMA II:

Reforma de la
Constitución de los Estados Unidos: las enmiendas
[3]

Son agregados que se hacen a la Constitución de
los Estados Unidos, y la precisan. Para enmendar la
Constitución, la enmienda propuesta debe ser aprobada en
el Congreso por una mayoría de dos terceras partes de cada
Cámara, y a la votación deben asistir al menos tres
cuartas partes de los Estados. En más de 195 años,
la Constitución ha sido enmendada en 27 ocasiones. Las
primeras 10 enmiendas (la declaración de Derechos),
garantizan las libertades individuales: de religión, de
reunión, de expresión, el derecho a un juicio
justo, el respeto a la vivienda de cada uno.

Las enmiendas posteriores narran la lucha de Estados
Unidos por la igualdad, la justicia para todo su pueblo. Estas
enmiendas han abolido la esclavitud, prohíben cualquier
negación de derechos debido a la raza, otorgan el voto a
la mujer y los ciudadanos del Distrito de Columbia, y permiten a
los ciudadanos votar a los 18 años.

Las enmiendas pueden ser propuestas por dos terceras
partes de cada Cámara del Congreso o por una
Convención Nacional convocada por este, la enmienda se
vuelve parte de la Constitución después de ser
ratificada por las legislaturas de las tres cuartas partes de los
Estados, o bien por las convenciones celebradas en la misma
proporción de estos. El congreso decide la forma de
ratificación que habrá de aplicarse y el tiempo de
que disponen los Estados para considerar cada enmienda – en
muchos casos, el congreso ha optado por un periodo de siete
años para dicha consideración.

Los autores de la Constitución norteamericana –
según R. Schroeder – consientes que si la
Constitución había de perdurar y seguir el mismo
ritmo de crecimiento de la nación, con el tiempo
sería necesario introducir cambios. También estaban
consientes de que el proceso de cambio no sería
fácil, y que no debían permitir que se incorporaran
enmiendas aprobadas con precipitación o concebidas con
propósitos malignos. Por el mismo motivo, deseaban
asegurarse de que una minoría no pudiera obstaculizar la
acción dirigida por la mayor parte de la gente.

Solucionaron este problema mediante la
estructuración de un proceso dual para cambiar la
Constitución. El Congreso, con una votación de dos
tercios en cada cámara, puede iniciar una enmienda o bien
las legislaturas de los Estados con dos tercios de
votación pueden solicitar al Congreso que convoque una
Asamblea Nacional para discutir y redactar enmiendas. En
cualquier caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres
cuartas partes de los Estados para que puedan entrar en
vigor.

La Constitución ha sido enmendada 27 veces desde
1789, y es posible que se siga modificando en el futuro. Los
cambios más radicales se hicieron dos años
después de su adopción. En ese periodo se agregaron
a la Constitución las primeras 10 enmiendas, que de manera
general se conocen como "La Declaración de
Derechos". Fueron aprobadas por el Congreso en su totalidad,
en septiembre de 1789 y ratificada por 11 estados a finales de
1791.

Estas enmiendas siguen intactas en la actualidad, tal
como fueron escritas hace casi dos siglos.

TEMA III:

Reforma de la
Constitución peruana[4]

Según la teoría constitucional, las
constituciones se clasifican en rígidas y flexibles para
efectos de su reforma. Son constituciones flexibles aquellas que
pueden ser modificadas por el procedimiento legislativo
común. Son rígidas las que tienen un procedimiento
de modificación menos asequible. Hay también, en
algunas constituciones, lo que se llaman normas pétreas,
es decir inmodificables. Tal era el caso, por ejemplo, del art.
142 de la Constitución de 1933, que establecía:
«No hay reelección presidencial inmediata. Esta
prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o
autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y
los que la apoyen directa o indirectamente, cesarán, de
hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y
quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio
de toda función pública». Más que
normas en verdad inmodificables, se trata de mecanismos
preventivos que tienen por finalidad desalentar propósitos
que, a criterio del constituyente, serían un contrasentido
al modelo que la Constitución consagra".

Problema interesante desde el punto de vista
teórico es el de saber si la Constitución
sólo puede ser modificada por este procedimiento.
Según la teoría del Poder Constituyente, el pueblo
no está limitado en el ejercicio de dicho poder y puede
rebasar cualquier disposición establecida. Tal fue el caso
de la Asamblea Constituyente de 1978, para cuya
instauración participó la inmensa mayoría
del pueblo y, de esa manera, ejerció de hecho su poder.
Pero el Poder Constituyente tiene más bien un
carácter restrictivo y no puede ser invocado a cada
momento, y menos por gobernantes interesados en mantenerse en el
poder.

Karl LOEWENSTEIN sostiene que la ideología
del Estado constitucional democrático exige que la
competencia para la reforma constitucional no sea el monopolio de
un único detentador del poder, sino que debe estar lo
más distribuida que sea
posible[5]

Javier VALLE RIESTRA recuerda, por su parte, que el
Poder Constituyente aparece sólo en algunos momentos de la
historia constitucional de los países: cuando nace un
Estado; cuando se produce una revolución, como en Francia
y los Estados Unidos; y, cuando una Constitución es
marcadamente vetusta, como se produjo en España con la
dación de la Constitución de 1978.

Veamos el caso de la Constitución de 1993. El
órgano que la debatió y aprobó fue el
llamado Congreso Constituyente Democrático, que provino de
una elección popular, aunque ésta fue exigida por
la presión internacional. No obstante, el problema
principal radica en la legitimidad del gobierno que lo
promovió; ésta resulta harto discutible. Como
sostiene el profesor BIDART CAMPOS al analizar el caso peruano,
«el régimen que promovió todo este proceso
provino de un golpe de Estado que destartaló la estructura
de los órganos constitucionales de poder, hecho que
determinó que se extraviara su legitimidad de
origen». El primer requisito entonces colapsa con esta
dificultad.

Conclusiones

a. Como ya dijimos la rigidez es una
característica que se encuentra en la gran
mayoría de constituciones pero estas difieren una de
otras de acuerdo al grado de rigidez que ellas contienen,
algunas constituciones son "rígidas" y otras
"muy rígidas" como la Constitución de
los Estados Unidos, la que durante su historia constitucional
solamente ha tenido una sola Constitución la que ha
sufrido 27 enmiendas.
b. Respecto a las enmiendas, si bien es cierto
son de fácil acceso para su propuesta, y en
atención a las personas de quienes está a cargo
su aprobación y ratificación tiene una
característica de ser "muy rigidísima"
ya que en su historia constitucional de los Estados Unidos,
el Congreso a considerado más de 7,000 propuestas de
enmiendas, pero solo a aprobado 33 de ellas las cuales fueron
sometidas a los estados; de esta únicamente 26 han
sido ratificadas para reformar su Constitución y
solamente una fue ratificada por convención, todas las
demás fueron ratificadas por legislatura de los
estados.
c. Nuestra Constitución peruana tiene
como característica una rigidez de nivel casi flexible
porque en menos de 20 años se han dado 11 reformas
constitucionales siendo la primera mediante Ley Nº 26470
de fecha 12 de junio de 1995 y la más reciente
mediante Ley Nº 28607 de fecha 13 de octubre del 2005;
siendo casi risible que mediante reforma constitucional se
haya quitado el nombre del ex presidente de la
República Ing. Alberto Fujimori, la cual no es de
importancia ni trascendencia para la historia política
de nuestro país.
d. Siendo oportuno reconocer que las
modificaciones o enmiendas a nuestra Carta Fundamental se
deben de efectuar, pero de una manera mesurada y no
alimentarla con reformas que en lo fundamental no contribuyan
con el desarrollo de nuestro país; y menor llevada por
el momento político conforme manifiesta el candidato
Ollanta que de ser elegido cambiara la actual
Constitución, lo que significaría un cambio de
tipo de modelo económico, siendo esto un retrocedo en
nuestro desarrollo económico, ya que el modelo actual
ha dado frutos positivos y muestra de ello es el crecimiento
económico que nuestro país ha mostrado en la
última década, sumado a ello la victoria que se
tuvo al frenar el narcotráfico y el terrorismo, dos
flagelos que han hecho mucho daño a nuestro
país.

Bibliografía

1. ÁLVAREZ CONDE Enrique. Curso de
Derecho Constitucional, volumen I, Cuarta edición,
Editorial Tecnos, Madrid 2004.
2. BERNALES BALLESTEROS Enrique. La
Constitución de 1993 análisis comparado. Quinta
edición Editora ROA, Lima 1999.
3. CHANAME ORBE Raúl. Diccionario de
Derecho Constitucional, Editorial Adrus, Séptima
Edición. Arequipa 2010.
4. GUASTINI Ricardo. Estudios de
Teoría Constitucional, Universidad
Autónoma de México, Primera Edición,
México 2001.

Autor:

Percy Quiroz N.

[1] Compilado de GUASTINI Ricardo. Estudios
de Teoría Constitucional, p. 186 a 195.

[2] Tácitos, sobrentendidos.

[3] Compilado de CHANAME ORBE Raúl.
Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Adrus,
Séptima Edición. Arequipa 2010, p. 250 y ss.

[4] BERNALES BALLESTEROS Enrique. La
Constitución de 1993 análisis comparado. Quinta
edición Editora ROA, Lima 1999, p. 885 y ss.

[5] LOEWENSTEIN Karl. Teoría de la
Constitución; en BERNALES BALLESTEROS Enrique. La
Constitución de 1993 análisis comparado.