I.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo se encuentra dividido en dos partes
fundamentales que se refieren, la primera, a las diferentes
teorías del fin de la sanción penal y la segunda
que consiste en un desarrollo somero de la pena de muerte,
haciéndose hincapié en el Ordenamiento
Jurídico Argentino, que es el que nos toca
analizar.
En cuanto a la primera parte, hacemos una
brevísima aclaración, referida a que todos los
autores que citamos, de una u otra manera, siempre terminan
integrando, en su mayoría, los tres elementos esenciales
de la finalidad de la pena como son la retribución, la
prevención general y la prevención
especial.
Estos ingredientes, casi nunca están excluidos
por completo en todas las teorías que desarrollamos, es
por esto que la clasificación que se hace, ya sea
encasillándolos en una postura o en otra, tiene, como toda
clasificación una alta cuota de arbitrariedad y
reduccionismo, que resulta, sin embargo, indispensable para la
actividad del conocimiento humano.
Es en base a lo que expresamos en el párrafo
anterior es que ubicamos a los distintos autores que aquí
citamos en una o en otra teoría, basándonos, en
parte, para ello en las convenciones científicas
dominantes y, por otro lado, en nuestro humilde criterio que
surge de la lectura de sus obras.
En relación con la segunda fase de este trabajo,
en cuanto al fundamento de la pena de muerte, hemos considerado
de utilidad el hecho de transcribir las citas completas de los
diferentes pensadores referidos, los que son mencionados en la
mayoría de trabajos científicos que se realizan en
la materia; debido a que entendemos que es la mejor forma de
comprender cabalmente el sentido de sus bases y
afirmaciones.
El hecho de citar un párrafo u otro comporta,
necesariamente, el ejercicio de la actividad interpretativa
previa; sin embargo, en este caso, la cita directa
permitirá al lector tomar contacto en modo más
inmediato con la profundidad del pensamiento del autor referido
y, quizás, despertar el interés por la lectura
completa de las obras de los diversos pensadores a las que en
nuestra exposición, brevemente, abordamos.
II.
TEORÍAS DE LA PENA.
II.1. TESIS ABSOLUTAS.
Las tesis absolutistas postulan que la punición
penal gira en torno a una idea central y que esta idea representa
el fin único de la pena. Dentro de las principales
corrientes de pensamiento absolutistas –no necesariamente
totalitaristas o autoritarias- encontramos:
II.1.1. Teorías del fundamento
retributivo de la pena.
Estas posiciones se basan en la concepción de la
pena como un fin en sí mismo, que en general se identifica
con la retribución del mal que proporciona el Derecho a
causa del obrar injusto del sujeto.
Las corrientes absolutistas representan los intentos
más antiguos del hombre por dar una justificación
racional al fenómeno de la pena y estos esfuerzos
hallaron, en la antigüedad, su respuesta más acabada
en la retribución.
La palabra retribución es un término que
proviene del latín –retributio- que se encuentra
compuesto por el adverbio latino "retro" –hacia
atrás, al revés- y el verbo "tribuere"
–atribuir, conceder-. Retributio en latín no
sólo significa pagar a cambio o compensar, sino
también dar una respuesta.
De lo afirmado en el párrafo anterior deviene que
retribución, según su raíz, significa algo
muy parecido a "pagar con algo igual a lo dado".
En los ordenamientos jurídicos primitivos, aunque
no aparezca de manera expresa, surge la retribución como
el fundamento de la sanción penal a través de la
"ley del talión", ya que la misma expresión
"talión" es un vocablo, también de origen latino,
que viene de talis (genitivo: tale), que significa semejante o de
igual naturaleza, es por esto que "ley del talión"
implica, en cierta forma, -al igual que retributio- infligir
institucionalmente un castigo igual a la ofensa perpetrada por el
reo.
El talión es una constante en los ordenamientos
jurídicos de los pueblos originarios y, como dijimos,
primer fundamento y medida de la pena; tal es así que lo
encontramos ya en el Código de Hammurabi -1.692 a.C.-, que
dice por ejemplo: " Si un hombre libre vació el ojo
del hijo de un hombre libre, se vaciará su ojo" o
"Si un hombre libre arrancó un diente a otro hombre
libre, su igual, se le arrancará un diente"1 o en las
Leyes de Moisés -1250 a.C., aproximadamente-2, como
así también en la célebre Ley de las XII
Tablas del Ordenamiento Jurídico Romano3.
Entre los incontables defensores de la tesis retributiva
encontramos, por ejemplo, a Kant, para quién la
pena no puede nunca emplearse como un simple medio para el
bien de otro –ni de la víctima, ni del culpable, ni
de la sociedad– sino que se aplica al culpable por la sola
razón que ha delinquido, esto se debe a que, para
Kant, jamás un hombre puede ser tomado como instrumento o
medio de los designios de otro4.
Este filósofo es un gran crítico del
utilitarismo y del proverbio fariseo que expresa: "mas vale
la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo un
pueblo", porque,
según su criterio, esto implica
desconocer el principio de justicia retributiva y, cuando la
justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de
ser sobre la tierra5.
En atención al fundamento retributivo de la pena,
Kant se manifiesta partidario de la ley del talión,
que resulta del principio de igualdad pesado en la balanza de la
justicia – el mal que haces a otro te lo haces a ti
mismo-6.
Otro defensor de la tesis absoluta retribucionista es
Hegel quien afirma que, para que el Derecho sea justo, no
puede representarse bajo la forma de venganza, puesto que el
valor que lesiona el delito es, fundamentalmente, "lo
universal".
Es por lo dicho que la pena funciona como una
verdadera conciliación universal del Derecho consigo
mismo, desde el punto de vista objetivo, como
avenencia de la ley consigo misma –negación
de la negación que implica el delito, para reafirmarse
como válida- y, desde el punto de vista subjetivo,
al delincuente mismo le permite reconciliarse con su
yo, porque recibe la justicia expresada en la pena –se
amiga de nuevo con la ley recibiendo la satisfacción de la
justicia-7.
Hegel, como ya vimos, afirma que la
superación del delito es el castigo, el cual representa
"la vulneración de la vulneración"; ahora
bien, este castigo, para ser justo, debe fundarse en un concepto
de igualdad, pero no meramente externa como el
talión –o como defiende Kant, que al delincuente
le tiene que pasar lo mismo que hizo-, sino una igualdad
cualitativa y cuantitativa, teniendo en cuenta el grado de la
ofensa. 8 No corresponde pagar hurto con hurto,
solución que se da si nos atenemos a un concepto externo y
superficial de igualdad; sino que el delito debe ser medido en
su grado de afectación al valor y, en base a esta
operación, se pueden aplicar sanciones de "naturaleza
heterogénea" como la cárcel o la multa al que, por
ejemplo, roba.
La función de comparar y medir la ofensa o
vulneración con el tipo de pena y monto de la misma
–aproximar la igualdad, conectando delito y castigo, para
que este último no sea arbitrario- corresponde al
intelecto –que se representa a través de una
justicia de naturaleza no vindicativa, sino punitiva, esto es
emancipada del interés y de la accidentalidad del
poder-.9
II.1.2. Teoría de la pena como
confirmación de la realidad de la norma.
Esta otra corriente absolutista se encuentra sostenida
por Günther Jakobs, quien refiere que el único
fundamento decisivo de la pena consiste en que esta representa el
soporte del "esquema válido públicamente", esto
significa el mantenimiento de determinada configuración
social, que se ve amenazada con el comportamiento del
delincuente. Sin tenerse en cuenta esta configuración,
refiere el autor, en modo absoluto, no puede fundamentarse la
pena pública.10
Para aclarar este concepto, Jakobs refiere, en primer
término, que en el Derecho no se concibe al individuo
como tal –quién obra en función de su
satisfacción e insatisfacción-; sino que se
habla de persona –como sujeto potencialmente titular de
derechos y de obligaciones-11.
El status de persona supone el rol de ésta de
fidelidad u obediencia al Derecho, entonces, para que haya
persona se deben dar dos condiciones: a) el
comportamiento ha de estar regido por normas y, b) la
conducta de la persona debe resultar adecuada a la
norma.12
El comportamiento contrario a la norma pone
en duda el carácter real de la sociedad
–muestra lo opuesto de ésta-, puesto que
defrauda la expectativa de fidelidad al Derecho que sobre
él pesa, de acuerdo a su status de persona real. La
conducta del infractor comunica: ¡Esto no es una
sociedad!13
En atención a lo referido es que
aparece la pena que margina el significado de la
expresión del infractor, impugnándola como
naturaleza y acomodándola como contradicción,
reafirmando así la vigencia del Derecho y de la Sociedad
–el infractor no tiene razón, aquí sí
hay sociedad-
Con la pena, la sociedad mantiene la condición de
persona del infractor, pero le priva de los medios de
interacción, postulando como irreal el significado de su
conducta
–para la sociedad esa conducta no es
determinante-.
La violencia de la pena se encuentra
fundamentada por el hecho de que el infractor,
con su comportamiento, no sólo ha
significado algo en el campo de lo
meramente
simbólico –aquí
bastaría con negar la afirmación, con un acto
solemne por ejemplo-, sino que ha configurado algo –
ha objetivado la afirmación en el mundo externo, por
ejemplo, matando o robando-; es por esto que la sociedad, a
los fines de anular los efectos comunicativos de la conducta del
delincuente, con la pena debe contraponer una
configuración definitiva14; es decir una
sanción en el mundo exterior, como podría ser, por
ejemplo, enviando al delincuente a prisión.
La pena, para Jakobs, no tiene como fin ni la
retribución, ni la intimidación, ni la
reeducación ni la reinserción social del
delincuente; es más, la pena no tiene un fin
determinado, sino que constituye en sí misma un fin, que
es la constatación de la realidad de la sociedad sin
cambios15.
II.1.3. Teoría de Carrara
–la pena como defensa del Derecho-.
Francesco Carrara afirma que el fin de la pena no
consiste en que se haga justicia ni en que el culpable sea
vengado, ni en que el daño sea resarcido, como así
tampoco en que se amedrenten los ciudadanos o en que el
delincuente expíe su delito u obtenga su enmienda; sino
que la finalidad de la sanción penal consiste en el
restablecimiento del orden externo de la
sociedad16.
El delito cometido infunde un temor en la sociedad que
consiste en que, si al delincuente se lo deja impune, éste
puede llegar a cometer un nuevo delito y, aún más,
que otros, envalentonados por la impunidad del primer sujeto,
pueden llegar a seguir su ejemplo.
Esto genera una desconfianza de los ciudadanos en la
protección de la ley, disminuyendo, a su vez la
opinión de los mismos en la propia
seguridad.
Es entonces cuando actúa el Derecho Penal
castigando al delincuente y reestableciendo el orden
amenazado.
La pena implica, en sí misma, una
reparación que sirve para: a) corregir al
culpable, b) estimular a los buenos y c) advertir a
los mal inclinados. Sin embargo, Carrara afirma expresamente:
"Pero este concepto difiere grandemente del concepto puro de
la enmienda y del concepto de amedrentamiento. Una cosa es
inducir a un culpable a no delinquir más, y otra cosa es
pretender hacerlo bueno interiormente. Una cosa es recordar a los
mal inclinados que la ley cumple sus amenazas, y otra cosa es
esparcir el terror en las almas. El temor y la enmienda
están implícitos en la acción moral de la
pena; pero si se quiere hacer de ellos un fin especial,
ésta se desnaturaliza, y se conduce a aberraciones al
magisterio punitivo"17.
Para Carrara, la sociedad surge como una
institución destinada a preservar los derechos del hombre
–no a la inversa-, es por esto que aclara que defensa
del Derecho, no implica, necesariamente, defensa de la sociedad
como entidad en sí misma.
Debido a que el hombre posee derechos por naturaleza,
para hacerlos respetar por todos es que se necesita de la
coacción y de la pena, atento a que "El derecho
cuya observancia y respeto pudiese todo hombre negar según
su propio arbitrio, ya no sería un derecho; sería
un beneficio arbitrario"18.
El Derecho, de acuerdo a este punto de vista, es
esencialmente libertad, la cual es necesaria para el pleno
desarrollo del ser humano y, en atención a que las fuerzas
de un individuo aislado no son suficientes para asegurar la
defensa de sus derechos, es que se confía la tutela de los
mismos a la sociedad, la cual habrá de recurrir a la pena,
de ser necesario, pero siempre dentro de los límites de la
necesidad de restauración del orden jurídico y de
los derechos que corresponden también al autor del delito,
los que no pueden ser jamás desconocidos por el Estado en
su función punitiva.19
II.2. TESIS RELATIVAS.
Las teorías relativas de la pena, a diferencia de
las tesis absolutas, no consideran a la pena como un fin en
sí; sino que establecen a la sanción como un
medio adecuado para lograr otro tipo de objetivos de
política criminal, como puede ser la evitación
de la comisión de nuevos delitos por parte de los miembros
de la comunidad o la readaptación social del
delincuente.
Entre las teorías relativas de la
pena tradicionales se encuentran las siguientes:
II.2.1. Teoría de la
Prevención General.
La prevención general, como dijimos, no ve a la
pena como fin, sino como un medio a través del cual el
Derecho lanza una advertencia, no al delincuente, sino al
conjunto de la sociedad a los fines de evitar que se cometa el
delito.
Estimo que incurren en injusticia los autores que
atribuyen esta tesis, en modo exclusivo, a la obra de Paul Johann
Anselm Von Feuerbach (1775-1833), considerado el padre de la
moderna ciencia del Derecho penal alemán, debido a que la
función preventivo-general de la pena ya había sido
contemplada, entre otros, por Montesquieu (1689-1755) quien
expresa que la sanción penal tiene como finalidad esencial
impactar en la conciencia del ciudadano infundiendo temor, a los
fines de evitar el delito20, como así también por
el Marqués de Beccaria21.
Sin embargo, no podemos dejar de coincidir con Roxin,
quien expresa que en Feuerbach la prevención general se
encuentra desarrollada en forma más eficaz y estructurada
que en la obra de sus predecesores22.
Feuerbach comienza diciendo que el delito:
"contradice el objetivo del Estado, o sea, que en el Estado
no tenga lugar ninguna lesión jurídica. Por ende el
Estado tiene el derecho y el deber de hallar institutos mediante
los cuales se impidan las lesiones
jurídicas"23.
El autor alemán continúa su silogismo
diciendo que el mal conminado por una ley del Estado e infligido
en virtud de esa ley es la pena. El objetivo y fundamento
efectivo de la conminación legal de la pena es la
intimidación general de los ciudadanos24.
Es por esto que, para este autor, la sanción
penal: "..no tiene ni por objeto ni por fundamento
jurídico: I) La prevención contra futuras
contravenciones de un injuriante en particular, porque eso no
seria pena, en razón de que no se observa ningún
fundamento jurídico para una anticipación
semejante; II) Ninguna retribución moral, porque
ésta pertenece al ámbito de lo ético y no al
del orden jurídico, aparte de ser físicamente
imposible; III) Ninguna clase de intimidación mediata de
otro a través de los sufrimientos inferidos al malhechor,
porque no hay ningún tipo de derecho para ello; IV)
Ningún mejoramiento moral, porque éste sería
el objetivo de la expiación, pero no de la
pena"25.
De las exigencias de la pena como medio
preventivo-general se derivan tres principios, según el
autor, que son: a) toda imposición de pena presupone una
ley penal
–nullum crimen sine lege-; b) la imposición
de una pena está subordinada a la existencia de una
acción conminada –nulla poena sine crimine- y c) el
presupuesto legal o hecho legalmente conminado está
condicionado por la pena legal –nullum crimen sine poena
legali-. Estos tres principios se combinan y significan que el
mal, como consecuencia jurídica necesaria, se
vinculará mediante la ley a una lesión
jurídica determinada26.
En la prevención general se
pueden distinguir tres fines y efectos distintos:
El efecto aprendizaje: motivado
social-pedagógicamente;
El ejercicio de la confianza en el
Derecho: que da la intervención del Estado en la
sanción del autor del injusto –el ciudadano ve que
el Derecho se aplica-;
La pacificación: la
conciencia general se tranquiliza en virtud de la pena aplicada
al autor y considera resuelto el conflicto con el agente del
delito27
Afirma Roxin, con toda justicia, que la teoría de
la prevención general se diferencia claramente, desde el
punto de vista ideológico, de la teoría de la
retribución, debido a que la "prevención" tiende a
la evitación de delitos y está orientada, a
diferencia de la tesis retributiva, a la función de
protección del Derecho Penal28.
La prevención general incide, asimismo, en la
aplicación de la pena, lo que implica que la necesidad
preventiva debe ser valorada, junto con la culpabilidad en el
momento de determinación de la sanción.
La controversia que se presenta con respecto a lo
afirmado en el párrafo anterior consiste en fijar hasta
qué punto corresponde aplicar una pena inferior a la que
corresponde al grado de culpabilidad.
Roxin afirma que el ordenamiento
jurídico permite imponer una pena inferior al grado de
culpabilidad hasta el límite de lo indispensable para la
defensa del mismo, cuando la imposición de una pena
correspondiente a la culpabilidad pueda tener un efecto
claramente contrario a la socialización29.
II.2.2. Teoría de la
Prevención Especial.
La tesis preventivo-especial se refiere a la
función resocializadora de la sanción penal, a
diferencia de la tesis preventivo-general que se dirige al
conjunto de la sociedad –a la generalidad-, esta postura
orienta la finalidad punitiva hacia la persona que ha cometido el
delito.
Las ideas del fin preventivo-especial de la pena son de
raigambre antiquísima en la conciencia de la humanidad y
han sido sostenidas, entre otros, por el mismísimo
Platón.
Es muy común encontrar, entre los trabajos que
abordan la teoría de la pena, la cita del
"Protágoras", en el cual el filósofo griego pone en
boca del sofista la siguiente frase: "Es tan cierto,
Sócrates, que si quieres tomar el trabajo de examinar lo
que significa esta expresión: castigar a los malos, la
fuerza que tiene y el fin que nos proponemos con este castigo;
esto sólo basta para probarte que los hombres están
persuadidos de que la virtud puede ser adquirida. Porque nadie
castiga á un hombre malo sólo porque ha sido malo,
a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para
saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón,
castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que
lo que ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que
puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de
ejemplo a los demás su castigo"30.
La teoría de la prevención especial fue
introducida en la ciencia penal moderna, a mediados del siglo
XIX, de la mano del Positivismo Criminológico Italiano
– Lombroso, Garofalo y Ferri-, del Correccionalismo
Alemán –Carlos Eduardo Augusto Roeder- y
Español –Pedro García Dorado
Montero-.
Sin embargo, podemos citar a Franz Von Liszt
(1851-1919) como el portavoz de esta corriente doctrinaria de la
teoría de la pena.
Para el citado autor, la idea de fin que engendra la
fuerza del Derecho se encuentra presente también en la
pena y esta segunda tiene como finalidad la adaptación
(Anspassung) o segregación (Ausscheidung)
del delincuente31.
El Derecho, por su definición, no es sólo
un orden de paz, sino que representa también un orden de
lucha –kampfordnung– y, para cumplir su fin
necesita de la fuerza que doblega las resistencias de las
voluntades individuales, esto es la coacción –
Zwang– que se manifiesta: a) como cumplimiento
por la fuerza; b) como restablecimiento del orden
perturbado y c) como castigo a la
desobediencia32.
La pena actúa sobre el lesionado a quién
le brinda la satisfacción de la punición del autor
y "..sobre el criminal mismo (PREVENCIÓN ESPECIAL).
Según el contenido y extensión del mal penal
(Strafübel) puede variar la completa gravedad del efecto
(Schwergewicht der Wirkung) producido sobre el delincuente por la
ejecución de la pena."33.
La misión de la pena puede tender: a) a
readaptar el delincuente a la sociedad (adaptación
artificial), transformándolo en un miembro útil
para la comunidad, fortificando en él las representaciones
que frenan los malos instintos o b) a suprimir, perpertua o
temporalmente, al criminal que ha llegado a ser inútil
a la comunidad, la posibilidad física de cometer nuevos
crímenes, separándole de la sociedad
(selección artificial).34
La sanción penal tiene tres
funciones esenciales:
Corrección: de los
delincuentes que la necesiten y sean capaces de
ella;
Intimidación: de los
delincuentes que no necesitan corrección;
Neutralización: de los
delincuentes no susceptibles de corrección –los
irrecuperables-35.
La propuesta resocializadora responde a la necesidad
ineludible de todo esquema penal que representa la
readaptación social del delincuente.
Coincidimos, en una parte importante, con la
opinión de Silva Sánchez cuando expresa que la idea
de readaptación responde, en la actualidad, a la
convicción generalizada, postulándose, como prueba
de ello, el hecho de que, a medida que se han ido imponiendo las
tesis humanitaristas en el ámbito penal, la idea de
resocialización ha ido pasando a ocupar un lugar
preeminente en la discusión de los fines de la pena,
mientras que la prevención y la inocuización se
consideran como cosas del pasado.36
II.3. TESIS MIXTAS.
Estas posiciones doctrinarias se basan en
la combinación de las teorías que acabamos de citar
y se clasifican, a título general en:
II.3.1. Teorías Unificadoras
Retributivas.
Esta corriente considera que tanto la
retribución, como la prevención general y especial
son fines inseparables de la pena.
Contrario a lo que la mayoría de los
autores considera, estimo que podría incluirse
a
Jeremy Bentham como uno de los representantes de estas
ideas.
Decimos esto, porque, si bien Bentham da preeminencia a
la prevención general del la pena, sostiene que, ante la
posibilidad de comisión de un hecho ilícito, dos
son los objetivos fundamentales perseguidos por el legislador: a)
evitar el peligro del evento dañoso en el futuro y b)
compensar el daño que ya se ha infringido.
La prevención se divide, para este
autor, en dos clases:
General –general
prevention-: que se aplica a todos los miembros de la
sociedad, sin ninguna excepción y;
Especial o Particular
–particular prevention-: es aquella que
está dirigida al propio delincuente37.
Sin embargo, el esquema de la finalidad de la pena no
queda completo con la prevención en sus dos fases, sino
que falta la retribución, que se manifiesta en el mal
que debe recibir el delincuente, el cual debe estar en estricta
proporción con aquel que éste ha
causado.
Si bien es cierto, como dijimos, que Bentham afirma
que la prevención general debe ser el principal fin de la
pena, como así también su real
justificación38, lo que coloca, a nuestro entender, a este
autor en una "teoría mixta", además de lo dicho, es
el hecho que establece, además de las condiciones de
prevención general, como requisitos ineludibles de la
pena la "analogía" de la misma: es decir que debe estar en
relación directa la gravedad de la sanción penal
con la del delito cometido por el agente
–retribución-39 junto con la posibilidad de
que la pena pueda servir para enmienda del delincuente
–prevención especial-.
II.3.2. Teorías de la
Unificación Preventiva.
Quienes defienden esta tesis sostienen que el fin de la
pena surge de la fusión de la prevención general
junto con la especial; puesto que la finalidad esencial de la
sanción penal es la de evitar el delito, ya sea desde el
punto de vista de la comunidad en general, disuadiendo a los
ciudadanos a través de la conminación de la misma,
como desde el punto de vista del delincuente, a través del
proceso de resocialización de éste.
Dentro de los autores que defienden esta tesis se
encuentra Claus Roxin, quien afirma que la función
esencial del Derecho Penal es la de asegurar una convivencia
pacífica y que el camino por medio del cual puede lograrse
esta meta es a través de la influencia individual de la
pena ejercida sobre el delincuente –prevención
especial- o sobre todos los miembros de la comunidad
–prevención general-, y, mejor aun, mediante ambos a
la vez40.
Refiere este autor que, si la pena tiene una
finalidad esencialmente preventiva, no puede fundarse para su
imposición sólo en la culpabilidad del autor
–retribución-, sino que tiene que ser necesaria
desde el punto de vista preventivo, agregando que la
interpretación teleológica tiene que considerar
siempre el punto de necesidad de la pena; puesto que, si ni desde
el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto de vista
general existe una necesidad de castigo, la pena carece de
justificación teórica, no tiene ninguna
legitimación social y no debe imponerse. 41
III. LA PENA DE
MUERTE.
El origen de la pena capital puede
rastrearse en el nacimiento del Derecho mismo.
En un trabajo anterior, en donde comparamos someramente
los ordenamientos jurídicos de los pueblos originarios,
pusimos de manifiesto, cómo el último suplicio
aparece como la consecuencia principal establecida para la
mayoría de los delitos en la etapa primitiva del Derecho y
que esto es así, debido a que la evolución del
fenómeno jurídico va, necesariamente,
acompañada de la mano de la evolución social y
cultural de los pueblos42.
Es por la antigüedad de esta medida que es
incontable la cantidad de pensadores, de todos los tiempos y
culturas, que se ocuparon de este tema puesto que, a medida que
los diversos paradigmas sociedades comienzan a "perfeccionarse" y
hacerse más complejos en su sistema de valores, es cuando
se impone, en el fenómeno jurídico, la
dulcificación de las penas y es en ese preciso momento
cuando, la pena de muerte, que otrora fuera asimilada como una
consecuencia "natural" del delito, comienza a necesitar de una
"justificación", debido a que la calamidad de esta
sanción empieza a ser cuestionada por el esquema
axiológico de la época.
Los debates acerca de la legitimidad de la pena de
muerte han existido desde muy antiguo y aun hoy subsisten, a
pesar de la tendencia abolicionista dominante. Es por esto que,
como dijimos al comienzo, al ser incontable la cantidad de mentes
prodigiosas que se ocuparon del tema, no es la intención
de este trabajo la de exponer todas las posiciones en su
profundidad –tarea titánica e imposible-, sino la de
citar algunas opiniones de peso, tanto a favor como en contra de
esta medida extrema, que se han dado a través del decurso
de los tiempos.
III.1. POSICIONES A
FAVOR.
Dentro de los sostenedores de la legitimidad de la pena
capital podemos encontrar a Platón, quien, cuando
se refiere al fin de la pena expresa: "El de enseñar
por medio de la ley al autor de la injusticia, sea grande
ó pequeña, y precisarle á no cometer con
propósito deliberado semejantes faltas, ó por lo
menos á cometerlas pocas veces, exigiendo de todas maneras
la reparación del daño. Todo cuanto haga inspirar a
los hombres una aversión á la injusticia, hacer que
amen, ó por lo menos que no aborrezcan, la equidad,
valiéndose para ello de hechos ó de palabras, del
placer ó del dolor, de los honores ó de la infamia,
de las multas pecuniarias ó de las recompensas, todo esto
no puede menos de ser la obra de las más bellas leyes.
Pero si el legislador observa que el enfermo es incurable,
¿qué ley y qué pena dictará contra
él? Como sabe que para esta clase de personas la vida no
es el estado más ventajoso, y que con su muerte
proporcionan una doble utilidad á los demás, puesto
que para estos es un ejemplo que los aparta de obrar mal, y se
purga al mismo tiempo la república de los peores
súbditos, no puede dispensarse de imponer la pena de
muerte para esta clase de crímenes y de criminales; pero
fuera de este caso no debe de usar este
remedio"43.
Con otros fundamentos, pero en este mismo orden de
ideas, se encuentra Tomás de Aquino, que respecto
de la legitimidad de aplicar la pena capital afirma: "Debe
decirse que, según se ha visto, es lícito matar a
los animales brutos en cuanto se ordenan naturalmente para el uso
de los hombres, como lo imperfecto se ordena a lo perfecto. Y
toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto. Y
por esto, toda parte existe naturalmente por causa del todo. Por
esto vemos que si es conveniente a la salud de todo el cuerpo
humano la amputación de un miembro, por ejemplo, cuando
está podrido o puede inficcionar a los demás
miembros, es amputado laudable y saludablemente. Mas cada persona
singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo. Y
por lo tanto, si un hombre es peligroso a la sociedad y la
corrompe por algún pecado, laudable y saludablemente se le
quita la vida por la conservación del bien
común"44.
Rousseau, en su obra más célebre refiere
al respecto: "El contrato social tiene como finalidad la
conservación de los contratantes. Quien quiere el fin
quiere también los medios, y estos medios son inseparables
de algunos riesgos e incluso de algunas pérdidas. Quien
quiere conservar su vida a costa de los demás, debe darla
también por ellos cuando sea preciso. Ahora bien, el
ciudadano ya no es juez del peligro al que la ley quiere que se
exponga, y cuando el príncipe le ha dicho: "Es conveniente
para el Estado que mueras", él debe morir; ya que
sólo con esta condición ha vivido seguro hasta
entonces, y ya que su vida no es sólo un beneficio de la
naturaleza sino un don condicional del Estado..La pena de muerte
impuesta a los criminales puede ser considerada casi bajo el
mismo punto de vista: para no ser víctimas de un asesino
aceptamos morir si nos convertimos en uno de
ellos.."45.
Kant, aprueba también la aplicación
de la pena de muerte; pero basándose para ello en un
fundamento estrictamente retributivo de la sanción; es
así que el filósofo de Königsberg escribe:
"..Si, por el contrario, el criminal ha cometido una muerte,
él también debe morir. No hay ninguna identidad
entre una vida llena de trabajo y la muerte; por consiguiente
ninguna igualdad entre el crimen y la pena más que la
muerte del culpable; pero por su muerte pronunciada en justicia y
separada de toda clase de malos tratamientos que pudieran hacer
horrible la naturaleza humana en el paciente. Hay más, es
que, si la sociedad civil llegase a disolverse por el
consentimiento de todos sus miembros, como si por ejemplo, un
pueblo que habitase una isla, si decidiese abandonarla y á
dispersarse, el último asesino detenido en una
prisión, debería ser muerto antes de esta
disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su
crimen, y que el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo
que descuidase imponer el castigo; porque entonces podría
ser considerado como cómplice de esta violación
pública de la justicia. " 46
Otro defensor de la pena de muerte se encuentra en la
figura de Hegel quien, respondiendo a la objeción
de Beccaria acerca de que el estado no tiene derecho de
aplicarla, contesta que el Estado no es un contrato y que su
fundamento principal no consiste en la preservación de la
vida y la propiedad de los individuos, sino que el Estado
representa lo más elevado y, por ello, se encuentra
legitimado a privar a los ciudadanos, de llegar a ser necesario,
de estos dos preciados bienes47.
Jeremy Bentham, adversario de la brutalidad e
inutilidad de este tipo de sanción, luego de hacer una
profunda y sesuda crítica acerca de la legitimidad de la
aplicación de la pena máxima, termina
aceptándola como un mal de la época en la que le
tocó vivir expresándose con los siguientes
conceptos: ".. Si, a pesar de las razones brindadas, que
parecen ser concluyentes, se decide mantener la vigencia de la
pena de muerte, en consideración de los efectos que
produce in terrorum, su aplicación debe estar confinada a
los delitos que afectan fuertemente a la sensibilidad social
–para homicidios, acompañados de circunstancias
agravantes, especialmente cuando su efecto puede redundar en la
aniquilación de muchas vidas, y en aquellos casos en los
cuales asumir el más trágico aspecto de la pena,
puede ser el remedio más seguro, evitando, en la medida de
lo posible, recurrir a complicados tormentos".48
III.2. TESIS
ABOLICIONISTAS.
En contra de la pena de muerte se han alzado
también innumerables e ilustrísimas opiniones de
autores, que en su mayoría, provienen desde el iluminismo
del siglo XVIII hasta la actualidad.
El marqués de Beccaria, en cierta forma,
es considerado el gran precursor del movimiento
abolicionista.
Este autor, retomando el argumento de Montesquieu49
repudia la idea de la legitimidad de la pena capital en los
siguientes términos: "Esta inútil prodigalidad
de suplicios, que nunca ha conseguido hacer mejores a los
hombres, me ha obligado a examinar si es la muerte verdaderamente
útil y justa en un gobierno bien
organizado.
¿Qué derecho pueden atribuirse
éstos para despedazar a sus semejantes? Por cierto, no el
que resulta de la soberanía de las leyes. ¿Son
estas más que una suma de cortas porciones de libertad de
cada uno, que representan la voluntad general como agregado de
las particulares? ¿Quién es aquel que ha querido
dejar a los otros hombres el arbitrio de hacerlo morir?
¿Cómo puede decirse que en el más corto
sacrificio de la libertad de cada particular se halla
aquél de la vida, grandísimo entre todos los
bienes?. Y si fue así hecho este sacrificio
¿cómo se concuerda tal principio con el otro, en
que se afirma que el hombre no es dueño de matarse?
Debía de serlo, si es que pudo dar a otro, o a la sociedad
entera, este dominio..No es, pues, la pena de muerte derecho,
cuando tengo demostrado que no puede serlo: es sólo una
guerra de la Nación contra un ciudadano, porque juzga
útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si
demostrase que la pena de muerte no útil ni necesaria,
habré vencido la causa en favor de la
humanidad"50.
Sin embargo Beccaria, al igual que Bentham
o Carrara y todas las grandes y prodigiosas mentes que
abogaron en contra de la pena de muerte y la humanización
de las sanciones, fueron hijos de su tiempo y es por esto que se
abrió, casi como una necesidad de la época y muy a
pesar de estos autores, también el espacio para la
excepción, admitiéndose –como en el caso de
Beccaria- la sanción capital para los casos en los que el
ciudadano, aún estando preso, tenga tanta influencia que
pueda hacer estallar una revolución peligrosa para el
conjunto de la sociedad y en circunstancias de estado de
anarquía.51
Otros autores, como Voltaire, se alzaron en
contra de la pena de muerte, manifestando su absoluta ineptitud,
expresando que un hombre ahorcado no es útil para nada y
que, si realmente se quiere hacer redundar la pena en provecho de
la sociedad, es conveniente mutar la pena capital por el trabajo
forzado52.
Voltaire no sólo ve en contra de esta medida un
fundamento "utilitario", sino que además expresa: "La
espada de la justicia está en nuestras manos, pero debemos
más a menudo quitarle filo que afilarla. Se lleva
envainada delante de los Reyes, para darnos a entender que
debemos sacarla rara vez..Se han visto jueces, que no gustaban
más que de hacer derramar sangre..Semejantes hombres no
habían nacido para ser magistrados; la naturaleza les
había destinado a ser verdugos"53.
Las tesis abolicionistas encontraron también en
Gustav Radbuch un fuerte defensor, quien se refiere a la
pena de muerte en los siguientes términos: "En la pena
de muerte es donde ofrece el Derecho Penal su aspecto más
impresionante. La pena de muerte vierte sobre los demás
castigos algo de su impresión terrorífica, hace que
también ellos aparezcan aureolados de su cruel
sensación; de su olor a sangre; los convierte para la
opinión general en penas despiadadas, expiatorias, plenas
de angustia y tormento. Por esto no debe admitírsela de
ninguna manera dentro de un sistema de medidas educativas y de
seguridad".54
Francesco Carrara, como dijimos al comienzo de
este capítulo, se ocupó de aclarar su
posición acerca de la legitimidad del máximo
castigo con estas palabras: "Cierto es que cada página
escrita por mí hace imposible que en el ánimo nazca
la menor duda sobre la repugnancia de CARRARA hacia la pena de
muerte, de la cual he sido siempre opositor radical y absoluto; y
lo he sido, lo soy y lo seré mientras viva, no por motivos
de mera oportunidad, sino por el supremo principio de que la vida
humana es inviolable, salvo que medie un estado actual de
impostergable necesidad [..] Poned la hipótesis de un
homicida que obstinadamente declare y demuestre que quiere
perseverar en la matanza de sus propios semejantes, por lujuria
de sangre; creo muy bien que aun los más cálidos
secuaces de la doctrina de la enmienda no osarían negar a
la autoridad el derecho de impedir a aquél su perpetua
destrucción de la humanidad, teniéndolo
perpetuamente recluido y, no obstante que, frente a él,
tampoco sea posible admitir la legitimidad de la pena de muerte,
precisamente porque a la tutela jurídica le es suficiente
la reclusión"55.
Luigi Ferrajoli se manifiesta como un decidido
partidario de la tesis abolicionista por ilegitimidad de esta
extrema medida y comienza su argumentación de la siguiente
manera: "La historia de las penas es, sin duda más
horrenda en infamante para la humanidad que la propia historia de
los delitos: porque más despiadadas, y quizá
más numerosas, que las violencias producidas por los
delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras
el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y
obligada, la violencia infligida con la pena es siempre
programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente
a la fabulada función de defensa social, no es arriesgado
afirmar que el conjunto de penas conminadas en la historia ha
producido al género humano un coste de sangre, de vidas y
de padecimientos incomparablemente superior al producido por la
suma de todos los delitos"56.
Luego de esta genial introducción, Ferrajoli
refiere, como hemos visto someramente a lo largo de este trabajo,
que los argumentos a favor de la pena de muerte se han dado en
todas las épocas y han agrupado en sus filas a los
más notables representantes de las líneas
filosóficas más diversas entre sí. Estos
argumentos siempre han girado en torno a las ideas de justa
retribución, de intimidación, de defensa social, de
la idea de sociedad como organismo del que está bien
amputar el órgano infectado y las críticas a este
sistema también, mayoritariamente, han sido dirigidas a
rebatir estos fundamentos, cuando el arma principal de lucha en
contra de este castigo, de acuerdo al juicio de este autor y
criterio que ampliamente compartimos, debiera haber sido el
principio de inviolabilidad de la vida humana57.
Los argumentos utilitaristas en contra de la pena de
muerte siempre estarán sujetos a excepciones, como bien lo
hemos visto en el caso de Bentham y de Beccaria, mientras que el
único que no las admite, en el caso del ejercicio del
poder punitivo del estado, es aquel decisivo contra la
inhumanidad de las penas que no es, ni más ni menos, que
el principio moral de respeto a la persona humana58.
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