I. LA
TENTATIVA:
I.1.EL ITER CRIMINIS:
El iter criminis –camino o trayectoria del
delito– supone la investigación de las fases por las
que pasa el delito, desde la ideación al agotamiento. Todo
lo que ocurre desde que la idea nace en la mente del criminal
hasta el agotamiento del delito, esto es, todo lo que pasa desde
que la idea entra en él hasta el logro –o no- de sus
afanes.
El iter criminis consta de dos fases, las
cuales, a su vez se subdividen:
a) Fase interna –no punible-, que se
encuentra conformada por:
Ideación: surge la idea en
la cabeza del delincuente, puede abandonarla;
Deliberación: aquí ya comienza a
pensar los pro y los contra, puede rechazar la idea o
transformarse en;
Resolución: se decide a cometer el delito.
En esta etapa puede ponerse de acuerdo con otros para llevar
adelante la conducta ilícita.
b) Fase externa, compuesta
de:
Principio de exteriorización de la voluntad
hasta el momento de consumación o frustración
del delito: realiza la actividad para cometer el ilícito
(abarca los actos preparatorios y los actos ejecutivos).
Sólo los actos ejecutivos son, por principio,
punibles.
Consumación o frustración: donde el
efecto buscado ha sido realizado –se consuma- o no
–se frustra-. Punible.
I.2. CONCEPTO DE
TENTATIVA:
"Es la ejecución frustrada de una
determinación criminosa" (Impallomeni)
"Es un delito iniciado y no cumplido por
interrupción de la acción o por la
irrealización del resultado" (Giuseppe
Maggiore).
Sin embargo a estas definiciones no poseen todos los
elementos que nos brinda el concepto legal del artículo 42
del Código Penal que dice: "El que con el fin de
cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad".
La figura de la tentativa no constituye un delito
distinto e independiente, es, más bien una
ampliación de la imputación delictiva perfecta
–consumación- que cada delito representa.
I.3.FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA
TENTATIVA, TEORÍAS:
I.3.1.Tesis de la Peligrosidad del
Sujeto:
La tentativa es punible porque el delincuente, aunque no
consume el delito tentado, con su accionar criminal, ha revelado
su grado de peligrosidad social, fundamento último del
castigo de la norma penal.
Esta teoría es defendida por los
autores de la escuela Positivista Criminológica
Italiana.
Este fundamento de punibilidad es inaceptable de
acuerdo al "Principio de Culpabilidad" que expresa que
sólo puede aplicarse la pena cuando es posible
culpar al que la sufre del hecho que la motiva, que es el
sistema que sostiene nuestra Constitución
Nacional.
El Sistema Constitucional Argentino es incompatible con
una teoría de la peligrosidad que haga hincapié,
más que en la culpabilidad en concreto, en la peligrosidad
del sujeto, como condición previa y determinante del
fundamento de la pena –sería aplicar la
sanción a alguien por lo que "es" y no por lo que
"hizo"-.
I.3.2.Tesis Objetiva:
Para esta teoría el fundamento del castigo de la
tentativa es la puesta en peligro, con el accionar del autor,
del bien jurídico protegido.
Cuando se habla de bien jurídico protegido se
hace referencia al derecho que mira cada delito, aunque no se
cause daño alguno a ese derecho con dicha
infracción,
-como es el caso de los delitos de
peligro-.
Esta posición, desde el punto de vista
metodológico, es absolutamente compatible con todos los
esquemas doctrinarios, aun el subjetivismo más agudo que,
a fin de cuentas, debe terminar recurriendo, aunque en modo
elíptico, a la "puesta en peligro" del bien
jurídico para completar válidamente su
ecuación.
Esta es la tesis que defienden Carrara y
Nuñez, entre otros.
I.3.3.Tesis Subjetiva.
Esta postura tuvo mucha incidencia en la doctrina
alemana, respecto de ella se dice que: "En una tentativa no
consumada el delincuente activa su intención criminal al
igual que en un intento exitoso, por ello es que la tentativa no
consumada es punible, de
acuerdo con la teoría subjetiva. Sobre
todo porque los elementos subjetivos en el hecho tentado se
encuentran presentes de la misma manera que en el caso del delito
consumado, por ello considera la teoría subjetiva que
ambos son merecedores de castigo. En consecuencia, existe un pena
más leve si se trata de una tentativa inadecuada"1
–la negrita me pertenece-.
Esta teoría es, principalmente,
sostenida por los autores finalistas.
I.3.4. Teoría de la Impresión
–eindrucksthorie-:
En la doctrina alemana también se le llama
teoría mixta y el fundamento del castigo de la tentativa
reside en la impresión que causa en los miembros de
la comunidad la conducta del delincuente contraria a
Derecho.
Para esta teoría, el delito ataca o sacude la
confianza de la comunidad en la validez del sistema
jurídico y la sensación de seguridad
jurídica, trayendo como consecuencia que la paz social
pueda verse seriamente afectada2.
En la actualidad, en Alemania, ésta
es la tesis dominante.
I.3.5. Tesis de Zaffaroni –Temor del Derecho
por el Sujeto Pasivo-:
Como el Derecho Penal comporta un proyecto de
"autorrealización personal", el fundamento de la
punibilidad de la tentativa reside en el "temor" del Derecho,
porque la conducta delictiva afecte el plan de
autorrealización del sujeto pasivo.
En la tentativa, se da igual este "temor del Derecho"
que en el delito consumado, pero en una menor intensidad, debido
a que no se perpetró la finalidad del autor –
consumación-, por eso la tentativa debe ser castigada
más levemente.
I.4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
PUNIBLE: La tentativa consta de tres
elementos:
fin del autor de cometer un delito
determinado;
comienzo de ejecución;
no consumación por causas ajenas a su
voluntad.
I.4.1.Fin del Autor –Elemento
Subjetivo-:
Se habla sólo de DOLO y se excluye la
figura culposa de la tentativa;
El dolo está dirigido a la comisión de un
delito determinado-dolo directo-;
El elemento subjetivo no exige
premeditación, por lo tanto es compatible con
el
"dolo de ímpetu";
Se acepta en forma mayoritaria sólo el dolo
directo, y se excluye la posibilidad de tentativa cometida con
dolo indirecto o eventual –Zaffaroni acepta la
posibilidad del dolo eventual, cuando el delito así lo
admite3-.
I.4.2.Comienzo de
Ejecución:
Esta fórmula distingue los actos "preparatorios"
–impunes- de los "de ejecución"
que sí resultan punibles.
Actos preparatorios: es la etapa por la cual el
autor del delito realiza las investigaciones previas, se procura
de los materiales y despliega la conducta necesaria para llevar a
cabo los "actos ejecutivos" que son los que forman parte de la
tentativa punible. Los actos preparatorios se encuentran en
relación "indirecta" con el delito. Los actos
preparatorios son impunes.
Actos ejecutivos: Se encuentran en una
relación directa con el delito, son punibles, puesto que
constituyen el proceso ejecutivo de la tentativa.
Existen diferentes teorías para
conceptualizarlos, y las principales son:
1) Corriente: Formal –
objetiva.
Principales expositores: Ernest Von
Beling, Sebastián Soler.
Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza
con los actos ejecutivos. Se dice que opera la fórmula
"comienzo de ejecución" cuando se da inicio al
desarrollo de alguna de las hipótesis que prevé el
"nucleo del tipo" específico – por ejemplo:
robo (comenzar a ejercer violencia), estafa
(promover el error), etc.- no existe "tentativa", sino
"tentativas", habrá que estarse a cada delito
específico. Beling agrega los "complementos de
acción" que completan el concepto -fuerzas de la
naturaleza, 3ro inocente, 3ro. cómplice y la propia
conducta-.
2) Corriente: Material-objetiva.
Principales expositores: Frank, Mezger, Mayer y
Frías Caballero.
Comienzo de la tentativa: El primer criterio de
delimitación, al igual que la tesis formal-objetiva,
comienza por el tipo -mas este es insuficiente-. La
tentativa se extiende a aquellos actos en los que, sin ser
típicos, se "rompe el estado de paz del bien
jurídico protegido" -se lo comienza a poner en
peligro-. Este momento se determina de acuerdo a la
"naturaleza de las cosas" –fórmula de Frank-
o al "peligro inminente"; hay que estar a cada caso
concreto.
3) Corriente: Objetivista – individual
Principales expositores: Welzel, Zaffaroni,
Sancinetti
Comienzo de la tentativa: El límite de los
actos ejecutivos está dado por el tipo penal
específico -requisito objetivo junto con "plan del
autor" -requisito subjetivo. El comienzo de la
tentativa no es el comienzo de la acción típica,
sino que abarca aquellos actos, que, según el plan del
autor, son inmediatamente anteriores al inicio de
ejecución de las acciones típicas.
4) Corriente: Objetiva-subjetiva.
Principales expositores: Ricardo C.
Nuñez.
Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza
con los actos ejecutivos. Los actos ejecutivos poseen dos
elementos esenciales: a) material –idoneidad para
consumar el delito- y b) subjetivo -intención del
autor o ánimo de consumar-. El elemento material
exterioriza el intencional. En los actos preparatorios -impunes-,
las acciones exteriorizan un ánimo distinto
–disponer cosas o personas para que sirvan al efecto del
delito o desenvolver conductas tendientes a llevarlo a
cabo-.
Esta tesis "atiende al significado de los actos,
considera que hay comienzo de ejecución si el autor
realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad
delictiva"4.
El comienzo de ejecución no comprende sólo
los comportamientos típicos, en sentido propio; sino
también aquellos que, si bien no son adecuados por
sí mismos para consumar el delito, tienen una
conexión directa con la conducta típica y
demuestran la finalidad del autor de cometer un delito
determinado –se deduce del sentido de los
mismos-.
I.4.3. No consumación por
causas ajenas a la voluntad del autor:
Este tercer requisito está emparentado con el
artículo 43 del C.P. que contempla la impunidad de la
tentativa a través del desistimiento voluntario del
autor.
La involuntariedad del agente implica que la
consecución del fin pueda haberse malogrado
por:
Impedimentos objetivos: el resultado
no acaece por la acción de terceros, o de la victima, o de
la autoridad, o de razones fácticas –circunstancias
externas-; Impedimentos subjetivos: son aquellos que
operan moralmente en el autor
-autor de resultar mordido por el perro que
custodia la casa-.
Los impedimentos pueden conceptualizarse como todas
aquellas circunstancias objetivas o subjetivas extrañas a
la voluntad del autor que lo obligan a decidir la
interrupción o aborto de la acción delictiva o que
frustran su expectativa criminal.
I.5. IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA
–DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-:
El art. 43 del C.P. dice: "El autor de tentativa no
estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito".
El desistimiento implica cambio
definitivo de actitud respecto a la finalidad de consumar el
delito –no suspender la acción, por
ejemplo-;
El desistimiento debe ser voluntario
–no forzado por las circunstancias, producto de la voluntad
libre-;
No invalidan la voluntariedad del desistimiento el
"temor a la pena" –
obediencia al Derecho- o el escuchar un consejo –
no espontáneo-;
El desistimiento no implica necesariamente
arrepentimiento del autor.
El desistimiento voluntario es una
excusa absolutoria –el acto ha sido típico,
antijurídico y culpable, pero no es punible-;
Debe ser anterior a la consumación
–si el resultado típico se realizó, no opera
la excusa absolutoria, por ejemplo, si el herido por el disparo
ya falleció-;
El desistimiento favorece al instigador o al
cómplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de
la ejecución o evitado que el delito se consumase oi que
hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos
efectos.
I.6. PENA DE LA
TENTATIVA:
Se toma una escala penal "en abstracto" y es la que
correspondería al delito consumado de que se trate
disminuída en UN TERCIO EN SU MÍNIMO y LA
MITAD DE SU MÁXIMO.
Excepciones a este principio son:
Cuando para el delito consumado
correspondiere reclusión perpetua; la pena de la tentativa
será de quince a veinte años (art. 44
C.P.);
Si la pena fuere de prisión
perpetua, de diez a quince años (art. 44 C.P.); Cuando la
pena consistiere en inhabilitación absoluta
perpetua.
II. DELITO
IMPOSIBLE:
II.1.CONCEPTO:
"Se entiende por delito imposible aquella
acción que, aunque realizada por el actor con el dolo de
perpetrar un delito, la cual, en su representación, es
idónea para
ello, conceptualmente, bajo ninguna circunstancia
hubiera podido conducir a la consumación, por inidoneidad
absoluta de los medios, del objeto o del sujeto"
(Politoff)5.
"El delito es imposible si los actos ejecutivos de
la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste,
son inidóneos para consumar el delito"
(Nuñez)6
El delito imposible carece de comienzo de
ejecución típica a diferencia de la tentativa
–no se da inicio a ninguna acción penalmente
relevante-.
II.2. ELEMENTOS DEL DELITO
IMPOSIBLE:
Finalidad delictiva del autor;
Inidoneidad del comportamiento para consumar el
delito que se propuso –la inidoneidad puede ser
absoluta (para todo caso) o relativa (para el caso
concreto) , la primera está subordinada a la
segunda-;
Creencia errónea del autor.
II.3. DELITO IMPOSIBLE Y
ATIPICIDAD:
El delito imposible hace referencia a los
supuestos de "imposibilidad de hecho del objeto del
delito", esto se refiere a causas meramente accidentales,
independientes de la voluntad del agente, que se dan en el hecho
concreto y que "fortuitamente" –en este caso- impiden la
consumación del delito –ej: ladrón que
introduce la mano en bolsillo vacío-.
Distinto es el caso de la atipicidad de la
conducta, que se relaciona con los supuestos de "imposibilidad
de derecho del objeto del delito" –no se trata
aquí de elementos "fortuitos" impedientes; sino que la
acción desplegada por el autor jamás podría
haber desembocado en la realización de la figura
típica-.
El ladrón podría, utilizando el ejemplo
propuesto arriba, haber introducido la mano en el bolsillo donde
se encontraba la billetera; lo que nunca podría ocurrir
es, por ejemplo, "matar a un cadáver" –la conducta
orientada en esta última dirección no se enmarca
dentro del delito imposible, sino que es un caso de
atipicidad-.
La atipicidad, por aplicación del
principio "nullum crimen, nulla poena sine previa lege
poenali" es impune y no encuadra dentro de la
hipótesis prevista por artículo 44 C.P. como delito
imposible.
La atipicidad puede provenir de:
defecto del autor en su comportamiento –no
es funcionario público y pretende cometer abuso de
autoridad (248 C.P.)-;
defecto del medio utilizado –pretende
estafar sin ardir (172 C.P.)-;
defecto del objeto –como dijimos, pretende
asesinar a un cadáver-;
defecto respecto de las relaciones especiales o
temporales exigidos por el tipo de delito que el autor
pretende realizar:-se hace, generalmente, referencia a "estados
de guerra" y un ejemplo sería aquel que creyendo que la
Nación se encuentra en guerra, realiza actos de
traición en contra de una potencia "aliada" (218
C.P.)-.
II.4. CASTIGO DEL DELITO
IMPOSIBLE:
Cuando habla de reducirse la pena "a la mitad", hace
referencia a la mitad del mínimo y la mitad del
máximo correspondiente a la escala de la tentativa
–no la del delito consumado- . También puede
aplicarse el mínimo legal o eximirse de pena
en razón del grado de peligrosidad exhibido por el
delincuente mediante su hecho.
II.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO
IMPOSIBLE:
Quienes postulan la supresión de esta figura por
inconstitucionalidad sostienen que viola el "Principio de
Culpabilidad", al hacerse hincapié, no en la culpa,
sino en la peligrosidad del autor; agrediéndose
también el "Principio de Lesividad" del artítulo 19
C.N., en atención a que el "delito imposible" carece de la
entidad suficiente para poner en jaque el bien jurídico
protegido que protege la norma penal que quiso ser violada por el
autor, por lo tanto jamás puede ir acompañado de
pena de ninguna especie y su solución correcta es la
impunidad; sin perjuicio de que pueda corresponder, para el caso
concreto, una medida de seguridad.
III.
BIBLIOGRAFÍA:
* CAVALLERO, Ricardo Juan: "El Delito Imposible" –
La Tentativa Inidónea en el
Derecho Penal Argentino-, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1983.
* DE LA RUA, Jorge: "Codigo Penal Argentino" -Parte
General-, Ed. Depalma, 2ª
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* DE LA RUA, Jorge: "La Pena de la Tentativa en el
Código Penal", J.A., T. 1965 – I, Sección
Doctrina, pág. 70 y ss.
* FREUND, Georg: "Der Versuch als Straftat" -Seminar zum
Straf und Strafprozessrecht-; Sommersemester 2001, publicado
online en: www.prof-
freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. Traducción
del alemán al castellano por parte del autor de este
trabajo.
* FRIAS CABALLERO, Jorge: "El Proceso Ejecutivo del
Delito", ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1944.
* GONZALEZ ROURA, Octavio: "Derecho Penal" -Parte
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* MAGGIORE, Giuseppe: "Derecho Penal", T. II,
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* MALO CAMACHO, "Tentativa del Delito" -con referencias
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* NUÑEZ, Ricardo C.: "Derecho Penal Argentino",
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II.
* NUÑEZ, Ricardo C.: "Manual de Derecho Penal"
-Parte General-, Marcos Lerner
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* NUÑEZ, Ricardo C. : "El Castigo
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* SOLER, Sebastián: "Derecho Penal Argentino",
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* ZAFFARONI, Eugenio: "Tratado de Derecho
Penal" -Parte General-, ed. Ediar, Bs. As., 1982, T.
IV.
NOTAS:
1 FREUND, Georg: "Der Versuch als Straftat" -Seminar zum
Straf und Strafprozessrecht-; Sommersemester 2001, publicado
online en: www.prof-freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. La
traducción es: "La tentativa como hecho delictivo –
Seminario sobre la Pena y Derecho Procesal Penal".
2 Conf. FREUND, Georg: Op. Cit.
3 ZAFFARONI, Eugenio: "Tratado de Derecho Penal"
–Parte General-, ed. Ediar, Bs. As., 1982, tomo IV,
págs. 432 y 433.
4 NUÑEZ, Ricardo C.: "Manual de Derecho Penal"
-Parte General-, Marcos Lerner -Editora Córdoba-, 4ª
reimpresión, Cba. , 1987, pág. 268.
5 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: "Los Actos Preparatorios
del Delito. Tentativa y Frustración" –Estudio de
Dogmática Penal y De Derecho Penal Comparado- , Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág.
109.
6 NUÑEZ, Ricardo Cayetano: Op. Cit., pág.
275.
Autor:
Diego A. Peretti
Ávila