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El discurso jurídico




Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Concepto
  3. Características
  4. Tipos de discursos
  5. Formas del discurso jurídico
  6. Clasificación del discurso jurídico
  7. Estructuras del discurso jurídico
  8. Desarrollo del discurso jurídico
  9. El discurso jurídico
  10. Naturaleza del discurso jurídico
  11. La eficacia del discurso
  12. Conclusión
  13. Bibliografía

Introducción

El discurso jurídico o también llamado la lógica jurídica, es un tema muy importante en materia de derecho, es por ello, que a través de este trabajo se abordaran todos los aspectos más importantes referidos a el Discurso Jurídico, estudiaremos acerca de su concepto, características, clasificaciones, Estructuras, desarrollo, Formas y Tipos.

Estudiaremos además, acerca de la naturaleza del Discurso Jurídico, su eficacia, y el ejercicio del Poder. Este es un tema que estudiaremos a fondo, y es imprescindible que se les dé el merecido interés y aprecio.

Concepto

El discurso jurídico y/o la lógica jurídica, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley, de la administración de justicia y de la elaboración de las leyes.

Características

Las principales Características del Discurso:

1-. Entretener: Busca en el auditorio una respuesta de agrado, diversión y complacencia, con el propósito predominante de hacer olvidar la vida cotidiana con sus pequeños sucesos y sus apremios basados en el humor. Ofrece grandes ventajas, tanto al emisor como a los receptores, debido a la narración y a la expresión cultural que se utilice.

2-. Informar: Persigue la clara compresión de un asunto, tema o idea que resuelve una incertidumbre. Su principal objetivo es de ayudar a los miembros del auditorio para que estos pretendan ampliar su campo de conocimiento. La característica principal de este discurso es llevar a cabo la objetividad.

3-. Convencer: Es influir sobre los oyentes acerca de verdades claras e indiscutibles que pueden ser probadas y comprobadas. Argumentar. Lo que constituye una operación lógica que emplea elementos cognoscitivos y racionales; creando una actitud libre y reflexiva, con la ausencia de elemento positivo.

4-. Persuadir: Aspira una respuesta de adhesión o acción; en donde se define como un medio de influenciar la conducta a través de llamamientos dirigidos primariamente a emociones, constituye en la comunicación verbal un elemento clave ya que es la característica que se vale de las tres anteriormente mencionadas. Donde se manipula al individuo según sea su conveniencia.

Tipos de discursos

1-. Los Discursos Leídos: El orador escribe lo que pretende decir y luego lo lee ante su auditorio. Lo más importante para imponer este tipo de discurso es que quien lo lea sepa hacerlo. La fluidez y la claridad ayudan y mantienen el interés de quien escucha. Debe utilizarse solo para exponer temas que exijan exactitud en los conocimientos que se informan y en el tiempo disponible. Este tipo de discurso no es recomendable para el orador jurídico, quien trata de convencer de una verdad o de una razón y por tanto, requiere la atención del tribunal o del jurado.

2-. Los Discursos Memorizados: En este tipo de discurso el orador también escribe el contenido del mismo, pero en lugar de leerlo directamente a su audiencia, se lo aprende de memoria y lo recita directamente a su auditorio. Este tipo de discurso se adapta más a los requerimientos del orador jurídico, quien puede utilizar gestos, ademanes y dar a su voz ritmo, armonía y entonación, que no puede dar al discurso leído por lo que este resulta monótono y tedioso, situación reñida con el interés del jurista que habla al tribunal.

3-. Los Discursos Improvisados: Son propios de oradores con mucha experiencia o con mucha práctica. Permite la intervención del orador sin previa preparación, sin previa creación de un documento escrito. El orador debe conocer profundamente el tema sobre el que diserta, lo que permite poseer un esquema practico para cualquier intervención inesperada.

Este tipo de discurso es propio del orador jurídico en su acudir al estrado, donde puede ser llamado inesperadamente por los jueces para aclarar o explicar conceptos emitidos, esto lo obliga a estar informado del caso que se ocupa y de todos sus pormenores. Debe además, poseer en su memoria un esquema practico de intervención previsto para cada eventualidad. Este tipo de discurso le permite desplegar sus artes histriónicas, para impresionar a su audiencia y así convencerla de su verdad y de su razón.

4-. El Discurso Esquematizado: Es aquel en que el orador se vale de un esquema (mental o escrito) que le sirve de guía y tal como va hablando trata de agotar los puntos que diseño para el caso. Utiliza frases guías y palabras claves que le permiten recordar todo lo que considera necesario decir. El esquema generalmente aceptado en el arte de hablar en público es el siguiente:

a-. La Introducción

b-. El Cuerpo del Discurso

c-. La Conclusión

5-. El Discurso Extempore: Se trata en realidad de un procedimiento combinado, pues este tipo de discurso está situado entre el leído y el improvisado.

Formas del discurso jurídico

1-. La Charla: Es la forma de comunicación con carácter íntimo, coloquial e informal. Puede ser un dialogo o una conversación entre varias personas, pero sin normas preestablecidas, en las técnicas del discurso. Las normas en la charla las impone la buena educación de los participantes y la cortesía de los unos para con los otros.

2-. La Conferencia: Es el tipo de discurso de carácter científico, humanístico o académico en el cual el orador conferencista debe ser una persona dotada de profundos conocimientos sobre el tema tratado. Conocimientos que pretende comunicar a sus interlocutores a quienes puede hacer las aclaratorias que deseen.

3-. El Discurso Propiamente Dicho: Es la forma de expresión oral por excelencia, mediante el cual el orador pretende convencer, persuadir, enseñar, compartir conocimientos o instrucciones a su auditorio. Es el tipo de discurso que más interesa al jurista, ya que al abogado como orador delante de un estrado judicial acude para convencer al jurado, al tribunal colegiado o no y para lograrlo debe utilizar este tipo de discurso propiamente dicho y adecuarlo al área jurídica donde desarrolla su actividad.

4-. La Improvisación: Es un discurso pronunciado sin aparente preparación anticipada. El orador que improvisa debe observar normas y principios propios de la oratoria y organizar sus conocimientos sobre el tema y decirlos en forma lógica. Este tipo de discurso, también debe ser utilizado por el orador jurídico para presentar en el estrado judicial su verdad y convencer de ella al auditorio, tribunal o jurado.

Clasificación del discurso jurídico

PRIMERA CLASIFICACIÓN: Atiende a la motivación del discurso, interesa conocer cuál es la razón y oportunidad en que se produce el discurso.

1-. Discurso de Sobremesa: Son propios del uso social, suelen producirse en los banquetes y fechas importantes. Generalmente este tipo de discurso tiene como objetivo solo las palabras del momento. Se trata de entretener, de recordar hechos, contar anécdotas, apropiados al tipo de personas reunidas.

2-. Discursos Informativos: Se trata de aquellos mediante los cuales el expositor trae a conocimiento del auditorio algo que este desconocía. El orador debe presentar esta información en forma clara e indubitable. Además debe esmerarse por hacer interesante su exposición, para lograr la atención de su público. De acuerdo a la información que proporcionan y a la forma de hacerlo, se subclasifican en:

a-. Narrativos: dentro de los narrativos se localizan los históricos, en los cuales el expositor relata hechos o acciones de relevancia.

b-. Descriptivos: Son aquellos en los cuales se grafica al detalle situaciones, sitios hechos y se presentan al auditorio como si se tratara de fotografías orales.

c-. Expositivos: Son aquellos que relatan el funcionamiento u organización de alguna entidad, ocupación o en general, exponen como ocurre o debe ocurrir algo.

3-. Discursos de Persuasión: Este tipo de discurso suele ser utilizado por el orador jurídico, quien pretende persuadir a su audiencia sobre la razón de su causa. En la medida en que este tipo de discurso sea utilizado adecuadamente, el orador jurídico se acercara al éxito de su labor. Este tipo de discurso se subdivide en tres categorías, las cuales son:

a-. Discursos de Estimulo: Tienen por objeto despertar emociones en la audiencia. Se usan en las bienvenidas que se tributa a alguna persona especial o por un motivo especial. Pueden ser patrióticos o de otra índole.

b-. Discursos para Convencer: Se trata de un discurso que pretende llegar al pensamiento del oyente y cambiar su posición sobre un determinado asunto o reafirmarla en caso de existir dudas en su pensamiento.

c-. Discurso para Motivar: Mediante este tipo de discurso se motiva el oyente para que actúe de una manera determinada por el orador. Para que este discurso cumpla su cometido, debe causar en el oyente el deseo vehemente de hacer lo que el orador quiere que haga.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: Atiende al género oratorio de que se trate y los conocedores la establecen en seis grandes grupos:

1-. Discursos Académicos: Son aquellos pronunciados por humanistas, científicos, educadores, en centros docentes o en reuniones de carácter científico, literario o artístico. Es importante que este tipo de discurso se pronuncie en un lugar adecuado, pronunciado en un lugar inadecuado puede colocar al orador en situación de hacer el ridículo.

2-. Discursos Forenses: Son los denominados discursos jurídicos, y deben ser pronunciados en los Tribunales de Justicia, durante el desarrollo de los juicios orales. La oratoria jurídica o forense requiere de capacidad y conocimiento del orador, pues de sus condiciones humanas, depende el resultado positivo o no de su discurso.

3-. Discursos Políticos: Son aquellos que tienen la finalidad de establecer todo lo relacionado con El Estado, sus intereses. Se trata de una oratoria apasionada por controvertida. Para su ejercicio se requiere capacidad para el debate público, agilidad y rapidez mental para la réplica. Este tipo de discurso puede dividirse en dos tipos, los cuales son:

a-. Discurso Político Parlamentario: Es aquella actividad de oratoria que se realiza en los Parlamentos, en las Cámaras y Asambleas Legislativas, en los Cabildos o Consejos Municipales, mediante la intervención oral de nuestros representantes.

b-. Discurso Político Popular: Son los que se realizan por el mismo pueblo y sus líderes. Se dirigen al proselitismo político partidista, ya que mediante este tipo de discurso se hace propaganda, se defiende la plataforma política del orador y se ataca la plataforma ajena.

4-. Discursos Religiosos: Se trata de la oratoria sagrada, mediante la cual se explica, propaga y se defienden los principios de la fe y de la religión. Este tipo de oratoria es propia de los templos, es privativa de los ministros de cada culto y dentro de la variada gama que caracteriza a este tipo de discurso, se les confiere una nomenclatura general y asi se les denomina "sermón".

5-. Discurso Social: Es el discurso que se pronuncia en actos sociales, en los cuales se hace obligatorio decir palabras de bienvenidas o de despedidas a amigos o personas importantes. También en actos de beneficencia, inauguración de obras sociales, entre otros. Este tipo de discurso debe atender a una serie de pautas o características que deben observarse, pues de no hacerlo pudieran dañarse el objetivo del mismo. Estos caracteres son los siguientes:

a-. Oportunos: Debe observarse un profundo sentido de la oportunidad, tomando en cuenta lugar, fecha y tipo de audiencia presente. En base a estas condiciones es que debe producirse el discurso.

b-. Ponderativos: Debe hacerse el elogio apropiado a la entidad o a la persona, el elogio debe adaptarse a la verdad, ser moderado, justo y equitativo. Ya que la exageración puede producir situaciones no deseadas.

c-. Expresivos: El discurso debe llevar al auditorio la seguridad de que el orador cree lo que dice. Un discurso dicho sin expresión, carente de sentimiento, resulta frio y por tanto ineficaz, pues su mensaje no llega a la audiencia. El orador debe poner vida a lo que dice, pues de no hacerlo resultaran palabras frías, obligadas, simples formalismos.

d-. Breves: No deben ser excesivamente largos, pues resultan pesados, tediosos y hasta odiosos a la audiencia.

La brevedad, unida a lo expresivo y a lo oportuno del discurso, deja en la audiencia el sabor de lo armonioso y de lo bello.

6-. Discursos de Despedida Final: También se les conoce como oración fúnebre. Es aquel que se realiza durante el acto de inhumación de una persona querida en su colectivo. Generalmente, se le dice dirigiendo las palabras al féretro que guarda los restos del difunto.

Tiene por finalidad única despedir y elogiar a la persona fallecida, debe ser sobrio, serio y reverente, tanto por las circunstancias en las cuales se pronuncia, como por el sitio donde se produce.

OTRAS CLASIFICACIONES:

1-. Clasificación según su gradación jerárquica.

a-. Principales o protagonistas

b-. Secundarios

2-. Clasificación según su génesis y desarrollo:

a-. Dinámicos: evolucionan en el transcurso del relato. Los acontecimientos moldean su personalidad.

b-. Estáticos: permanecen sin cambio alguno en su ser y actuar.

3-. Clasificación según su grado de complejidad en la configuración:

a-. Plano: ente creado en torno a una sola idea o cualidad.

b-. Redondo: ente que posee mayor grado de complejidad, ambigüedad y consistencia sicológica.

4-. Clasificación según unidad o pluralidad:

a-. Individual: relevancia como individuo que realiza determinadas acciones.

b-. Colectivo: relevancia como una unión de personas que realizan las acciones.

5-. Clasificación según su actuación en el mundo.

a-. Protagonistas.

b-. Antagonistas: personaje que se opone a los intereses del protagonista.

Estructuras del discurso jurídico

Es importante para el orador jurídico estructurar adecuadamente su discurso, pues debe ser capaz de hablar con claridad y exactitud. Sin excederse en su contenido, pero sin dejar partes del tema sin tratar. Debe seleccionar el tema al cual ha de referirse y los limites dentro de los cuales lo desarrollará. Tiempo y espacio son conceptos muy importantes que no puede obviar, pues de ello puede depender el desarrollo adecuado del discurso.

En el discurso, cualquiera sea el tipo utilizado, (escrito, memorizado, improvisado o esquematizado) se presenta una estructura ya clásica en tres momentos distintos: La Introducción, El Cuerpo y La Conclusión. Cada uno de estos elementos estructurales se diferencia de los otros, cada uno cumple una función específica.

1-. La Introducción: Esta primera parte del discurso persigue atraer la atención del auditorio y predisponerlo a favor del tema, por lo menos prepararlo para que escuche la argumentación que ha de presentarse, con cierta inclinación e indulgencia, incluso con la curiosidad propia de quien espera conocer el contenido jurídico del discurso y la manera en que sea presentado por el orador jurista.

En esta primera etapa del discurso, el orador debe presentarse a su audiencia señalando cuál es la condición con la cual actúa en el proceso. Hablar de los hechos que el tribunal juzga con referencias de lugar y tiempo que puedan ser útiles para calificar o no el delito. Introduzca dentro de esta parte, narraciones de hechos semejantes, con resultados jurídicos semejantes a los que usted espera. Por otra parte, muy sutilmente, describa su intención final. Lo que usted solicitará después de terminar su exposición.

Le recomendamos que esta introducción no sea demasiado larga. Debe durar lo necesario para exponer los hechos y no cansar a la audiencia.

2-. El Cuerpo o Desarrollo del Discurso: En esta parte del discurso debe establecerse su medula. Se recomienda antes de la exposición pública, establecer algunos puntos principales fáciles de recordar que no deben ser olvidados y además deben ser expuestos en un orden determinado. Estos son llamados puntos medulares del discurso y constituyen el cuerpo de este.

Después de finalizada la introducción se deben desarrollar cuatro o cinco puntos medulares, dependiendo de cuál es el estado del proceso en que se actúa y cuál es la condición con que se hace:

a-. Excepciones Dilatorias o de Inadmisibilidad.

b-. Sobreseimiento o Absolución

c-. Condenatoria con Atenuantes

d-. Beneficios Procesales Procedentes

3-. La Conclusión: Con la conclusión se persigue dejar en la audiencia una actitud favorable al orador y por ende, a nuestro caso. Entonces, no debe finalizar abruptamente, sino con una frase o cita contundente que reafirme lo dicho en el cuerpo del discurso.

En muchas oportunidades un orador ha estado brillante, y cuando la audiencia espera que remate la faena, este brusca y sorpresivamente, cesa la exposición dejando a la audiencia con la pregunta de ¿Qué Paso?, ¿Cuándo Terminó?. Una situación como esta debilita lo ya expuesto y resta brillo al éxito ya obtenido.

Desarrollo del discurso jurídico

Luego de estructurar el discurso atendiendo a la forma clásica de hacerlo, debe proceder a darle forma, a rellenarlo dando preferencia a lo concreto del mensaje. Así reúnen en su cuerpo:

1-. Testimonios: El testimonio en cualquier discurso sirve para reforzar las afirmaciones del expositor, con más razón en el discurso jurídico, dentro del cual constituye medio probatorio de los hechos que se juzgan , por esto, es importante manejar el cúmulo testimonial con la mayor seriedad, para obtener óptimos resultados.

En el juicio penal el testimonio constituye el medio probatorio más abundante. No basta que el jurista lo afirme, debe reforzar su afirmación con testimonios que pueden ser presenciales, referenciales, etc.

a-. La autoincriminación del Cliente: Puede ocurrir que nuestro cliente haya confesado su autoría en el delito, en los hechos que se investigan o en parte de ellos. En este caso, no le queda a su abogado sino la posibilidad de desvirtuarla mediante algún medio probatorio de igual o mayor fuerza. De no lograr desvirtuarla se hace necesario debilitarla ante la audiencia, mediante el alegato de alguna causa de justificación que proteja a nuestro cliente. En todo caso cualquiera sea el alegato, es necesario probarlo. Cualquier medio probatorio, debe ser utilizado con maestría dentro del discurso jurídico para desvirtuar o debilitar la confesión de nuestro cliente.

2-. Manejo de otras Pruebas: Nos referimos a la evaluación y presentación, dentro del discurso jurídico, de otros medios probatorios distintos al testimonio y a la confesión. Se trata de los llamados medios técnicos o científicos de la prueba, en los cuales el manejo objetivo, les confiere la mayor confiabilidad dependiendo de la calidad e idoneidad del experto.

Este tipo de medio probatorio debe ser manejado lo más objetivamente posible, pues de ello podemos lograr confiabilidad y por tanto, capacidad de convencimiento sobre la audiencia.

a-. La Estadística: Dentro del cuerpo del discurso jurídico se puede hacer, si fuere necesario, referencias a cifras estadísticas que pudieran ser de interés. Es importante señalar que no se debe abusar de este recurso.

b-. La Experticia: Es un tipo de prueba de gran importancia por su confiabilidad, que emana de la objetividad que le transmite el tratamiento técnico o científico dado a la prueba por un especialista, que en muchos casos, desconoce en el momento de realizar su estudio, cual fue la razón que lo genero. Estas bonanzas de las pruebas técnicas deben ser hábilmente destacadas por el orador jurídico, quien debe referir, cuando sea el caso, la capacidad, sabiduría e idoneidad del experto encargado.

3-. Definiciones: Cuando, de acuerdo a la teoría de la tipicidad, la figura jurídica penal incriminada a nuestro cliente sea, a nuestro juicio, confusa, por estar basada en hechos que podrían resultar atípicos, por no reunir la totalidad de los elementos exigidos por el tipo penal, se hace necesario puntualizar la realidad y la mejor manera de lograrlo es mediante las definiciones y las subsunciones de los hechos en el derecho.

4-. Comparaciones: Se establece entre lo conocido y lo desconocido. Resultan útiles para clarificar hechos y situaciones, señalando su similitud con hechos y situaciones que resultan familiares a la audiencia. Mediante la figura de la comparación se introduce la jurisprudencia existente.

También son útiles en la elegancia del discurso, al introducir en su cuerpo o en su conclusión metáforas y símiles, que hacen al discurso poblado de lenguaje figurativo que resulta no solo apto y refrescante, sino que permite aclarar el contenido y mantener la atención.

5-. La Jurisprudencia: Está constituida por la interpretación que los tribunales dan a una determinada figura o a unos determinados hechos que juzgan. Aun cuando la jurisprudencia se refiere a la solución dada por los tribunales a cada caso concreto y por tanto, no es vinculante cuando se trata de juzgar otros hechos, si representa el criterio imperante dentro de un tribunal en un determinado asunto y en este sentido se le vincula a sus anteriores decisiones, aun cuando es libre de cambiar su actual criterio mediante decisión razonada.

6-. Los Hechos: Son los datos concretos, objetivos y empíricamente comprobados o comprobables. Cualquier actitud que se asuma ante los hechos, cualquiera sea la interpretación que de ellos se haga, no los altera.

Los hechos son únicos y por tanto, como tales deben ser expuestos. La finalidad inicial del juicio, debe consistir en establecer los hechos, luego, valorarlos y después, decidir con base a ellos. Los hechos deben ser expuestos con claridad, realidad y con un método que permita establecerlos, sin duda alguna sobre su autenticidad.

Los hechos en sí mismos no admiten dudas, son únicos, invariables y auténticos y así deben ser presentados. Su valoración, su apreciación si admite discrepancia a la luz de las Ciencias Jurídicas. Nuestra labor como abogados será presentarlos en forma indubitable y valorarlos convincentemente a favor de la causa que patrocinamos.

El discurso jurídico

Es el que tiene por objeto a través de sus argumentos convincentes y/o persuasivos ilustrar la inteligencia de los jueces para decidir si un hecho se ha realizado o no, si una persona es o no culpable, si ha de aplicarse tal o cual regla jurídica o si ésta ha de interpretarse en uno u otro sentido.

Es el tipo de discurso que más interesa al jurista, ya que al abogado como orador delante de un estrado judicial acude para convencer al jurado, al tribunal colegiado o no y para lograrlo debe utilizar este tipo de discurso propiamente dicho y adecuarlo al área jurídica donde desarrolla su actividad.

Los discursos Jurídicos son aquellos que se pronuncian ante un tribunal, bien como abogado defensor o como acusador;

El Discurso Jurídico debe estar estructurado utilizando elementos fundamentales del lenguaje:

1-. La Palabra: Es la expresión simple de una idea libre para indicar o señalar los objetos reales o los hechos abstractos que surgen en nuestra mente.

2-. La Frase: Es la unión de palabras entre sí, para lograr una unidad de expresión de mayor entidad.

3-. La Oración: Es un elemento gramatical que permite expresar un juicio o una acción mediante su esencia de lenguaje, "El Verbo".

4-. El Párrafo: Este se construye a partir de las palabras que, unidas las unas a las otras, forman frases y oraciones, las cuales se ordenan en forma lógica para exponer, entre un punto y otro del discurso toda una argumentación completa.

5-. El Discurso: Representa la forma más acabada del razonamiento sistemático; Es la expresión lógica y completa que se logra sobre un tema dado sumando párrafos.

Naturaleza del discurso jurídico

La naturaleza del discurso jurídico, del ético y del moral, constituyen esferas de la realidad humana y cultural muy difícil de conocer en su intimidad ontológica. No obstante, en cuanto cada una de estas realidades se da al flujo de la conciencia como datos inmediatos, es posible tratarlas como fenómenos en el sentido husserliano, estudiar su naturaleza y las estructuras relacionales que guardan entre sí.

Cuando tomamos en consideración, que el discurso jurídico es el que está relacionado directamente con el sistema judicial, donde la jerga está compuesta por terminologías propias de las leyes, las jurisprudencias, las sentencias o fallos, el estricto orden del protocolo jurídico legal.

Podemos afirmar que su naturaleza no es otra que las leyes, donde todos los involucrados deben guardar una correcta observancia de sus principios y normas.

Los primeros intentos de construir un discurso jurídico a imagen y semejanza de la ciencia moderna se dio en el siglo XVI con la teoría del derecho natural racionalista que pensó hacer de la filosofía del derecho una ciencia natural del derecho y que, influenciada por el concepto racionalista de ciencia, intentó conocer el derecho justo o correcto asumiendo el modelo de conocimiento de las nacientes ciencias. No obstante, el iusnaturalismo racionalista nunca se interrogó por la cientificidad de la labor del jurista; todo lo contrario, dio por cierto que existía una ciencia natural del derecho y que era posible conocer el derecho natural y metafísico tal y como se conocían los objetos de la realidad.

Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de la tarea del juez o del jurista una ciencia como la matemática o la lógica, o que pueda funcionar con los mismos niveles de certeza de las ciencias naturales, es propia de la mentalidad positivista que se gesta en el siglo XIX. Así, bajo la influencia del positivismo jurídico formalista: la exégesis y el conceptualismo alemán construyen muy buenos ejemplos de ello.

También la teoría general del derecho que surgió a mitad del siglo XIX y de la cual la teoría pura del derecho kelseniana es una fiel expresión, quiso, apoyado en la lógica tradicional, construir una ciencia jurídica formal en sustitución de la llamada dogmática jurídica. Hoy en día se admite que la teoría general del derecho no da cuenta de la naturaleza de la actividad del jurista teórico o práctico, quedando reducida a una forma de análisis filosófico.

Como reacción a la tendencia formalista surge al interior de la corriente positivista una postura que quiso equiparar su labor a la sociología, cuyo modelo epistemológico lo constituían las ciencias sociales o culturales. Ello, sin embargo, no deja de traer serios inconvenientes. El primero tiene que ver con que la igualación no da cuenta de la naturaleza misma de la actividad concreta del jurista; por tanto, identificar la actividad del jurista a la del investigador social es, de alguna manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta de una actividad que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo sumo la del sociólogo del derecho.

Durante gran parte de la historia del pensamiento jurídico de occidente nadie cuestionó la racionalidad del discurso jurídico, al que se veía como proyección de los diversos sistemas filosóficos. Así lo vieron los romanos y así se concibió en el mundo medieval por los glosadores y si bien en los inicios del positivismo se planteó el problema de la racionalidad éste surge atado al problema de la cientificidad, si se resuelve la cuestión de la cientificidad se resuelve el problema de la racionalidad.

En el siglo XX, luego de cuestionados los supuestos del positivismo que los teóricos del derecho se cuestionaron con acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso de interpretación del derecho el resultado final puede ser sometido a algún esquema de control por parte de la razón que nos permita valorar esa decisión como racional o, por el contrario, al proponerse una forma de interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en favor de una de las partes o de ninguna lo hace guiado por la intuición, el deseo o los simples intereses personales.

Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg (mitad del siglo XX) reivindicando el carácter dialéctico, retórico o tópico del razonamiento jurídico, el problema de la racionalidad y de la argumentación en el derecho se convirtió en uno de los temas centrales en la reflexión filosófica jurídica. Con posterioridad a este hecho, emergen a finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurídico y de la justificación de la decisión judicial. De estos autores el más conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy cuya teoría del discurso racional se ha convertido en la teoría estándar de la argumentación jurídica.

La teoría del discurso racional permite fundamentar racionalmente enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. No supone que haciendo uso de ella se puede determinar exacta, objetiva y definitivamente una valoración o una decisión sino que al menos son posibles los argumentos racionales acerca de los derechos.

Según Alexy, la jurisprudencia y en particular la argumentación jurídica versa sobre cuestiones prácticas, por ello debe considerarse un caso especial del discurso práctico general. El discurso jurídico tiene en común con el discurso práctico general que en ambos trata sobre la corrección de enunciados normativos y, por tanto, ambos son portadores de una pretensión de corrección.

El modelo del discurso racional recibe su mayor influencia de la teoría de Habermas quien, considera que las cuestiones prácticas pueden discutirse racionalmente. Con fundamento en ella, Alexy formula un sistema de reglas que permita establecer las condiciones de la racionalidad del proceso discursivo en el ámbito judicial, que de ser seguidas permitirían discutir problemas prácticos-jurídicos en el marco de una teoría de la argumentación racional.

Si nos planteamos el problema de la dogmática jurídica en términos de cientificidad es caer en las trampas del positivismo filosófico y del positivismo jurídico que reduce la racionalidad humana a racionalidad analítico-instrumental, según la imagen de la ciencia. Por ello, defendemos la hipótesis de que la pregunta de la teoría y de la filosofía del derecho no es por la cientificidad, sino por la racionalidad y más concretamente por el modelo de racionalidad en el proceso de interpretación y aplicación del derecho, actividades que constituyen el núcleo central de la dogmática jurídica o jurisprudencia.

Al hacernos esta pregunta, hemos descubierto que desde sus orígenes, la actividad del jurista estuvo emparentada con un modelo de racionalidad distinto del profesado por la ciencia: la racionalidad dialéctica. Esto puede constatarse, al indagar por la naturaleza y práctica del derecho en la roma antigua, y en el Medioevo, con los glosadores y posglosadores. La racionalidad dialéctica relaciona al derecho con la tópica y la retórica antigua, que constituía una disciplina orientada a discutir los problemas, que no tenían como punto de partida las primeras verdades fundadas en la evidencia, sino lo verosímil; aquellos problemas que caen en el terreno de lo meramente opinable, según la tipificación propuesta por Aristóteles.

Esta distinción entre el razonamiento analítico o teórico y el dialéctico o práctico es el punto de partida de la tópica jurídica propuesta por Viehweg y la nueva retórica de Perelman, teorías éstas que defienden la naturaleza tópica y retórica del razonamiento jurídico en oposición a la propuesta del positivismo jurídico, y de la teoría del discurso racional de Alexy que plantea el razonamiento jurídico como un caso especial del razonamiento practico general.

La eficacia del discurso

Los efectos de las normas, es de acuerdo a la eficacia de los discursos en general, KELSEN dice que la conducta es el efecto de la representación psicológica en la conciencia del actor, WEBER, habla de orientación de la conducta por las normas, acerca de la eficacia en el sentido objetivo, ciertas normas actúan sobre ciertas estructuras o relaciones sociales, cualquiera que sea la intención del legislador.

El grado de efectividad: No hay un concepto unánime para afirmar que una norma es totalmente efectiva.

EFICACIA DE LOS DISCURSOS Y EL EJERCICIO DEL PODER

Los discursos de poder son elaboraciones discursivas complejas en las cuales se mezclan dimensiones semióticas propias de todo discurso, con construcciones epistemológicas, marcos analíticos, aspectos normativos, propuestas regulatorias y de intervención, y que, además, poseen intenciones políticas específicamente determinadas, es decir, son discursos que no buscan "comunicar", ni transmitir ningún tipo de conocimiento o elaboración teórica nueva o re interpretativa, tampoco se inscriben dentro de una "acción comunicativa", sino que tienen más bien la intención explícita de manipular, convencer, disuadir, actuar estratégicamente sobre los otros y administrar de manera consciente y explícita los consensos y los disensos, en función de las coordenadas del poder.

Dentro de esos discursos existe una disposición de conceptos, de categorías, de usos de la retórica cuya finalidad real no está en lo que dicen sino en lo que callan, o a veces en la forma en cómo lo dicen, o en el contexto en el que sitúan lo que dicen. Más allá de toda verdad posible, su función es práctica y releva de la eficacia en el ejercicio del poder. Los criterios de verdad que los estructuran dependen de ese complejo entramado de relaciones de poder y de contrapoder que nacen en toda sociedad. Más allá de la verdad y más acá de la historia, son formas discursivas e ideológicas que se corresponden a una relación entre el orden del saber, de la verdad y del poder.

Los discursos de poder utilizan los mismos elementos de cualquier discurso pero su disposición conceptual está hecha de tal modo que quien los recibe sea susceptible de ser "direccionado", convencido, disuadido, persuadido, cooptado, manipulado, neutralizado, bloqueado. Se inscriben en los claroscuros del significante, en los intersticios de la verdad, en las ambigüedades de la razón, en las suspicacias de la lógica. Juegan con las ambigüedades de las palabras, utilizan conceptos que relevan de la ciencia, se enmascaran de analítica y los articulan dentro de un marco conceptual estratégico: son un claroscuro de sombras en el espejo.

Aquello que hace que los discursos de poder tengan fuerza y legitimidad está justamente en esa disposición estratégica en la analítica de los conceptos que utilizan, porque en general se trata de conceptos o nociones con las cuales aparentemente no podemos estar en desacuerdo. ¿Quién podría sospechar o imaginar siquiera que los pedidos de protección a la naturaleza hechos desde el discurso del desarrollo sustentable puedan esconder una intencionalidad más profunda que sería justamente lo contrario de lo que se proclama? ¿Quién puede pensar que en el discurso de la gobernabilidad pueda esconderse una intencionalidad más profunda y real que aquella específicamente enunciada en la teoría del buen gobierno?

Sospechar de estos discursos, podría aparecer como una exageración, o incluso como un acto de suspicacia gratuita ante discursos que han logrado una gran legitimidad social y cierto consenso social; pero hay algo en esas formas discursivas que llaman la atención y que tienen que ver justamente con esa eficacia, con ese uso instrumental que está más allá de toda consideración académica o analítica, porque si existe un campo de relaciones de poder, la cuestión es que sobre y desde ese campo se generan, discursos o prácticas discursivas que tienden a legitimarlo, que tienden a ser funcionales a ese poder, que tienden a convertirse en recurso de ese poder.

Los discursos entonces relevan de prácticas históricas concretas que albergan a su interior un campo de relaciones de fuerza y de resistencia. Si la historia está transida de esa tensión conflictual del poder, entonces, esos discursos que operan y se generan desde el poder y que le son altamente funcionales pueden ser también comprendidos como verdaderos "discursos de poder".

Los discursos de poder nacen vinculados a prácticas sociales concretas, y se forman, estructuran y se extienden desde un marco institucional determinado. Los discursos de poder son formulaciones teóricas elaboradas, pensadas, concebidas y estructuradas previamente. No son discursos espontáneos. No son parte de una retórica producida en común, aunque puede ser que después se conviertan en parte de la retórica social, pero en su elaboración, en su formulación participan de una práctica compleja que está muy vinculada con las relaciones existentes entre el saber (o el conocer) y el poder.

Los discursos de poder han logrado consolidar en su interior aquello que para las ciencias sociales siempre ha parecido una utopía, y es la interdisciplinaridad. Porque los discursos de poder son elaboraciones complejas, que recurren a la validación de diferentes campos epistemológicos, que estructuran en su interior puntos de convergencia desde diversos campos analíticos, que se formulan desde los requerimientos del poder, pero que se forman, se consolidan, se estructuran, se diseminan, se propagan, y extienden desde las universidades de los países más ricos, y los institutos de investigación.

PODER DEL DISCURSO JURÍDICO FRENTE A LA PERSONAS

DISCURSO ANTE EL DEFENDIDO O LA DEFENDIDA Es el que se utiliza el abogado asesor que ha sido contratado en defensa de una causa, para convencer al defendido de que las acciones que se le planteen a desarrollar son las más apropiadas, demostrándole las razones de ley que sustenten esa teoría. Debe ser seguro, claro, en un lenguaje llano y preciso.

DISCURSO ANTE EL TRIBUNAL Es el discurso que con más cuidado debe de realizar el abogado, tomando en consideración la causa que represente, este tiene que ser exquisito en el léxico, profundamente claro, convincente no puede estar cargado de dudas o inconsistencias, debe basarse en argumentos reales que demuestren los hechos.

DISCURSO ANTE EL JURADO Este discurso, es muy parecido al anterior, en cuanto a su fondo y forma solo lo diferenciamos en el modo de su presentación, ya que al ser dirigido a un jurado que puede estar compuesto por personas de variedad de criterios y nivel de educación, debe estar acompañado de una carga de dramatismo real, que busque conmover los sentimientos del jurado.

DISCURSO DE DERECHO

SENTIDO IDEOLOGICO DEL DISCURSO DEL DERECHO

Todo otro sentido o ideología, que no sea la pura norma, es lo que llamaremos sentido ideológico del derecho.

Como se comprenderá, el sentido transmitido en el discurso está en las palabras mismas. Es imposible la separación absoluta entre norma y otras ideologías. No existe una norma "pura".

DISCURSO DEL DERECHO Y DISCURSO JURIDICO

Por otra parte, debemos distinguir entre el discurso del derecho y los discursos que hablan del mismo. Estos últimos son los que se producen cotidianamente por parte de los abogados en su tarea profesional, del público en general, los ciudadanos comunes, quienes también opinan sobre el derecho

DISCURSO ARGUMENTATIVO

El objetivo principal del discurso argumentativo es convencer, y a ello debe ir dirigida cada palabra que elijamos. Convencer no significa, por supuesto, avasallar ni ofender ni despreciar, sino acudir al entendimiento lógico del lector para que comprenda nuestras razones.

El discurso argumentativo responde a la intención comunicativa o finalidad de convencer o persuadir; en otras palabras, el emisor busca, a través de él producir un cambio de actitud o de opinión en el receptor. La importancia de este tipo de discurso radica en la posibilidad de inducir, modificar, refutar o estabilizar creencias o ideas en los destinatarios, en tanto descansa en presupuestos ideológicos, esto es, visiones de mundo asociadas a él.

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