Derecho administrativo: Sistemas orgánicos

Resumen

Sistema orgánico es un conjunto de
órganos vinculados en virtud de un orden, que
institucionaliza esos componentes al servicio del todo, en
consideración a competencias y fines
determinados

Los elementos que nos permiten identificar
cada sistema orgánico son las ideas de centro o centros
(jerárquicos) , permanentes o transitorios , y la
relación o vínculo entre esos centros, esto es
jerarquía, control, o primacías.

Este estudio analiza, entonces, los
sistemas orgánicos desde esa óptica teniendo
presente su existencia en el Estado de Derecho democrático
constitucional

Definición

Para el autor de este trabajo sistema orgánico es
un conjunto de órganos vinculados en virtud de un orden,
que institucionaliza esos componentes al servicio del todo, en
consideración a competencias y fines determinados
[1].

Como veremos los criterios de ordenación, el
orden, son la jerarquía, control,
primacías.

Cuando, en nuestra definición, referimos al
"todo" significa actuación coherente del sistema
orgánico, no anárquica, para cumplir el cometido
estatal de conformidad con el "orden"
[2]administrativo impuesto por el orden
jurídico .

Los elementos que nos permiten identificar cada sistema
orgánico son las ideas de centro o centros
[3]permanentes o transitorios , y la
relación o vínculo entre esos centros, esto es
jerarquía, control, o primacías
[4].

Por último, cuando en la definición
propuesta decimos "competencias y fines determinados", hacemos
referencia a los cometidos y a los fines que se persiguen con su
cumplimiento. Por ejemplo los fines de seguridad en las
comunicaciones, o el interés general, en la
prestación del cometido servicio de telefonía
.

Se observa que en la definición no hacemos
referencia a las funciones jurídicas del Estado. Ello es
así porque un sistema orgánico puede cumplir
más de una función. Por ejemplo el Poder Judicial.
Sin embargo, se sabe, que para ejercer las competencias estatales
resulta necesario la porción de poder estatal
correspondiente. Esto es que la idea de atribución de
cometido lleva consigo, necesariamente, la atribución de
una función estatal, sea esta administrativa, legislativa,
etc. .

Los diferentes sistemas orgánicos existen y, se
diferencian, de acuerdo a dos ideas fundamentales: la existencia
de un centro o centros de autoridad
[5]transitorios o permanentes, y el vínculo
o relación entre esos centros.

Si existe un centro único permanente nos
encontramos con el sistema centralizado que vincula los
órganos mediante jerarquía.

La existencia de dos centros (jerárquicos)
permanentes vinculados o relacionados mediante el control da
lugar al sistema orgánico descentralizado.

Si existe más de un centro jerárquico,
transitorios, que se vinculan por primacías, nos
encontramos con el sistema orgánico
acentralizado.

El tema puede ser enfocado del punto de vista de la
estructura del Estado , esto es con un criterio político.
De esta forma encontraremos el Estado Unitario con poderes
únicos en todo el territorio. En este sistema existe un
solo centro jerárquico, para cada función
jurídica (administrativa, legislativa, etc.) , que ejerce
todas las funciones capitales del Estado, aunque el poder
único esté separado.

En el Estado Unitario puede existir
descentralización sin quebrar la unidad del Estado. El
ejemplo es la República Oriental del Uruguay.

El otro sistema es el Estado Federal que posee tantos
centros como Estados, y un centro central o poder federal . En el
Estado Federal hay varias "entidades originarias " que, en
unión fértil, crean un centro común
manteniendo su propio poder de organización, y el
ejercicio de las funciones estatales. Cada Estado miembro puede
tener una organización centralizada o descentralizada, en
principio, establecida por la propia legislación
estadual.

"Los varios Estados miembros comprendidos en el Estado
Federal deben formar entre ellos una corporación
paritaria, la cual encuentra sus garantías en la directa
participación de cada Estado"
[6]especialmente en el Poder
Legislativo.

Se destaca el giro "corporación paritaria", esto
es, institución que aplica el principio de igualdad entre
sus miembros.

Sistema
orgánico centralizado

"Centralizar significa acumular en manos del gobierno
central todo lo que existe en un pueblo de poder de Estado, es
decir, de poder político y temporal, civil o militar,
… de suerte que el Estado sea una unidad política ,
diplomática, legislativa, judicial, militar, etc.. Esto es
propiamente la centralización política a la cual
puede unirse la centralización administrativa, que tiene
por objeto los poderes concernientes a la policía y a la
gestión de los intereses generales de los habitantes y a
la cual se agrega seguramente la centralización social que
se traduce en un aumento de la población urbana y en una
intensificación de las relaciones sociales.
"[7]

Para nosotros la centralización se caracteriza
por ser un sistema orgánico, simple, que indica la manera
que se vinculan los diversos órganos de ese sistema
orgánico con el jerarca. Esa forma de organización
interna es la centralización administrativa, si el jerarca
(único centro permanente), concentra la dirección
(poder jurídico) del sistema mediante
jerarquía[8]

Centralizar significa reunir toda la autoridad, poder
jurídico atribuido por la función jurídica
del Estado, en el centro. Sin embargo descentralizar refiere a
transferir a otras corporaciones, o personas, una parte de la
autoridad que antes ejercía la autoridad central,
entiéndase el jerarca del sistema.

El proceso de centralización o
descentralización puede abarcar todas las funciones
jurídicas, incluidas la legislativa y
jurisdiccional[9]. Podemos sostener que nunca
existe la centralización perfecta ya que, incluso en las
monarquías absolutas dictatoriales , Luis XIV, necesitaba
colaboradores [10]

Un régimen fuertemente centralizado lo fue el de
nuestra Constitución de 1830. En la misma las tres
funciones clásicas estaban atribuidas a los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dichas funciones estaban
centralizadas en los tres Poderes y no existía
descentralización.

Retornando al tema que en este momento nos ocupa,
especialmente, diremos que existe centralización
administrativa cuando se observa que todo el conjunto de
órganos administrativos del país están bajo
la subordinación de un órgano central,
único, jerarca de la Administración. Existe un
centro que se vincula con el resto de los órganos de su
sistema orgánico mediante la jerarquía. La
centralización administrativa se grafica con un
círculo que contiene en su centro un punto. Este
representa al jerarca. Del mismo parten las órdenes a sus
subordinados por la jerarquía administrativa

Por oposición existe descentralización si
existen diversos jerarcas que actúen con cierta
autonomía. La descentralización se caracteriza por
la existencia de dos centros, jerárquicos, permanentes que
se relacionan mediante el vínculo control .

También se habla de centralización para
indicar la manera que se vinculan los diversos órganos de
una persona jurídica con el mismo jerarca. Esa forma de
organización administrativa interna es la
centralización administrativa, si el jerarca concentra la
dirección de la persona jurídica o del sistema
orgánico a su cargo.

La
jerarquía: concepto determinante del sistema
centralizado

"La relación jerárquica, como
derivación substancial de la existencia de órgano
superior, comprende la dirección de éste, la
vigilancia, el control y la posibilidad de anular y rectificar lo
que dispongan órganos de grado inferior. La
relación jerárquica se presupuesta entonces en la
existencia de la línea con distintos grados de competencia
dentro de la misma pero bajo subordinación. La
jerarquía implica subordinación y
acatamiento."[11]

La jerarquía es para nosotros la relación
técnica administrativa interna del sistema orgánico
respectivo , regulada jurídicamente, que asegura la unidad
estructural y de funcionamiento hacia el cumplimiento del
cometido principal y el fin que lo determina , mediante
subordinación de los órganos y personas al Jerarca
[12]

"La palabra jerarquía, filosóficamente
considerada, expresa relaciones de subordinación y
coordinación que mantienen la armonía entre la
unidad y la variedad de un organismo. De acuerdo con tales
conceptos podemos definir la jerarquía administrativa,
diciendo que es la serie de órganos que ejercen el Poder
ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados para
hacer compatible la unidad con la variedad del mismo"
[13]Actualmente es claro que existe
jerarquía en la descentralización del Poder
Ejecutivo. Es decir que en los entes descentralizados existe
jerarquía. Así el Banco Central tiene su propio
jerarca; sin embargo se subraya que el ejemplo es para la
descentralización

Los principales caracteres de la jerarquía
son:

• a) Es una relación técnica
  interna ya que existe dentro del sistema orgánico
  correspondiente. Es técnica porque se apoya en las
  técnicas de la Ciencia de la Administración y
  no es, de principio, intersubjetiva
  [14]

Es administrativa, porque existe solo en la
Administración entendida como todo órgano del
Estado que actúa ejerciendo función administrativa
. Es decir, se destaca, la jerarquía sólo existen
en el ejercicio de la función administrativa

• b) Vincula órganos y funcionarios
  públicos que no integran órganos sino que
  ocupan simples cargos. Por ejemplo asesor
  contable.

• c) El vínculo es mediante los poderes de
  subordinación [15]esto es de
  obediencia. La jerarquía tiene su otro lado de la
  moneda en la subordinación y obediencia.

Sin embargo "El subordinado tiene derecho a examinar la
orden antes de obedecer, para ver si esos límites han sido
observados o no (antes el autor alemán decía que no
se puede ordenar arbitrariamente) , ya que ellos son al mismo
tiempo los límites de su deber de
obediencia"[16].

• d) La finalidad de la jerarquía es
  coordinar, ordenar, y dar unidad de acción al sistema
  orgánico centralizado, no permitiendo que un
  funcionario decida blanco y otro ejecute negro. La
  herramienta que posee el jerarca para actuar de tal forma es
  el procedimiento disciplinario [17]

• e) Se subraya: la jerarquía, y la
  subordinación que implica, permite el actuar coherente
  del sistema orgánico. Así, por ejemplo, no
  puede existir una orden del Presidente de la República
  "A", ejecutada por un Ministro, como "B"

Se destaca que, de acuerdo a la estructura de la
Administración, la dependencia o subordinación al
jerarca no siempre es directa. Así las jefaturas de
policía dependen inmediatamente del Ministerio del
Interior, pero las comisarías dependen de las jefaturas y,
a través de estas, del Ministerio[18]Esto
es que existen grados hasta llegar al último grado
jerárquico, agente policial. La voluntad del jerarca
seguirá los diversos grados, hasta llegar a todos los
agentes públicos, los que enviarán nuevos elementos
al jerarca retroalimentando al sistema y reiniciando la secuencia
de toma de decisiones.

La jerarquía es diversa de acuerdo al cometido.
Así en los servicios militares es más intensa y
rígida. Por otra parte los órganos consultivos no
están subordinados técnicamente, aunque sí
en los demás aspectos de su actividad. Es decir que los
asesores , deben cumplir un horario, vestir uniforme como los
demás, en su caso, etc., pero cuando opinan, lo hacen
libremente[19]

La jerarquía puede clasificarse de diversas
formas. La más trascendente, desde el punto de vista
jurídico y que no surge de este estudio en otras
áreas del desarrollo, es la que distingue la
jerarquía Única (la normal) de la
múltiple.

La jerarquía única es la de principio y la
que observamos de ordinario. La múltiple implica que un
funcionario esté sometido a doble subordinación, si
bien es cierto que un orden jerárquico sea el dominante,
porque a ese sistema pertenecería el funcionario
subordinado. Sin embargo existe otro jerarca en una zona
competencial definida. Es el supuesto de los Contadores del
Tribunal de Cuentas, Art. 211 "b" de la Constitución
[20]Nos explicamos. El contador XX cumple
funciones como Jefe de Acreedores del Banco de Seguros del
Estado. Este es su organismo y lugar de trabajo. Sin embargo,
también, puede ser delegado del Tribunal de Cuentas. El
funcionario responderá a dos jerarcas dependiendo
según ejerza funciones para uno u otro. Si observamos su
trabajo como delegado el poder disciplinario será ejercido
por el Tribunal de Cuentas. En todos los demás,
mayoritarios casos, dependerá del Banco de Seguros
[21]

Veamos que falla la jurisprudencia sobre el tema en lo
que refiere al deber de subordinación. La sentencia objeto
de estudio se encuentra publicada en el T. CX de L.J.U.
[22]caso 12766, pag. 152. Refiere a una
acción de nulidad planteada por un funcionario que,
habiendo sido trasladado, realizó una serie de
consideraciones al notificarse, aunque se presentó en su
nuevo destino al día siguiente. Por lo expuesto, el
jerarca respectivo sancionó al funcionario en virtud de
que había expresado en aquellas consideraciones que
permanecería "desempeñando tareas en su oficina" de
origen.

Para el Tribunal no se configuró la falta
administrativa y por tal motivo la sanción no tiene
motivo. "La desobediencia se configura mediante hechos positivos:
el funcionario deja de cumplir aquello que se le ordena. En el
caso sólo hubo una manifestación de que no se
cumpliría lo ordenado, manifestación que se
agotó en sí misma, ya que la orden fue
aceptada".

Compartimos la decisión comentada, aunque
existió falta leve al insertar una constancia. En efecto
el art 98 del Decreto 500/91 dispone :"Las citaciones y
notificaciones que se hicieren serán firmadas por las
personas citadas o notificadas, sin insertar en la diligencia
alegatos ni respuesta alguna, a no ser que la resolución
administrativa los autorice para ello"
[23]

La Sent 128/98 del TCA[24]dijo: "De los
antecedentes se infiere que el actor se negó a cumplir el
nuevo horario dispuesto por el Directorio, así como de
desempeñar la función de "cotizador" que
tenía asignada. Intimado el cumplimiento hace caso omiso
al mismo, por lo que se dispuso el sumario administrativo. La
situación descripta precedentemente determinó en el
accionante una conducta omisiva y de abierta desobediencia, por
lo que se plantea el problema de la obediencia debida en el
ámbito administrativo.

Los límites al deber de obediencia se concretan
en el llamado "derecho de examen", pero el "derecho a
desobedecer" es siempre una excepción. Si del examen del
contenido de la orden resulta grosera la ilegalidad de
ésta, el inferior tiene el deber y el derecho de
desobediencia. De tal modo que, si la ilegalidad no fuere
"manifiesta", sino "dudosa", la orden debe ser cumplida. Esta es
la teoría prevaleciente"

Poderes del
jerarca

La relación jerárquica se da en un
vínculo de subordinación y de
retroalimentación porque, ante el estímulo activo
de una decisión del jerarca (orden, reglamento, etc.) , el
personal, o plantilla de funcionarios, responderá de
determinada manera [25]Ante esa forma de actuar de
los funcionarios subordinados, el jerarca, decidirá
nuevamente y, así, la cadena es interminable.

El jerarca decide , entonces, y a él está
atribuido:

A . El jerarca posee el poder de mando que le permite
directamente dictar órdenes que

deben ser cumplidas en tanto se ajusten al orden
jurídico[26]. De acuerdo al poder de mando
el jerarca puede observar el cumplimiento de sus órdenes y
tomar los correctivos necesarios para su cumplimiento
[27]Por su parte los funcionarios realizan actos
de trámite, preparatorios, y actos que ejecutan sus
decisiones. Los límites a la obediencia debida, dependen
del grado jerárquico del ejecutor, y pueden ser diversos
en determinadas categorías de funcionarios y en
determinadas situaciones, por ejemplo militares en
batalla.

"La autonomía de la Administración, como
de todo poder público, en el cumplimiento de su
misión, la imposibilidad de prever sucesos y necesidades
que surgen con múltiples y variadas circunstancias
(…) hacen que la potestad de mando deba estimarse por
regla general como discrecional" [28]Ello no es
así. El poder de mando será discrecional si el tema
a decidir tiene alguna discrecionalidad . Nada más .
Correspondía la aclaración porque, más
allá de haber citado un fundador, hemos observado desde la
cátedra como se repite este concepto
erróneo.

Veamos, nuevamente y sin perjuicio de la jurisprudencia
citada en el numeral que precede, qué piensa la
jurisprudencia sobre el tema del poder de mando y el cumplimiento
de las órdenes. La sentencia publicada en La Justicia
Uruguaya (L.J.U.), T CX, caso 12754, pag. 114 refiere a un
funcionario diplomático que espió la conducta de un
líder político en el exilio en marzo de 1983. De
acuerdo a ello el jerarca entendió que el funcionario
violó los deberes de reserva y de representar con dignidad
al país. El actor se alzó contra la sanción
que lo destituyó diciendo que actuó cumpliendo
órdenes directas del embajador. El Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) confirmó el acto porque
"está perfectamente descartada la obediencia debida, que
pretende el actor, pues no cabe incluir en el concepto de
obediencia, cualquier tipo de violación de normas como en
el caso". "Como lo ha sostenido impecablemente la Casación
Italiana, un límite al deber de obediencia, consiste en la
manifiesta ilegitimidad de la orden, caso en el cual se tiene no
el derecho sino el deber de desobedecer. (Sent. 26/1/925, public.
Revista Penale Civ. 67)".

• B.  Continuando con la enunciación de
  los poderes del jerarca, éste en principio, posee
  todos los poderes de administración y, por ello, dicta
  reglamentos, nombra, sanciona y destituye a los funcionarios,
  celebra contratos, etc..

C. Mediante los reglamentos encausa la acción de
sus subordinados que deben obedecer. También puede
utilizar instrucciones de servicio [29]

En general los clásicos entendían que "La
instrucción puede impartirse en forma de una orden
individual o de una regla general como norma de servicio
(Dienstvorschrift,) ordenanza administrativa
(Verwaltungsverordnung) , orden del día en el
ejército (Armeebefehtl) "[30].

Actualmente las prescripciones administrativas de orden
interno (directivas, órdenes e instrucciones de servicio)
no obligan a los administrados, pero éstos pueden invocar
en su favor las disposiciones que contengan, cuando ellas
establezcan para los órganos administrativos o los
funcionarios obligaciones en relación a dichos
administrados.

D. El recurso jerárquico, es de principio. Por
ello no requiere texto

expreso ya que deriva de la subordinación
[31]El principio es que se requiere texto expreso
para que no proceda. Permite que las decisiones de los
órganos subordinados puedan ser revisadas por el jerarca,
que constituye la palabra final de la Administración. Este
actúa, en estos supuestos en ejercicio de función
administrativa, su acto no es una sentencia, no hay cosa juzgada
en el sentido procesalista . Ello nos introduce al famoso
problema de la cosa juzgada administrativa. "Para defender a los
derechos adquiridos de contenido administrativo el Alto Tribunal
de la Nación, en una labor pretoriana elogiable,
instituyó la figura procesalista "cosa juzgada
administrativa" que resulta difícil de explicar por la
contradicción que produce su denominación. Sostener
que hay "cosa juzgada administrativa" porque hay una
situación administrativa subjetiva decidida, pero que
podrá ser juzgada posteriormente ante el poder judicial,
donde se constituirá la verdadera "cosa juzgada" cuesta
trabajo explicarla si se pretende coherencia en el pensar
jurídico y en el uso del lenguaje."
[32]

Continuando nuestro análisis. El recurso
jerárquico permite observar la legalidad y la conveniencia
. Por ello el jerarca, cuando decide el recurso jerárquico
puede revocar, reformar o sustituir el acto.

" La admisibilidad del recurso jerárquico como
institución general estará estrechamente
condicionada y limitada por la existencia de un ordenamiento
jerárquico; en otros términos, el recurso
jerárquico deberá admitirse dondequiera que exista
un ordenamiento jerárquico con potestad de
sustitución o, cuando menos, de control por parte del
órgano superior sobre lo actuado por el órgano
inferior, como ocurre en el caso de competencia alternativa o
concurrente, y limitadamente a la potestad de control en el caso
de competencia relativamente
exclusiva."[33]

E, Como se dijo al analizar el poder de mando el jerarca
tiene la

potestad disciplinaria[34]que le permite
dictar normas al respecto y disponer su aplicación,
observando conductas y aplicando sanciones. "El poder de
vigilancia es el derecho de actuar sobre el cuerpo de
administración propia a fin de que se mantenga dentro del
cumplimiento de las tareas que le incumben"
[35]

F. En el supuesto de conflictos interorgánicos
(conflicto de órganos), de su sistema, puede tomar las
decisiones correspondientes para su resolución . El
ejemplo es si existe una discusión, entre dos ministerios,
respecto a quién posee competencia sobre un tema
concreto

• G. Un principio fundamental de la
  jerarquía es el principio de

concentración funcional. Por el referido
principio toda la competencia está concentrada en el
jerarca, salvo que la Constitución o la ley la atribuya al
sistema orgánico en forma expresa . En este supuesto
algunos autores entienden que si la competencia está
atribuida al sistema es posible la desconcentración por
reglamento.

• H. Una cuestión que se discute es si el
  jerarca puede avocarse de oficio para

revisar las decisiones del subordinado. La
solución dependerá del Derecho Positivo de cada
país pero, de principio, si no se trata de
desconcentración exclusiva, el poder de avocación
es natural del jerarca [36]. La avocación
consiste en la posibilidad que el órgano superior de
decisión determine, en cualquier momento, suspender el
trámite de las actuaciones y ordenar la elevación
de los antecedentes a fin de avocarse a su conocimiento. Asimismo
de acuerdo a este poder puede disponer que en determinados
asuntos o trámites, el inferior se comunique directamente
con él, prescindiendo de los órganos
intermedios.

I. "La avocación, a diferencia de la
delegación, no responde a una desconcentración
funcional y de competencia de los órganos superiores, sino
es la ejecución inmediata y particular de una
manifestación de control. El órgano superior
sustrae a un órgano bajo su dependencia el ejercicio de su
cometido sobre un determinado acto."
[37]

"Los poderes dentro del sistema de
centralización administrativa son los siguientes: Poder de
decisión; Poder de revisión (en virtud del recurso
jerárquico); Poder de mando; Poder de vigilancia; Poder de
disciplina; Poder de nombramiento" [38]La cita
textual importa por el destaque del término "poder". Es el
jerarca el responsable del cometido y, para ello, se le atribuyen
determinados poderes jurídicos (administrativos) propios
de esa competencia objetiva.

Modalidades de la
centralización

Las modalidades de la centralización son
alteraciones funcionales, de decisión y procedimiento
interno, del sistema orgánico. Es decir, refieren a la
relación del jerarca con sus subordinados y viceversa. Las
mismas son la autonomía técnica, la
imputación funcional, la delegación de atribuciones
y la desconcentración exclusiva y no exclusiva
[39]

a. DESCONCENTRACIÓN.

La desconcentración se define por un descenso de
poderes de administración, limitado, en favor de un
órgano subordinado que ejercerá determinadas
competencias a título propio [40]Se
diferencia de la delegación en virtud de que en
ésta la competencia se ejerce, en nombre del delegante (no
a nombre propio), y en que en la desconcentración existe,
traslado de competencia, en virtud de la especialización
técnica del órgano desconcentrado.

La delegación se funda en pura práctica.
Se descongestiona al jerarca de asuntos rutinarios que no
necesitan conocimientos, de principio, especiales o existen
asesorías duplicadas.

De la definición propuesta se extraen las
principales características del instituto. Existe
desplazamiento de poderes de administración, de intensidad
variable, del jerarca en órganos subordinados . Es decir
que la jerarquía no se rompe [41]El
órgano desconcentrado está vinculado, con el centro
o jerarca, por vínculo de jerarquía y está
subordinado a su poder de mando. La desconcentración debe
surgir, de principio, de la Constitución o de la ley. Se
discute la procedencia de la desconcentración
reglamentaria.

La desconcentración es un fenómeno que
acontece por la imposibilidad material de que el jerarca pueda
decir todos los asuntos del sistema orgánico. Por ello se
transfiere poderes de administración, de decisión,
pero manteniéndose la jerarquía .

Se destaca que el órgano subordinado ejerce la
competencia a título propio y bajo el control del jerarca.
Ejemplos de desconcentración encontramos en los
Ministerios, art. 181 y en las Direcciones generales de las
Intendencias Municipales, art. 279 de la Constitución del
Estado Oriental. El art. referenciado reza: "El Intendente
determinará la competencia de las direcciones generales de
departamento y podrá modificar su
denominación".

Existen dos tipos de desconcentración: la
exclusiva y la no exclusiva.

La Desconcentración exclusiva, o propiamente
dicha, sería una especie de jerarquía "parcial" que
se caracteriza por un tenue descenso de poderes de
administración, generalmente muy limitado, a favor de un
órgano subordinado, que ejercerá la competencia a
título propio, exclusivo, en una materia muy restringida
donde decide por sí. Por ejemplo concede licencias, art.
181 numeral 4 de la Constitución de la Nación
.

En esa materia los poderes del jerarca disminuyen.
Así no puede avocar y solo podrá conocer del tema
en un eventual recurso jerárquico [42]Ello
sucede con la actual ley de autoridades locales Nº
18567.

La Desconcentración no exclusiva, o impropia, es
la atribución a un subordinado de la potestad de dictar
actos administrativos, decidir [43]sin privar al
jerarca de decidir también el asunto
desconcentrado.

Sería una competencia alternativa. El primero que
dice expresa la voluntad de la Administración . El
órgano jerarca puede avocar, antes de que se dicte el
acto, y como en la desconcentración exclusiva resuelve el
recurso jerárquico

"La desconcentración es, por otra parte, una
transferencia de competencia realizada por norma. No es, pues,
una disposición que realiza el superior, sobre su propia
competencia. La desconcentración se distingue, en ello, de
la delegación: en ésta es la voluntad del superior
el fundamento de la transferencia, y de la persistencia de esa
voluntad depende la de la delegación que pueda revocarse."
[44]En Uruguay la Constitución o la ley
pueden permitir la desconcentración, por ejemplo, art. 181
de la Carta.

b. DELEGACIÓN

"Nuestra opinión es favorable en sostener que la
delegación administrativa no necesita de ninguna norma del
legislador puesto que se sustenta en el derecho de
organización, siendo una atribución inherente a los
órganos de dirección administrativa la facultad de
delegación."[45] No compartimos esta
opinión. Las normas atributivas de competencia ordenan que
el órgano debe cumplir por sí la misma. Por ello,
para poder delegar, se necesita texto expreso de
interpretación estricta.

Para nosotros la delegación de atribuciones es el
acto administrativo por el que el órgano delegante, bajo
su responsabilidad y debidamente autorizado, otorga al
órgano delegatario la autoridad de ejercer la
atribución delegada.

De la definición efectuada pueden extraerse los
principales elementos que al tema informan. Así la
delegación de atribuciones requiere una norma
jurídica habilitante expresa, de interpretación
estricta, que no acepta interpretaciones analógicas o
extensivas.

El nral 24 del art. 168 de la Constitución
uruguaya no dice el sujeto pasivo de la delegación, como
se hace en el supuesto de los Gobiernos Departamentales en los
arts. 278 y 280 . Se ha discutido si se puede delegar fuera del
sistema orgánico[46]El Poder Ejecutivo lo
efectuó de acuerdo a la resolución 264/96 que
delegó en el B.P.S. determinadas competencias
[47]

El principio general es que el órgano al cual le
han sido atribuidas determinadas competencias debe cumplirlas,
por sí, de allí la necesidad de texto expreso que
posibilite la delegación. Por otra parte la norma
habilitante debe tener, por lo menos, la misma jerarquía
que la que atribuye la competencia que se delegará
.

Esto es que la ley puede autorizar delegar competencias
atribuidas sólo por ley pero no así respecto a
competencias atribuidas por Constitución. La
afirmación es una consecuencia práctica del
principio de jerarquía formal de las fuentes.

La delegación debe concretarse a través
del acto delegatorio , que debe ser fundado, del órgano
delegante. El delegante posee, de principio, discrecionalidad en
cuanto al fondo y la oportunidad, pero, por su contenido, el acto
delegatorio sería un acto condición que coloca al
delegatario en la situación general prevista por esa
norma. Mediante este instituto se inviste al delegado de la
potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, sin
que el titular pierda la potestad de hacerlo. La actuación
del delegatario se imputa al órgano delegante (diferencia
fundamental con la desconcentración) , lo que importa en
materia recursiva [48]Para algunos autores
habría comunicación del "ejercicio" de la
atribución delegada, sin transferencia alguna de
competencias. Para otros, si bien la competencia del sistema no
se altera, el delegatario encuentra ampliadas sus potestades
funcionales. Nosotros creemos que, en definitiva, el delegatario
sólo desarrolla más trabajo.

La fundamentación de la delegación se
encuentra en razones prácticas. Pura conveniencia de
descongestionar la labor del delegante en una zona
específica de su competencia . Sin embargo el jerarca no
puede delegar sus competencias naturales como por ejemplo el de
representación del órgano o sistema orgánico
correspondiente.

La responsabilidad por el ejercicio de la competencia
continúa en el órgano delegante, sin perjuicio de
la responsabilidad disciplinaria o penal del
delegatario.

Se discute si es posible subdelegar. Ello parece surgir
de los arts. 168 nral 24 y, si en ese caso, los Ministerios
delegan, la competencia que se les delegó, de acuerdo al
art. 181 nral 9 . Sin embargo puede afirmarse, como principio
general, que no es posible la subdelegación, es decir, que
para su autorización se necesita texto expreso de
interpretación estricta.

La práctica no respeta esta afirmación
.

Los órganos delegantes de acuerdo a la
Constitución, o en sentido similar los que poseen norma
autorizante para delegar sus competencias constitucionales son el
Poder Ejecutivo, actuando en Consejo de Ministros , arts. 168
nral 24 y 160; los Ministerios , Art. 181 nral. 9 y los
Intendentes Municipales, arts. 262, 278 y 280 de la
Constitución [49]

La ley 16134, art. 106, permitió la
delegación de competencias de los órganos y
sistemas orgánicos de los arts. 220 y 221 de la
Constitución.

La técnica inversa a la delegación es la
concentración. Acontece cuando el jerarca deja sin efecto
una delegación anterior. Para ello debe dictar un acto con
las mismas formalidades que el anterior delegatorio.

Veamos qué se entiende por delegación de
firma. "Se ha pretendido distinguir la denominada
delegación de firma, muy utilizada en la
administración francesa; hay en ésta técnica
delegación pero no de competencia. La delegación de
firma es una delegación de gestión administrativa
– no se identifica con orden de servicio – por la
cual el delegado adquiere el cometido material de suscribir,
documentar o certificar actos que le correspondían hacer
al delegante. Se trata de la realización de requisitos
formales de actos de la Administración y en especial
referencia a actos idénticos y acumulativos; ha sido
creada en la administración francesa e introducida
promiscuamente en nuestro ambiente con la delegación de
competencia" [50]

Veamos qué opina la jurisprudencia

La Sent. Nº 386/2004 del T.C.A.
falló diciendo: "En efecto, si bien el acto pudo haber
sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, el acto en
cuestión no invoca en forma expresa que haya sido dictado
en ejercicio de tales facultades, por lo que de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corporación y lo preceptuado por el
Art. 134 del Decreto 500/91, los actos dictados en ejercicio de
atribuciones delegadas, deben contener en el mismo la constancia
de que han sido dictados en tales circunstancias, extremo que no
cumple el acto que se procesa en autos".

Otra sentencia , la N° 1140/97 del
T.C.A dijo : "Nos encontramos frente a lo que la doctrina
denomina desconcentración, que consiste en la
atribución de poderes de decisión en una o
más materias, a un órgano sometido a
jerarquía. La desconcentración nunca supone quitar
absolutamente al superior la competencia sobre la materia
desconcentrada, y por consiguiente tampoco supone una ruptura
absoluta del vínculo jerárquico, ni aun respecto
del ejercicio de la función desconcentrada. En efecto el
art. 317 de la Constitución consagra para todos los actos
administrativos dictados por una autoridad sometida a
jerarquía, la procedencia del recurso jerárquico
[51]Ello significa que aun cuando se haya
atribuido a un órgano subordinado una competencia
exclusiva [52]la interposición del recurso
hace renacer en el jerarca la competencia para entender en la
materia desconcentrada [53]La diferencia entre la
desconcentración y la delegación es sustancial. En
la primera el acto se imputa a la persona pública como
emanado de quien efectivamente lo ha dictado (si es un
subordinado habrá lugar al recurso jerárquico ante
el superior). En la delegación, el acto del delegado se
imputa a la persona pública, pero no como emanado del
delegado sino como del propio delegante".

c. AUTONOMÍA TÉCNICA

La autonomía técnica del subordinado
refiere a la consulta que se realiza a un funcionario respecto de
un tema de su especialidad [54]Este
producirá un dictamen que tiene, necesariamente, que
emanar de la voluntad libre del poder de mando del superior
[55]Se trata de discrecionalidad en lo que es
objeto del examen que no altera el orden jerárquico. Por
ejemplo opinión jurídica sobre la legalidad de un
ascenso a determinado funcionario [56]El concepto
de autonomía técnica se aplica, especialmente al
personal de carrera. La situación de los asesores de
confianza puede ser diversa. En ese sentido obsérvese
nuestro comentario realizado supra

Los dictámenes pueden ser necesarios o
facultativos. Los necesarios son aquellos que el jerarca
respectivo debe solicitar obligatoriamente. Por ejemplo del Poder
Ejecutivo a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el
supuesto de proceder a una destitución .

"El ejemplo más típico lo ofrecen los
funcionarios de la administración de justicia. Ellos
están sometidos a un poder jerárquico que les puede
impartir órdenes [57]Pero, en lo que
atañe a la actividad jurisdiccional propiamente dicha,
deben resolver por sí mismo sobre lo que constituye su
deber. La orden que un superior quisiera impartirle con respecto
a esta actividad, se considera una intromisión inadmisible
[58][59]

La Sent. 332/98 del T.C.A resolvió el tema que
nos convoca : " En cuanto a la omisión de haberse dado
intervención a la Comisión Nacional del Servicio
Civil (ley 15737, art. 7 lit. c) habida consideración de
la "gravedad de los hechos comprobados en autos", el Tribunal ha
sustentado el criterio (sent. 373/89) de que tal omisión
no vicia insanablemente el acto de cesantía. Al respecto,
debe partirse de dos hechos que no admiten discusión: a)
el claro texto legal citado que establece la preceptividad del
pronunciamiento previo, y b) el hecho de que la cesantía
que nos ocupa no contó con tal requisito", como en la
especie lo relevó el Sr. Fiscal de Gobierno de 1er turno.
Cuales son las consecuencias de tal omisión? Al respecto
la Doctrina está dividida. Quienes están al
"rigorismo formal" no vacilan en considerar que el acto es
irremediablemente nulo. Quienes en cambio, – con un criterio
más amplio o menos riguroso- analizan otros aspectos de la
cuestión, arriban a la conclusión opuesta, y no
consideran que el acto esté afectado de insubsanable
nulidad"

De acuerdo al criterio sustentado, en todo caso, los
dictámenes o consultas preceptivas, no vinculantes,
deberían ser derogadas o deberían dejar de ser
preceptivas. La obligación, necesariamente, debe
vincularse a una sanción. Si no existe sanción los
operadores jurídicos podrían aconsejar a los
jerarcas, válidamente desde el punto de vista
jurídico, no enviar más los expedientes en
consulta, circunstancia que no se aconseja.

Todos los órganos del Estado y, especialmente, el
Poder Ejecutivo Nacional, están sujetos a determinados
controles que ante la duda, siempre, deben prevalecer a los
efectos de garantizar el Estado de Derecho Personalista y el
equilibrio de los poderes representativos del cuerpo electoral
[60]

Destacamos que el T.C.A. varió su jurisprudencia.
Así en la Sentencia Nº 312/02 dijo: "Si bien respecto
de dicha causal de nulidad no existe acuerdo total, sí lo
hay respecto de la omisión en conferir oportuna
intervención a la O.N.S.C. lo que implica violación
del Art. 7, literal c) de la Ley 15.757 de 15/7/85; art. 4
Decreto 211/86 de18/4/86 y Art. 219 del Decreto 500/91. La
normativa de referencia impone la intervención de la
O.N.S.C. previo a toda decisión de destitución o
cesantía, sin distinción alguna respecto de los
sumarios a funcionarios policiales. Esa intervención es
claramente preceptiva (Cajarville Juan P. " Procedimiento
Administrativo Común, ed. U.C.U.D.A.L. y R.U.D.C.P.
Montevideo 1991, pág. 107; Flores Dapkevicius
Rubén: "El Procedimiento Disciplinario" en "Procedimiento
Administrativo Común y Disciplinario" ed. O.N.S.C. 1998
pág. 203) De modo que, la vulneración de dicha
exigencia, genera nulidad al amparo de los principios generales
(arts. 8 inc. 1º, 11 y ccs, C. Civil). El argumento de que
dicha normativa no se aplica al personal policial, ya invocado
por la Administración al considerar el recurso de
Revocación, y reiterado al contestar no tiene, empero,
sustento jurídico o fundamentación concreta alguna,
por cuya virtud le está vedado al intérprete
hacerlo ("Ubi lex non distingue nec non distinguere debemus").
Por lo demás, las garantías cercenadas (no
concesión de nueva vista previa, según la
mayoría del Cuerpo; no intervención de la O.N.S.C.
según la unanimidad del Tribunal) devienen tanto
más necesarias cuanto, en materia de destitución de
funcionarios policiales, no rige el importante requisito de la
previa venia del Senado (arts. 168, nums, 10 y 14,
Constitución). Por ende, la omisión de dar
intervención a la O.N.S.C. configura una infracción
a la "regla de derecho" (Art. 23 literal a) Decreto 15.524,
razón suficiente para inficionar de nulidad el acto que se
procesa.

Y la solución preanunciada impide ingresar al
examen de la cuestión de mérito, dado que se impone
reformular el procedimiento para el dictado de un acto
legítimo. Ello indica que el Tribunal en modo alguno juzga
o prejuzga sobre la legitimidad o ilegitimidad del acto
enjuiciado por razones de mérito o sustanciales. Por lo
que la conclusión a que arriba la Sala no implica la
emisión de un juicio de valor sobre la responsabilidad
administrativa del accionante".