¿Es la función pública del notario un secreto?

El notariado Latino, tiene las Bases o Principios fundamentales en los que se advierte que si el notario al ejercer la función notarial, es o no funcionario publico, así se desprende del título II se refiere a los Documentos Notariales, y numeral 7, "Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias autenticadas tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legitimo en conocer el contenido del documento." (el subrayado es nuestro)

Este principio del Notariado Latino, a nuestro entender, reconoce que existen legislaciones que consideran al notario como un funcionario público y otras que no. Por esta razón es necesario dejar constancia que este tema tiene relación con aquella concepción que se tiene del Notario como profesional del Derecho, encargado, por delegación del Estado de una función pública y, considerando que existen legislaciones que consideran al notario como un funcionario público y otras que no lo consideran como tal, es necesario hacer las disquisiciones del caso.

¿Por qué se considera al notario como un funcionario público?

• 1. Porque el notario actúa por delegación del Estado.

• 2. Porque el notario presta un servicio público.

• 3. Porque el Estado le delega en forma parcial su soberanía.

• 4. Porque el Estado garantiza el servicio público de autenticación y legalización de los acuerdos.

• 5. Porque el Estado garantiza la fuerza ejecutoria y probatoria.

• 6. Porque el Estado garantiza el asesoramiento imparcial prestado por el notario a las partes.

• 7. Porque el Estado elimina o reduce los riesgos del litigio.

• 8. Porque el notario debe obediencia a la Ley y cumple su función observando el principio de legalidad.

¿Por qué No se considera al notario como un funcionario público?

• 1. Porque el notario no actúa a nombre y por cuenta del Estado y por lo tanto no obliga a éste con su actuación.

• 2. Porque el notario no recibe remuneración del Estado por la prestación de sus servicios, sino que los cobra al usuario.

• 3. Porque el notario no tiene un jefe superior a quien deba obedecer y recibir órdenes.

• 4. Porque la función notarial no está regulada por Ley del empleado público, tampoco forma parte de la administración pública.

• 5. Porque el notario ejerce la profesión en forma independiente, regulada por Ley del Notariado y su Reglamento.

¿Qué características comunes tienen?

1.- Ambos están sujetos a las medidas disciplinarias, a las responsabilidades administrativas, civiles y penales determinadas por la legislación correspondiente.

2.- En el ejercicio de la función notarial, rigen los principios como: la autonomía, la imparcialidad, el ejercicio personal, exclusivo e imparcial, la inmovilidad, la calificación y la legalidad.

Consideramos que es necesario tener en cuenta, los conceptos de servidor público, servicio público y función pública.

¿Quién es el servidor público?

Aquel que presta servicio, desarrollando la función pública, es un servidor público, quien presta el servicio público en las entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato suscrito por la autoridad competente, con las formalidades de ley, cumpliendo una jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.

En el Perú es servidor público, aquel funcionario nombrado de carrera, elegido por voto popular o designado por el gobierno de turno, considerando los cargos políticos o de confianza; el empleado público que hace carrera dentro de la Administración pública y que le corresponde el nivel jerárquico correspondiente, conforme a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento.

En la doctrina, servidor público, es aquél que presta sus servicios, mediando un vínculo (nombramiento, contrato) también es aquel que, de acuerdo a la teoría del mandato, observa la relación de función pública que tiene su origen en el cargo dado por la Administración, para que pueda realizar su labor en nombre de la administración pública.

¿Qué es el servicio público?

Bielsa, citado por Gustavo Bacacorzo en Tratado de Derecho Administrativo [1]expresa: "toda acción o prestación realizada por la administración pública, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia".

El servicio público es de dos clases: servicio público propio, aquel que el Estado realiza como función propia de él y dentro de esta podemos, todavía distinguir, el servicio público directo y el servicio público indirecto, en el primer caso, es el Estado quien presta el servicio directamente, mediante la administración pública jerárquicamente organizada, en tanto que en el segundo, lo hace a través de la delegación de atribuciones (concesiones y otros) Servicio público impropio, en este caso, la administración comúnmente no la asume, sino que permite que la iniciativa privada sea titular de él.

Estando al servicio publico notarial, es el Estado quien delega una de sus atribuciones, al Notario, quien por delegación otorga fe pública; de los actos y contratos, que ante él se celebran, formalizando la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conservando los originales y expidiendo los traslados correspondientes. El notario también comprueba hechos y tramita asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

¿Qué es la función Pública?

En sentido amplio entendemos como el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar, para cuya realización requiere utilizar recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte normativo que regule y oriente, por ello, se considera que "administrar" es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear.

Desde sus orígenes el ejercicio de la función notarial, ha sido una actividad privada, realizada por un particular, la que tenía y tiene características públicas, porque desde su nombramiento, era otorgado por el Estado, reconociéndosele valor probatorio pleno a los instrumentos autorizados por el notario, advirtiéndose que se trataba y se trata de un servicio publico. El notario era y es retribuido por sus clientes, para algunas legislaciones, de acuerdo con un arancel de aplicación obligatoria.

La función del notario, como una actividad, consiste en ser una de naturaleza pública, porque guarda la memoria de todos los actos y negocios que realizan las personas que viven dentro de un territorio. Desde los orígenes el servicio que presta el notario, solo importaba a quienes habían sido parte de aquel acto o negocio, razón por la que solo se expedía una copia, a los otorgantes, herederos, representantes a los que se hubieran sustituido en los derechos y obligaciones de los otorgantes, a los patrones de los interesados y a la autoridad. En el caso de los testamentos y actos de última voluntad, solo tenían derechos a copias, el testador, el albacea, el heredero universal y los legatarios. Para expedir una copia a otra persona distinta, se requería de un mandato judicial.

El tema de la función pública, dentro del campo del derecho notarial, podemos entenderla, desde el punto de vista más amplio y desde el punto de vista restringido. Habiendo observado que para aquellas legislaciones que consideran al notario como un funcionario público, la función pública que éste desarrolla debe ser entendida desde el punto de vista restringido, para así entender que todo funcionario público, como servidor del Estado debe guardar secreto, siendo así el notario tiene la obligación de conservar el secreto confiado a él y solamente podrá revelar en las circunstancias que la Ley determina.

Para esta posición el secreto notarial al expedirse las reproducciones, es decir, los traslados notariales "testimonios", solo se entregarán a los interesados o a quienes acrediten tener legítimo interés.

En tanto que para aquellas legislaciones que consideran al notario que no es un funcionario público, se entiende el ejercicio de la función pública, en un sentido amplio, por tanto se expresa que siendo una función pública, el contenido del protocolo notarial debe ser de conocimiento público.

En el Perú de acuerdo a la legislación se tienen normas con las cuales se acepta que los "testimonios" sean entregados a una tercera persona "interesada" que aún no haya sido parte de la celebración de aquel acto o negocio jurídico, ya que el articulo 82 de la Ley del Notariado, expresa, que el notario expedirá, bajo responsabilidad, a quien lo solicite.

En la Ley del Notariado Decreto Legislativo 1049, existen disposiciones que permiten revelar el secreto profesional del notario así:

Cuando en forma excepcional autoriza al notario a expedir copias certificadas de las minutas que se encuentran en su archivo notarial conforme establece el artículo 82º del decreto legislativo 1049[2]

Advertimos que la legislación es muy genérica al determinar de aquellas que se encuentren "en su archivo notarial", pues interpretando consideramos que se debe entender, de aquellas que hayan sido instrumentalizadas, es decir, de aquellas que hayan sido elevadas a instrumento público notarial (escritura pública o acta notarial).

Igualmente en el artículo 88 del Decreto Legislativo 1049[3]en forma excepcional faculta al notario expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos, o con la constancia de estar en trámite su inscripción. Recordemos que para la legislación peruana no todos los actos o negocios, para su validez, deben ser inscritos en el registro público, como el caso de una compraventa de inmueble.

Así mismo, el Artículo 90º del referido cuerpo normativo[4]faculta al notario expedir constancias cuando se le solicite de determinado instrumento publico notarial que no ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes.

Respecto a esta facultad, observamos que al parecer, hay un exceso del legislador, ya que no es posible que no habiéndose suscrito por alguno o todos los "comparecientes", se otorgue tal constancia al no materializarse aquella voluntad de las partes. Lo que si se evidencia es que el acto o el negocio, ha quedado en documento privado; por lo tanto lo que se podría expedir, es la copia de la minuta, más no del instrumento público que no ha quedado perfeccionado.

Quizá el legislador ha pretendido facultar la expedición de esta constancia sólo para probar que hubo la intención del proceso de instrumentalización de aquella manifestación de voluntad expresada en la minuta.

En estos casos observamos que la legislación permite vulnerar el - deber derecho - del notario de guardar el secreto profesional. Sin embargo en el artículo 75 de esta ley del notariado, expresa que se considera como infracciones disciplinarias graves, entre otras, violar el secreto profesional. ¿Cómo? Si por expresa disposición legal, se permite aquel derecho deber.

En nuestra opinión en todos y cada uno de los actos en los que participa el notario, desde una simple certificación de reproducción, de firma, de entrega de cartas notariales, expedición de copias certificadas, certificación de apertura de libros, constatación de supervivencia, constatación domiciliaria, autorización para viaje de menores, actas de destrucción de bienes, actas de entrega, de juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas, de licitaciones y concursos, de inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado, de sorteos y de entrega de premios, de constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de certificación digital hasta la extensión de escrituras públicas y actas notariales, se materializa el derecho deber del notario de guardar el secreto, por tanto las limitaciones al secreto profesional quedan reservadas al buen criterio del notario para así preservar la confianza depositada por los usuarios y mantener por siempre la discreción, dejando que sean las instancias encargadas de la publicidad las que finalmente revelen aquello que merece ser público; pero el notario deberá cumplir hasta el final con guardar la discreción en el ejercicio de su función.

En el ejercicio profesional vemos que al recibirse el testamento abierto – testamento por escritura pública, el notario de su puño y letra- extiende aquel documento notarial con la presencia del testador y sus testigos. El notario en este caso guarda y guardará por siempre aquella manifestación de voluntad del testador; pero serán los testigos quienes finalmente como personas de confianza del testador tengan la obligación de así hacerlo y, si el testador ejerciendo su derecho solicita la expedición de un "testimonio" queda bajo su responsabilidad que el secreto se mantenga como tal; pero, si éste por descuido permite que terceros tomen conocimiento del contenido de aquel documento, la discreción, el sigilo quedan fuera de la responsabilidad del notario.

José Gonzáles Palomino [5]expresa "El secreto profesional se refiere a la actuación total del Notario. El secreto del protocolo se refiere a un aspecto del quehacer del Notario: a uno de sus deberes como archivero. Es decir, que uno afecta a la persona y otro a la cosa; al secreto de la documentación notarial."

Para muchos autores, el notario, no tiene obligación de guardar secreto respecto de los hechos destinados, según la ley, a ser publicados, es decir, los inscribibles en el Registro Publico, porque un acto público no es un acto secreto.

Concluyendo el notario tiene la obligación de guardar el secreto de lo visto, y oído, hasta el ultimo momento, y solo serán las oficinas encargadas de la publicidad, las que se encarguen de publicitar, aquello que el notario autenticó, y formalizo, conforme a sus atribuciones.

Conclusiones

1.- El ejercicio de la función pública, tiene relación con el punto de vista con el que se considera así desde un punto de vista amplio, el notario no siendo considerado funcionario público, puede extender los traslados notariales (partes, testimonios y otros) incluso a quienes no son parte del acto o negocio jurídico, es decir a terceros de la relación contractual.

2.- El ejercicio de la función pública, tiene relación con el punto de vista con el que se considera así desde un punto de vista restringido, el notario siendo considerado como funcionario publico, no puede extender los traslados notariales, a terceros, a los interesados o a quienes tengan legítimo interés.

3.- El notario peruano, no es un funcionario público y como tal, las normas legales que regulan su actuación, permiten la revelación del secreto del protocolo, incluso a terceros, ajenos a la relación jurídica del acto o negocio jurídico.

4.- En la legislación peruana, existen normas que expresamente obligan al notario a romper con el derecho deber de guardar el secreto profesional del notario.

Bibliografía

• Bacacorzo, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo". Gaceta Jurídica Cuarta Edición. Lima Perú Octubre 2000. Pág. 1069.

• Cassagne, Juan Carlos. "Derecho Administrativo". Tomo I Grandez Gráficos SAC, por encargo de Palestra Editores. Abril 2010. Pág.633.

• Castillo Huerta, Luís Oswaldo. "Breve Historia del Derecho Notarial" Guy Editores EIRL. Noviembre 2010. Pág. 135.

• Delgado de Miguel, Juan Francisco. "Deontología Notarial". Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Consejo General del Notariado. s/f Pág. 939.

• Etchegaray, Natalio Pedro "Técnica y práctica documental Escrituras y Actas Notariales". Tercera Edición Astrea. Buenos Aires Argentina 2003. Pág. 352.

• Justo Cosola, Sebastián. "Los fundamentos Éticos del Derecho Notarial". Guy Editores EIRL. Primera edición. Lima Perú Febrero 2010. Pág. 258

• Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. "Derecho Notarial". Editorial Porrua, S.A. México 1989. Pág. 391

• Pérez Gallardo Leonardo B.; Isidoro Lora- Tamayo Rodríguez. "Derecho Notarial". Tomo I y Tomo II. Editorial Félix Varela. La Habana 2006.

• Pérez Gallardo Leonardo B. "Ensayos de Derecho Notarial". Guy Editores EIRL. Lima Perú Noviembre 2010. Pág.125

• Revista de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, AC IX Jornada Notarial Iberoamericana. Lima, Perú 2000. Impresores Aldina México DF. Pág. 247

• Revista del XXV Congreso Internacional del Notariado. Ponencias de la Delegación Argentina 3 al 6 de octubre 2007. Madrid, España.

• Verdejo Reyes, Pedro C. "Derecho Notarial". Editorial Pueblo y Educación. La Habana Cuba 1998. Pág. 123.

Legislación Peruana

• Código Civil del Perú, Ley Nº 23403 (28/05/1982.) Gaceta Jurídica. Lima, Perú 1982

• Ley del Notariado Decreto Legislativo º 1049. publicado en Lima el Diario Oficial "El Peruano" en 26 de junio del 2008

• Texto Único Ordenado de la Ley del Decreto Legislativo Nº 1049 Decreto Supremo Nº 010-2010-JUS. Publicado en Lima Diario Oficial "El Peruano" en 23 de julio del 2010. Perú.

 

 

Autor:

Mercedes Salazar Puente de la Vega

Docente de la Facultad Derecho UNSAAC- CUSCO PERÚ

Abogada Notaria Cusco- Perú

[1] Bacacorzo Gustavo, “Tratado de Derecho Administrativo” Gaceta Jurídica Cuarta Edición octubre 2000 Pág. 281

[2] Artículo 82.- Responsabilidad en la Expedición de Instrumentos Públicos El notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función. Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial. Los traslados notariales a que se refiere este artículo podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles. Asimismo el notario podrá emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo a la legislación de firmas y certificados digitales. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia.

[3] Artículo 88.- Excepción El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.

[4] Artículo 90.- Expedición de Constancia a Solicitud de Parte A solicitud de parte el notario expedirá constancia que determinado instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes, para los fines legales consiguientes.

[5] Gonzáles Palomino, José “El Secreto Notarial” recopilado por Juan Francisco Delgado de Miguel en “Deontología Notarial” Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Pág. 831.