La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

Introducción

En el presente trabajo trataremos de exponer en forma
concisa las principales disposiciones por las que se rige la
intervención de comunicaciones y telecomunicaciones en el
Nuevo Código Procesal Penal en adelante NCPP.

La investigación del delito en un Estado de
Derecho, no tiene limites siempre y en cuando dicha
investigación se lleve a cabo con estricto respeto de los
derechos fundamentales de las personas investigadas, derechos
fundamentales que a su vez no son absolutos, sino admiten
limitaciones como las que legítimamente puede adoptar el
juez en aras de un fin superior como es el esclarecimiento de un
hecho delictivo que pone en riesgo la convivencia en
sociedad.

Es así que en el NCPP, las limitaciones de los
derechos fundamentales dentro del marco de la
investigación del delito otorgan al Juez un protagonismo
importante y exige a su vez una responsabilidad en su
adopción o negación, dándose así
cumplimiento a su papel constitucional de garante de dichos
derechos.

Uno de las medidas que el NCPP prevé para limitar
el derecho fundamental del secreto a las comunicaciones y
telecomunicaciones dentro de la investigación criminal es
la intervención de las comunicaciones, medida que ha
resultado eficaz en la lucha contra la criminalidad organizada y
otras formas de delincuencia grave.

Sin embargo su adopción requiere extremar
precauciones para poder equilibrar entre la actividad de
investigación y respeto de los derechos fundamentales de
la persona.

Principios para
la limitación de los derechos
fundamentales

La doctrina y jurisprudencia tanto nacional como de los
Tribunales internacionales han venido señalando los
principios de carácter general que deben cumplir las
intromisiones de parte del órgano estatal en los derechos
fundamentales de las personas para ser consideraras
constitucionalmente válidas; algunos de estos principios
se encuentra reconocidos a su vez en nuestra legislación
en el Art. VI del Titulo Preliminar del NCPP.

• 1. Legalidad: Las medidas
  destinadas a limitar derechos fundamentales deben estar
  avaladas por una norma constitucional o legal.

• 2.  Motivación: La
  motivación de las resoluciones judiciales y más
  aún las que restringen derechos fundamentales ha
  pasado de una simple exigencia legal desoída por los
  jueces a ser una exigencia constitucional, así lo ha
  establecido el Tribunal Constitucional en abundante
  jurisprudencia como la expedida en el proceso
  00728-2008-PHC/TC, donde ha señalado: "El derecho a la
  debida motivación de las resoluciones judiciales es
  una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad
  judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
  justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
  datos objetivos que proporciona el ordenamiento
  jurídico o los que se derivan del caso". Debemos
  también agregar que esta decisión debe basarse
  en criterios de razonabilidad. La motivación exigida
  no tiene más fin que la persona a la cual se ha
  limitado sus derecho fundamental tenga conocimiento de las
  razones por las que sus derechos se vieron limitados y
  además en virtud de que otros intereses se
  llevó a cabo dicha intervención.

• 3. Necesidad e idoneidad:
  De acuerdo con este principio para que una
  injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no
  debe existir ningún otro medio alternativo que
  revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el
  objetivo propuesto y que sea más benigno con el
  derecho afectado. Se trata de una comparación de la
  medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
  la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o
  mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
  intervención en el derecho fundamental. De acuerdo con
  el principio de idoneidad toda injerencia en los derechos
  fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo
  constitucionalmente legítimo. En otros
  términos, supone la legitimidad constitucional del
  objetivo y, la suficiencia de la medida
  utilizada[1]

• 4. Proporcionalidad: De acuerdo
  con este principio para que una injerencia en los derechos
  fundamentales sea legítima, el grado de
  realización del objetivo de intervención debe
  ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de
  afectación del derecho fundamental. Se trata, por
  tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:
  la realización del fin de la medida examinada y la
  afectación del derecho fundamental[2]La
  motivación que haga el Juez en la resolución
  debe consagrar un simple juicio de proporciones entre el
  sacrificio del derecho y el fin investigador que se pretende
  con su adopción. La doctrina alemana introduce el
  éxito previsible de la medida con un elemento a tener
  en cuenta para su dictado, descartando su aplicación
  cuando sea posible prever su escaso éxito.

Marco normativo
de las intervenciones a las comunicaciones

Nuestro ordenamiento jurídico ha consagrado el
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones,
elevándolo a rango constitucional al estar previsto en
nuestra Constitución en el inciso 10 del Artículo 2
y en donde además se recogen los demás derechos
fundamentales del que goza toda persona. El derecho al secreto de
las comunicaciones cede por mandamiento motivado del juez, con
las garantías previstas en la ley, así lo
señala la misma Constitución. Los artículos
230 y 231 del NCPP, regula el procedimiento y ejecución de
la medida de intervención de las comunicaciones, sin
embargo esta regulación de carácter general ha de
ser complementada con la producción
jurisprudencial.

Las
intervenciones telefónicas

Se entiende por intervención telefónica
todo acto de investigación, limitativo del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez
de la Investigación Preparatoria, en relación con
un hecho punible de especial gravedad y en el curso del
procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente
motivado, que por la autoridad o funcionario, policial o de la
propia fiscalía proceda al registro de llamadas y/o a
efectuar las grabaciones magnetofónicas de las
conversaciones telefónicas del investigado o de personas
de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos
objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del
investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado
utiliza su comunicación, durante el tiempo imprescindible
para preconstituir la prueba del hecho punible y la
participación de su autor.

Principio de
proporcionalidad y presupuestos para la adopción de las
intervenciones telefónicas

Debido a que las intervenciones telefónicas
restringen el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, su autorización por el Juez debe
ceñirse de manera estricta a los cánones del
principio de proporcionalidad, para este cometido se
tendrá en cuenta los siguientes presupuestos:

• 1. Legalidad.- Como adelantamos, toda
  limitación a un derecho fundamental, debe estar
  revestido del principio procesal de "legalidad", que implica
  que la medida limitativa debe estar prevista por ley, dicha
  autorización legal para disponer esta medida la
  encontramos en la Constitución Política, la que
  adiciona además el carácter judicial de la
  medida por lo que sólo la autoridad judicial puede
  disponerla.

• 2. Necesidad.- Se dice que no basta que
  la medida este prevista en la ley y sea adoptada por un Juez,
  sino que es indispensable que objetivamente se justifique
  para cumplir con los fines constitucionales que la legitiman,
  siendo imperativo que en caso se presente otra alternativa
  menos gravosa, se adopte esta. Al respecto la Sentencia del
  Tribunal Supremo de España en el caso 14.6.193 en su
  fundamento jurídico, ha señalado : "…la
  resolución autorizando la escucha telefónica de
  las conversaciones telefónicas de una persona tiene
  que concederse con carácter excepcional y siempre que
  no exista otro medio de investigación menos incisivo
  que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin
  interferirse y dañar derechos y libertades
  fundamentales de carácter trascendental para el libre
  desarrollo de la libertad y seguridad del individuo como el
  derecho al respeto a la intimidad personal y al secreto de
  las comunicaciones telefónicas".

El principio de necesidad en las intervenciones
telefónicas siguiendo al maestro procesalista Vicente
Gimeno Sendra, implica a su vez dos presupuestos procesales, uno
de carácter material y otro de carácter
procesal.

– Presupuesto material, desde este punto de vista
jurídico sustantivo la adopción de la
intervención telefónica exige que el objeto de la
investigación los constituya un delito grave. El
artículo 230.1 del NCPP limita para aquellos delitos
sancionados con pena superior a los cuatro años de
privación de la libertad, debiendo entender que esta
referido al extremo mínimo de la pena conminada pues lo
contrario no se condice con el carácter excepcional y
restringido de la medida. Nuestro nuevo código a
diferencia de la ley que regula la intervención de las
comunicaciones introduce un criterio cuantitativo relacionado al
"quantum" de la pena a imponer por el delito imputado y deja de
lado el listado de los delitos graves en el que habría que
adoptar la medida restrictiva

– Presupuesto Procesal, se requiere que la
petición fiscal debe realizarse necesariamente dentro de
la investigación preparatoria, descartándose su
dictado en las diligencias preliminares, de ahí que el
artículo 338.4 del NCPP, exija al Fiscal la
formalización de la Investigación Preparatoria a
efectos de solicitar medidas coercitivas.

El procedimiento
de intervención

Dictaminada por el Juez la intervención
telefónica, la autoridad o funcionario, policial o de la
propia Fiscalía, se encargarán de la
intervención y grabación de las escuchas para lo
cual las empresas telefónicas y de telecomunicaciones, se
encuentra obligadas a posibilitar la realización de la
diligencia bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de
desobediencia a la autoridad; la diligencia que se llevará
a cabo dentro del plazo fijado en la resolución que la
concede. Una vez practicadas y documentadas mediante su
grabación magnetofónica o por medio de otros medios
técnicos análogos, estas grabaciones serán
entregadas al Fiscal, quien dispondrá su
conservación con todas las medidas de seguridad
correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida
por terceras personas. El Fiscal dispondrá la
transcripción escrita de la grabación,
levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de
conservar los originales de la grabación. Las
comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento
serán entregadas, en su oportunidad, a las personas
afectadas con la medida, y se destruirá toda la
transcripción o copias de ellas por el Ministerio
Público.

Una vez ejecutada la medida de intervención y
realizadas las investigaciones inmediatas en relación al
resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La
notificación al afectado sólo será posible
si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto
no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de
terceras personas. El secreto de las mismas requerirá
resolución judicial motivada y estará sujeta a un
plazo que el Juez fijará.

La audiencia judicial de reexamen de la
intervención se realizará en el más breve
plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el
afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las
decisiones dictadas en ese acto.

Plazo de
duración

Conforme lo dispuesto por el artículo 230.6, el
plazo de duración de la intervenciones telefónicas,
salvo solicitud de prorroga, no puede ser superior a los treinta
días, excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos
sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión
motivada del Juez de la Investigación
Preparatoria.

Resolución Judicial que dispone
la Intervención de la Comunicaciones con el Nuevo
Código Procesal Penal[3]

Resolución N° 01

Moquegua dieciocho de abril del dos mil
ocho.

VISTOS: El requerimiento de medida limitativa de
derechos control de comunicaciones a realizarse en la
intervención, grabación o registro de
comunicaciones telefónicas y reporte de llamadas entrantes
y salientes, desplazamiento de las celdas activas de los
números Telefónicos por las empresas NEXTEL S.A.C,
telefónica Móvil S.A.C, Telefónica del
Perú y Américo Móvil (Claro) S.A.C.
solicitada por el primer Despacho de Investigación de la
Fiscalía Provincial corporativa de Mariscal Nieto
Moquegua, en la investigación preparatoria seguida contra
Silverio Chimayco Méndez, Roche Walter Pérez Yucra
y Esteban Lunasco Taype por el Delito Tráfico
Ilícito de Drogas; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Tal
como lo estipula en el artículo 157 inc. 1 del
Código Procesal Penal toda prueba debe ser legítima
y lícita, esto es que no vulnere los derechos
fundamentales y garantías de las personas, ni las
facultades de los sujetos procesales; sin embargo, existen
diligencias de averiguación directa, que importan
limitaciones de estos derechos fundamentales en tanto se trata de
actos de autoridad destinados a garantizar el proceso de
conocimiento, actos en el que se interfiere en el derecho
fundamental de una persona SEGUNDO: En el presente
requerimiento, se verifica que se ha encontrado que el imputado
Roche Walter Pérez Yucra ha mantenido comunicaciones
vía teléfono celular con los imputados Silverio
Chimayco Méndez, el menor Pilayo Gastelú Chiua que
aparecen en el acta de la memoria celular registrados como
"cojo", "desconocido" y ante la no colaboración de los
imputados, se estaría verificando la comisión Modus
Operando de una organización dedicada al Tráfico
Ilícito de Drogas establecido en el Art. 296, con la
agravante del Art. 297 numeral 6 del Código Penal por lo
tanto se tiene que amparar intereses generales, es por
ello que emerge el principio de proporcionabilidad
establecido en sus sub principio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad estricta por ello la intervención en
los teléfonos es el medio idóneo para la
obtención de pruebas, existe la necesidad, a efectos de
recabar el caudal probatorio y efectivamente dada la
trascendencia del ilícito por el interés general se
puede verificar la proporcionabilidad estricta, la necesidad de
saber la identidad de los titulares de los teléfonos, y la
ubicación de donde se emite las mismas desde el primero de
marzo del dos mil ocho hasta el dieciséis de abril del dos
mil ocho lo que causan en este Despacho suficientes elementos
de convicción para acceder al requerimiento.
TERCERO: La finalidad del requerimiento es la
función persecutoria del delito, pudiendo con ello
suministrarse elementos que hagan factible la pretensión
punitiva, buscando las conexiones de los imputados para la
obtención de la droga por lo que estos presupuestos se
encuentran determinados en los parámetros de
proporcionahabilidad y necesidad por los argumentos expuestos
SE RESULVE: Declarar Fundado el requerimiento del
Ministerio Público, consecuentemente AUTORIZAR la
diligencia de Medidas Limitativas de Derecho – Control de
Comunicaciones, intervención grabación o registro
de comunicaciones telefónicas y reporte de llamadas
entrantes y salientes, además del desplazamiento de celdas
activadas en los siguientes números
telefónicos: 1.-669949151, 669914224, 669908344,
66965798, 66970955, 669639770, 669685966, 669989073, 669916399,
76377542, 669616702, 69741016, 669924081, 669735240, 669669074,
669977423, 669916389, 76742124, 69301912, 97238459, 669792769,
196165691, 9741118, 669978308, 9794361,198948154, 0569454650,
0669926695, 0669782838, 9760161, 0669792769, 669949151,
519465092, 72088926, 76746432, 0669737274, 0669792769, 66994915,
519465092; por el término no mayor a treinta días a
cargo de las empresas NEXTEL S.A.C., Telefónica
Móvil S.A.C, Telefónica del Perú y
América Móvil (Claro) SA.C, quienes deberán
guardar absoluta reserva e informar de las llamadas emitidas
desde el primero de marzo dos mil ocho hasta el dieciséis
de abril del dos mil ocho con indicación de
duración e IMEI, localización a tiempo real de las
líneas telefónicas e IMEI, mensajes de texto y
e-mail entrantes y salientes, ubicación de IP, debiendo
remitir la información a la Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Mariscal Nieto Moquegua – Primer
Despacho Fiscal de Investigación y al correo
electrónico jopego5(5)hotmail.com en el plazo de
veinticuatro horas bajo apercibimiento de lo estipulado en el
Art. 230 numeral 4. Para tal efecto deberán cursarse los
oficios respectivos. Tómese razón y
hágase saber.

YANNYM. GORDILLO MANRIQUE

ÓRGANO : JUZGADO DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE MOQUEGUA

EXPEDIENTE :
2008-00312-21-2801-JR-PE-l

ESPECIALISTA : RONALD CHACÓN
HURTADO

IMPUTADO : LUNASCOTAYPE ESTEBAN – PÉREZ
YUCRA ROCHE WALTER

DELITO : ART. 296.- PROMOCIÓN O
FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS

ART. 297.- FORMAS AGRAVADAS DE
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Autor:

Plinio Hugo Hermoza Orosco

[1] STC N° 00034-2004-PI/TC del 15 de
Febrero del 2005. F.J. 63.

[2] STC N° 00034-2004-PI/TC del 15 de
Febrero del 2005. F.J. 63.

[3] ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Nueva
Jurisprudencia 2006-2008 Nuevo Código Procesal Penal.
Editorial Reforma SAC. Lima 2009. Pág.72-73.