Violación a los derechos fundamentales en Lima Metropolitana – Perú (página 3)
Lo rescatable de este Convenio, las evaluaciones de
impacto ambiental deberían ser de carácter
público y algo más dinámicas, sin originar
entrampamientos que retrase el proceso de estudio del proyecto,
cuyos resultados deberían ser informados paralelamente a
todas las dependencias estatales relacionadas al tema y al
público. La Declaración de Río incluye
también una re-ferencia expresa a la evaluación de
impacto ambiental, que aparece contemplada en su Principio
17[86]
El Derecho Internacional del Ambiente, ha desarrollado
también otros pro-cedimientos de fiscalización
aplicables a posteriori, destinados a mantener una vi-gilancia
continua sobre las actividades potencialmente perjudiciales para
el ambien-te. Así, han proliferado diferentes
técnicas: de información, verificación,
vigilancia (monitoríng), evaluación
(assessment) y seguimiento (follow up), realizadas
en nu-merosos casos con una cierta periodicidad; el sistema
más utilizado para garantizar la aplicación
efectiva de las normas internacionales para la protección
del medio am-biente es el llamado sistema de "informes"
(reporting system), en cuya virtud las entidades
públicas deben periódicamente comunicar el nivel de
cumplimiento de las normas establecidos derivadas de convenios
internacionales que así lo prevean, pese a que la
redacción de estos informes nacionales queda
exclusivamente en manos de funcionario responsable, y aunque el
nivel de diligencia en el cumplimiento del deber de presentar
informes no siempre sea ejemplar, no hay que minimizar el efecto
positivo que este mecanismo ejerce sobre el cumplimiento de los
compromisos ambientales por parte de las entidades publicas, es
decir:
…"El control se realiza en base a los
informes que remiten periódica-mente los Estados […]
cuya eficacia debe ser mucho mayor de lo que se podría
suponer, aunque los informes emitidos pueden ser exagerados para
adornar la situación, el mero he-cho de haberlos
redactado, ejerce una cierta
presión"…
En la actualidad, la Unión Europea usa
instrumentos económicos y usa técnicas tales como:
Las "eco etiquetas" o las "eco auditorias" que han
sido desarrolladas y aplicadas ya en el marco de la Comunidad
Europea. Entre las medidas de carácter tributario, el
ejemplo más significativo es el de las llamadas
"eco-tasas", pero hay que reconocer que su desarrollo e
implantación efectiva no previno las muchas dificultades,
tanto en el marco universal como a escala regional, son esas
experiencias las que deben originar planes pilotos integrales
urbanos en Lima Metropolitana, al ser la ciudad que alberga a
mas de 8´000,000 de ciudadanos y un parque automotor
superior al 1´600,000 de unidades (ver anexo 12), estos
planes permitirán que en forma integral se superen los
obstáculos, que dilatan una lucha frontal contra la alta
emisión de gases tóxicos que superan los
LMPs nacionales e internacionales en Lima
Metropolitana.
2. Procedimientos exhortativos.
En los últimos años durante el lento
Proceso de Modernización del Estado Peruano, se han
desarrollado nuevas tentativas para establecer por vía
convencional mecanismos más desarrollados de control en
cumplimiento de las obligaciones establecidas a los funcionarios
públicos, entre los que destacan los llamados
procedimientos para determinar el incumplimiento del correcto
procedimiento (non compliance procedures),
adecuándose, esta modernización de carácter
holístico, nos propone una nueva realidad que hasta la
fecha no se disfruta los frutos de dicha
transformación.
Así, por ejemplo, el Protocolo de
Montreal, relativo a las substancias que agotan, la capa de
ozono de 1987, prescribe que las Partes evaluaran al menos cada
cuatro años la aplicación de las medidas de control
estipuladas según articulo 6º y prevé el
establecimiento de "procedimientos y mecanismos
institucionales para determinar el incumplimien-to dé las
disposiciones del presente Protocolo y las medidas que haya que
adoptar respecto de las Partes que no hayan cumplido lo
prescrito", conforme lo estipula el articulo
8º; las enmiendas al Protocolo de Montreal sobre las
substancias que disminuyen la capa de ozono, adop-tadas en
noviembre de 1992, han establecido un procedimiento muy
desarrollado aplicable en caso de incumplimiento de las
obligaciones estipuladas. Este procedi-miento comporta la
intervención de un Comité de Aplicación que,
caso de no lograr una solución amistosa aceptable para las
Partes involucradas, someterá un informe a la
Reunión de las Partes que "autorizará las
medidas de reacción que sean conformes con el Derecho
internacional". Otros procedimientos similares se
contemplan en diversos instrumentos convencionales recientes,
lo que pone de re-lieve la tendencia a considerar que el
establecimiento de estos procedimientos de control del
cumplimiento constituye un elemento indispensable para su eficaz
apli-cación. Entre estos instrumentos hay que citar el
Protocolo de Oslo[87]de 1994 al
Con-venio de Ginebra sobre la contaminación
atmosférica transfronteriza a gran distancia de 1979, el
Convenio marco de las Naciones
Unidas[88]sobre cambio climático de
1992; Un mecanismo más avanzado de fiscalización ha
sido establecido mediante el Protocolo al Tratado
Antártico sobre Protección del Medio Am-biente,
adoptado en Madrid en 1991, contiene sendas disposiciones
relativas res-pectivamente al "cumplimiento" del mismo
(Art. 13) y a la "inspección" para asegurarlo (Art.
14).
C) Mecanismos de control
Los procesos de control en materia de medio ambiente se
instrumentan a través de los Estados mismos, que no
aceptan fácilmente la instauración de mecanismo de
fiscalización verdaderamente internacionalizados, debido a
que seria una forma de aceptar sus responsabilidades al mantener
actualizada el proceso según sea el caso.
En efecto, si los parámetros jurídicos y
científicos en la materia se establecen gene-ralmente por
instancias de carácter regional, nacional e internacional,
la autorización misma de cada actuación se realiza
en virtud de un permiso específico, otorgado por una
autoridad administrativa competente nacional. Un ejemplo
significativo de esta situación puede ser el esquema
típico de "au-torización", que caracteriza
la mecánica de numerosos convenios internacionales so-bre
prevención de la contaminación ambiental, en
particular en el sector marino y de ser nuestro caso seria el
sector transporte, minero e industrial.
Desde hace tiempo la Doctrina ha venido señalando
la conveniencia de que las técnicas de control ambiental
se instrumentalicen progresivamente a través de sistemas
auténticamente internacionales, que se extiendan no
sólo a la autorización de las ac-tividades
reguladas, sino también a la vigilancia y
fiscalización de las mismas. El control interno e
internacional debería proseguirse también ex
post facto, mediante una veri-ficación
sistemática de las consecuencias para el medio ambiente de
operaciones ya realizadas. Hoy por hoy, esta función de
control se realiza primordialmente en la comunidad europea a
través de los Estados Parte en los convenios que regulan
los diversos sectores de la protec-ción del medio
ambiente, en nuestro sistema no se cumple con ningún
sistema contralor ni sancionador.
Algunos acuerdos internacionales de carácter
bilateral han instaurado incluso mecanismos de control que operan
en ocasiones a través de ins-tancias dotadas de poderes
efectivos de fiscalización; sin embargo, en la
mayoría de los casos, el control de la aplicación
de la normativa internacional sobre el medio ambiente se
instrumenta a través de instancias formadas por los
organismos gubernamentales de los estados miembros, dichos
organismos no poseen generalmente un auténtico poder
administrativo vinculante, ni mucho menos un ius
puniendi. Ello no debe, sin embargo, llevarnos a
minimizar la eficacia real dé estas medidas de control,
potenciadas además en la práctica por el papel que
desempeñan las Secretarías de los principales
convenios internacionales en la ma-teria. En efecto, tanto el
sistema de informes (reporting system) como los
más evolucionados procedimientos para verificar el
incumplimiento de los compromisos internacionales en los
procedimientos de materia ambiental (non compliance
procedures), han demostrado tener una eficacia operativa nada
desdeñable y contribuir poderosamente a una más
efectiva aplicación de las normas internacionales dentro
de los procesos de control internos de un estado.
1.1.12. NORMATIVIDAD RELACIONADA A LA EMISIÓN
EN EL AMBIENTE DE
LIMA METROPOLITANA.
En la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley
Nº 27972 contiene el elemento jurídico necesario para
cumplir con la competencia encargada a través de la ley de
descentralización en lo referente al saneamiento, salud y
salubridad ambiental de Lima: Artículo Nº 80.-
Saneamiento, Salubridad Y Salud: Las municipalidades, en
materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las
siguientes Funciones:
1. Funciones específicas
exclusivas de las Municipalidades Provinciales:
1.2. Regular y controlar la
emisión de humos, gases, ruidos y demás
elementos
contaminantes De la atmósfera y el
ambiente.
3. Funciones específicas
exclusivas de las Municipalidades Distritales:
3.4. Fiscalizar y realizar labores
de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos
y demás elementos contaminantes de la atmósfera y
el ambiente.; Luego podríamos decir que la norma edil
más directo sobre las labores de control para la
emisión vehicular en el área geográfica de
Lima Metropolitana, seria:
– ORDENANZA 458-2002-CML que: "Regulan
procesos de Fiscalización de emisiones contaminantes,
producidas por los vehículos automotores que circulen en
la Provincia de Lima".
YACOLCA ESTARES, Daniel
Irwin[89]emite su análisis concerniente
a la legislación ambiental, y enfoca las normas enunciadas
desde el punto que tenga que ver con Saneamiento, Salubridad Y
Salud quien comenta que en primer lugar que sobre el Derecho y es
deber ambiental de todo ciudadano con relación de habitar
en un medio ambiente adecuado, la conservación de la
diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.
Otro punto de vital relevancia que señala la Ley
General del Ambiente, es el hecho que la relación
entre los seres humanos y el ambiente en el cual viven constituye
parte de la cultura de los pueblos, por lo que las autoridades
públicas alientan aquellas expresiones culturales que
contribuyan a la conservación y, protección del
ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines, por
lo cual, deben ser respetado la diversidad cultural frente a los
apetitos políticos y económicos que prefieran la
explotación económica contrario a dichas
culturas.
De dichas normas, también se tiene muy claro que
las entidades públicas, en coordinación con el
sector privado, deben adoptar medidas efectivas para prevenir,
controlar y mitigar el deterioro del ambiente y de sus
componentes, en particular, los recursos naturales y los bienes
del Patrimonio Cultural de la Nación asociado a ellos,
consecuencia del desarrollo de infraestructuras y de las
actividades turísticas y recreativas, susceptibles de
generar impactos negativos sobre ellos; Es evidente de los
elementos existentes en la Ley General del Ambiente, están
referidos exclusivamente a los elementos ambientales
naturales. Dejando de lado los elementos ambientales
culturales, como el patrimonio histórico-artístico
de nuestro país, monumentos y centros históricos, y
el urbanismo y ordenación del territorio, un cierto tipo
de abandono a la contaminación urbana.
Finalmente, en este punto cabe advertir que la Ley
General Ambiental regula de modo general y poco clara el concepto
de "ambiente". Además que gran parte de sus articulados
aún no se han reglamentado y desde la creación
del Ministerio del Medio Ambiente hasta la fecha no ha
buscado integrar la política ambiental en nuestro
país, por instituciones sumidas en actos de
corrupción e ineficientes, por empresas privadas y
públicas cuyo fin lucrativo, no les deja Asumir el costo
que genera la contaminación que produce, por la
inoperancia de las entidades que tienen a cargo el control y
fiscalización de la emisión de gases vehiculares
por carecer de un Reglamento de emisión de gases de
transporte público y privado.
Jurisprudencia Internacional y
doctrina.
La jurisprudencia internacional, es decir la obra de los
Tribunales judiciales o arbi-trales Internacionales, ha
experimentado en el Derecho internacional del ambiente un
desa-rrollo relativamente escaso, aunque en los últimos
tiempos la situación parece haber mostrado algunos
cambios
En efecto, tras el laudo arbitral de la
Fundición de Trail de 1941, que hacían
presagiar un desarrollo ulterior considerable, lo cierto es que
los Estados se mostraron poco proclives a dirimir sus
controversias ambientales ante una instancia jurisdiccional
internacional. Así, durante muchos años la
jurisprudencia internacional en la materia ambiental se ha
limitado al señero precedente de la fundición de
Trail, además de criterios que surgieron en Europa debido
a la contaminación marina que perfectamente pueden
adecuarse a la contaminación aérea, por ultimo han
surgido algunos pronunciamientos ju-diciales más o menos
incidentales[90]El caso más relevante, que
por su importancia podría haber constituido un hito
jurisprudencial en la materia, resultó Desgraciadamente
frustrado; se trata del asunto de las pruebas nucleares francesas
de 1974, en el que el Tribunal no entró a considerar las
reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, que afirmaban la
ilegalidad de las pruebas nucleares que producían un
impacto contaminante sobre sus territorios, por estimar que
Francia había asu-mido ya una obligación unilateral
de no realizar más pruebas de esta naturaleza y que, en
tales circunstancias, no había lugar a entrar en el fondo
del asunto. En los últimos años esta
situación de Infra desarrollo jurisprudencial parece
ha-ber mostrado algunos signos de apertura hacia un posible
cambio. Al tiempo que el Tribunal se do-taba de esta Sala, los
asuntos que habían faltado durante tanto tiempo comenzaron
a llegar al Palacio de la Paz de La Haya. Primero fue la
reclamación de Nauru contra Australia en el asunto de
"ciertas tierras de fosfatos en Nauru", de la que las
partes finalmente desistieron el 9 de septiembre de 1993. A
continuación llegó el asunto del Proyecto
Gabcíkovo – Nagy maros entre Hungría y
Eslovaquia, introducido ante el Tribunal Internacional, mediante
un compromiso el 2 de julio de 1993 y cuya sentencia, que
con-tiene pronunciamientos muy interesantes para el Derecho
internacional referidos al ambiente, fue dictada el 25 de
septiembre de 1997. Por lo que respecta a la jurisdic-ción
consultiva, el 14 de mayo de 1993 la OMS introdujo ante el
Tribunal una soli-citud de dictamen sobre la licitud del empleo
de armas atómicas en caso de conflicto armado, al que el
Tribunal resolvió el 8 de julio de 1996, sin entrar en el
fondo del asunto por considerar que la cuestión
excedía del ámbito de preocupaciones es-tatutarias
de la OMS. Sin embargo, el 19 de diciembre de 1994 la propia
Asamblea General de la ONU solicitó un dictamen del
Tribunal Internacional sobre la licitud de la amenaza o del
empleo de armas nucleares "en cualquier circunstancia"; en esta
ocasión el Tri-bunal sí abordó la
cuestión relativa al fondo del asunto, pero
pronunció una respues-ta evasiva, el 8 de julio de 1996.
Con todo, el Tribunal afirmó en su dictamen
que:
…"Aunque el derecho internacional vigente en
materia de protección y salvaguardia del ambiente no
prohíbe expresamente el empleo de armas nucleares, pero si
señala, importantes factores ambiéntales que se
deben tener debidamente en cuenta para observar los principios y
normas del derecho aplicable en las situaciones de conflicto
ar-mado"…
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de
los diversos países ha prestado también una
atención destacada a los diversos aspectos del Derecho
Internacio-nal Ambiental. Espoleados por el extraordinario
impacto de la temática am-biental, por la envergadura e
interés de los problemas planteados y por el
carácter innovador de este sector del ordenamiento
internacional, muchos de los más presti-giosos publicistas
se han volcado efectivamente en el estudio de estas cuestiones.
Puede afirmarse así, que la doctrina internacionalista en
materia ambiental ha experi-mentado en pocos años un
crecimiento verdaderamente notable, convirtiéndose en un
foco de atención predominante de la literatura
científica de los diversos países. El vigor o
fuerza atractiva del Derecho internacional del ambiente ha sido,
con todo, mucho mayor en las esferas académicas de otros
países que el nuestro, en donde el fermento ambientalista
no parece haber suscitado hasta ahora ni tanto ni tan
generalizado interés a pesar de la existencia de acuerdos
internacionales.
Los tratados.
Entre las fuentes formales del Derecho internacional del
medio ambiente nos encon-tramos, con una
multiplicidad[91]de tratados, pero en el 2001 eran
un total de 51 tratados de los cuales 9 están relacionados
con el ambiente y solo 3 y los mas resaltantes son: 1.-
Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático (ver anexo 15), aprobado el 09/05/92 en NY.
Y entra en vigor el 21/03/94 aprobado con R.L. N° 26185
ratificada por Perú el 24/05/93; 2.- Protocolo de
Kioto, aprobado el 11/12/97 en Kioto, Japón y aun no
es ratificado; 3.- Declaración de Río sobre
Medio Ambiente y Desarrollo; Todos estos conciernen al tema
de emisión de gases, tratados que dan lineamientos claros
y regulando las muy diversas cuestiones que se suscitan en este
campo. No existiendo ningún tratado multilateral general
que se ocupe de los diversos aspectos de la protección
ambiental, como lo es en otras disciplinas. A mi parecer, no
considero necesario un pacto internacional para administrar y
mantener adecuadamente un ambiente equilibrado, pero lo bueno del
los tratados ambientales es que resaltan todas las debilidades y
deficiencias administrativas y fiscalizadoras de un gobierno:
lentitud de las diversas fases o etapas de su elaboración,
exigencia de un número mínimo de ratificaciones
para su entrada en vigor, necesi-dad del consentimiento
específico de cada Gobierno central en obligarse por el
convenio, po-sibilidad de emitir reservas que pueden reducir el
alcance de las obligaciones esta-blecidas, por ello su
cumplimiento es una ratificación al acuerdo
asumido.
El predominio que ejerce el derecho internacional
público.
Sobre los tratados, corresponde a una situación
ge-neralizada en el orden internacional, viene siendo en el campo
ambiental una traba, que no ha dejado de presentar ciertos
inconvenientes. El for-midable volumen de normas ambientales
internacionales, surgió por las normas convencionales
internacionales que ha contribuido o impulsado a crear un paquete
de normas ambientales considerablemente limitadas en nuestro
medio, marcando un tinte inevitablemente voluntarista y, lo que
es peor, particularista. Debido a esta suerte de hipertrofia
jurídica ambiental con-vencional, el desarrollo normativo
del Derecho internacional del medio ambiente se ha realizado de
un modo fragmentario y disperso que ha dificultado la
aparición de reglas generales y ha ocultado los efectos
colaterales y las dimensiones globales del problema. Es decir que
lo convencional favorece apetitos políticos que no
permiten un desarrollo acorde y homogéneo,
incumpliéndose así la mayoría de principios
ambientales señalados en la LGA.
Asimismo, hay que reconocer que el nivel de cumplimiento
efectivo de los con-venios ambientales en nuestro país es
deficiente. En efecto, en el caso de algunos tratados
ambientales, ni siquiera las exigencias procesales más
básicas, como la obligación de enviar informes, son
observadas mayoritariamente por las partes involucradas,
¿Nuestro gobierno efectúa algún informe al
respecto?… Y, por último, numerosos tratados ambientales
han sido ne-gociados y concluidos sin una participación
adecuada de los países en desarrollo, en los que el
principio de participación ciudadana ha sido caso omiso,
por lo que los intereses involucrados pueden haber sido tomados
suficiente-mente en consideración por la sociedad,
¿Será nuestro caso?…; Esta claro que los tratados
constituyen hoy por hoy la pieza central del corpus normativo
internacional ambiental. Las deficien-cias que han sido
mencionadas, no han impedido el crecimiento progresivo y el
pre-dominio de la fuente convencional que, a los ojos de los
Estados, resulta pese a todo el instrumento preferible en
razón de su certeza, de su precisión y de su
capacidad de adaptación a las exigencias particulares de
las diferentes situaciones ambientales, que cada estado son
ob-jeto de regulación y verificación de las cifras
estadísticas. En resumen, Los tratados se muestran, como
el instrumento legal que ofrece las mejores expectativas de
respuesta a la necesidad de desarrollar al Derecho ambiental,
espe-cialmente tras haber mostrado un considerable grado de
flexibilidad, que les hace susceptibles de adaptarse a las
cambiantes necesidades y percepciones de la crisis
am-biental.
Las Características de los convenios
ambientales en la globalización.
Poseen unas características comunes que se han
manifestado en la práctica. Los tratados internacionales
para la protección del ambiente poseen algunas
características comunes que se han manifestado durante su
ejecución; El primero de estos rasgos se refiere a su
configuración usual como "tratado-ley", es decir,
como un acuerdo que establece una reglamentación
común para el lo-gro de un objetivo colectivo de las
Partes y no como "tratado-contrato", que establece
obligaciones contrapuestas entre Partes que persiguen objetivos
distintos. Al implementar convenios ambientales se configuran
regímenes normativos de carácter uniforme entre las
partes, que establecen una re-glamentación general en un
ámbito determinado, asemejándose, por tanto,
más a la figura del "tratado-ley" que a la del
"tratado-contrato".
Hoy en día la comunidad europea ha desarrollado
una clara tendencia a la institucionalización, es decir, a
la im-plantación de mecanismos o instrumentos
institucionales, como: – "las Reuniones de las Partes", –
"Conferencias de las Partes", – "Reuniones
Consultivas", -"Comisiones", etc.; Lo que aun no se
desarrolla ni aplica en nuestro sistema de estructura
gubernamental y cuya falta de aplicación genera conflictos
de integración por no existir una misma visión u
horizonte en lo referente a la protección del ambiente, es
decir no se desarrollan órganos de participación
plenaria, con el fin de lograr una verdadera protección
ambiental. Esta estructura debe estar compuesto por las entidades
responsables de cuya aplicación se tra-ta a un mismo fin,
y cuyas reuniones serian invitados como observadores aquellos que
lo soliciten, en concordancia con el principio de
participación ciudadana, tanto como las organizaciones
internacionales gu-bernamentales (OIG) y no gubernamentales
(ONG), que pueden aportar y contribuir positivamente, y en
algunos casos, el establecimiento de otros organismos encargados
de funciones de naturaleza diversa, generalmente de
carácter científico, jurídico, o, más
raramente, de Fiscalización y
supervisión.
En la práctica europea, la decisiva
contribución de estos me-canismos institucionales, un
ejemplo a la mejor aplicación de los convenios ambientales
está fuera de toda duda, habiéndose probado su
utilidad tanto en lo que respecta a la fun-ción normativa
(promoción del desarrollo de normas y estándares),
como en lo relativo a la mejora de los procedimientos de
aplicación, supervisión y control y al arreglo
preventivo de posibles controversias entre las Partes,
demostrándose que el establecimiento de estos mecanismos
institucionales de aplicación deriva de la necesidad de
tomar periódicamente decisiones colectivas para ajustar
las exigen-cias de cada convenio a las vicisitudes cambiantes de
las situaciones ambientales re-guladas, a los desarrollos de la
ciencia y la tecnología y a las condiciones
políticas dominantes en cada momento.
Una primera característica de los
convenios ambientales es su tendencia a dividir sus disposiciones
en dos bloques o cuerpos separados. Por una parte, las
disposicio-nes substantivas destinadas a mantener una
cierta permanencia, que constituyen el núcleo normativo
del convenio; y, por otra parte, las disposiciones de
carácter técnico, que responden al estado de
los conocimientos en el momento de su celebración pero que
deben ser susceptibles de ser modificadas más
fácilmente al compás de la evolución de la
ciencia y la tecnología, consistente en separar la "parte
diplomática o substantiva" de la "parte técnica o
adjetiva". La parte substantiva está formada por
las disposiciones articuladas del Convenio que constituyen el
cuerpo normativo del mismo. La parte técnica se
con-tiene en disposiciones adicionales generalmente denominadas
"anexos", cuadros, "normas científicas", etc. que suelen
estar sometidos a procedimientos de enmienda o
modificación rápida. En todo caso, hay que subrayar
que las disposiciones de cada convenio y las de sus anexos forman
igualmente parte del texto del tratado, y son también
igualmente vin-culantes para las Partes.
Una segunda característica de los
convenios ambien-tales, a saber, su especial tendencia a
establecer procedimientos de enmienda y mo-dificación
particularmente simplificados, especialmente en el caso de los
anexos o apéndices, para permitir su rápida
adaptación a las nuevas exigencias y necesidades de las
situaciones cambiantes. Aunque las fórmulas procesales
utilizadas varían en los diferentes casos, es habitual el
re-curso a la técnica denominada de la aceptación
tácita o «no objeción», en cuya virtud
las enmiendas adoptadas por una mayoría de Partes entran
en vigor y se convierten en obligatorias para todos aquellos
Estados Partes que, en un plazo de tiempo fijado, no hayan
manifestado formalmente su objeción a aceptar la enmienda
de que se trata.
La última característica de los
convenios internacionales en materia ambiental es su
rápida y creciente complejidad, que los convierte
cada vez más en instrumen-tos de difícil lectura y
comprensión. Esta complejidad resulta en parte de causas,
por así decir, naturales ya que los instrumentos
convencionales tienen que regular a me-nudo materias que son
complejas, en razón de sus dimensiones científicas
y técnicas o de sus connotaciones económicas y
financieras.
El ejercicio regular del derecho en el
Perú.
La regla general contenida en el Código Civil
sobre responsabilidad civil extracontractual es que: aquel que
causa un daño a otro está obligado a repararlo
cuando concurra dolo o culpa (artículo 1969º) o
dejando el daño derive del uso de bienes o dé la
realización de actividades "riesgosas" ó
"peligrosas'' (artículo 1970º). Ahora bien,
para que pueda nacer la obligación legal de indemnizar en
uno u otro caso y así podamos ubicarnos ante un supuesto
de responsabilidad civil extracontractual, es necesaria una
conducta ilícita o antijurídica pues él
autor del daño no será responsable si actúo
dentro de los límites de lo permitido por el Derecho, esto
es, cumpliendo con las normas imperativas, el orden
público y las "buenas costumbres." Precisamente el
artículo 1971º del Código Civil recoge
aquellos supuestos que, por no ser antijurídicos, no dan
lugar a responsabilidad civil; son casos donde el daño
está legalmente justificado.
En buena cuenta, cuando se actúa en el
ámbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que
se pueda causar daño, este será al resultado de una
actividad lícita, ajustada a derecho y, por ende,
permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo
que no podrá dar lugar a responsabilidad civil. No existe
responsabilidad civil en los casos de daños causados en el
ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de
daños ocasionados dentro del ámbito de lo permitido
por el sistema jurídico, lo cual no tiene que ver con las
emisiones o descargas que superan los LMPs o NMPs;
de los supuestos de "daños autorizados" o
"daños justificados". El hecho que los gobiernos
provinciales y locales emitan licencias de funcionamiento sin una
verificación de impacto ambiental; mantendremos la
contaminación vigente, por una sub. Cultura en cada
sociedad regional o provincial que carece de conocimiento
ambiental, existen -por así decirlo- Licencias de
funcionamiento que al ser autorizadas, no midieron el daño
que causaría o los derechos que afectaría dicho
funcionamiento, pero se tiene un derecho, y es el de actuar,
aunque ello cause un daño a otro, mientras este acto sea
para proteger un bien tutelado mayor.
Si, por el contrario, el derecho se ejerce contrariando
los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los LMP
impuestos, abusando la buena fe, la moral o las buenas
costumbres, cometiendo un acto abusivo y, por ello, el autor debe
responder por los daños que se hubiesen producido o
producen. Por ello la importancia de la ponderación y
ecuanimidad en los asuntos que involucre el derecho
ecológico o ambiental en las resoluciones del Tribunal
Constitucional son de vital importancia.
Responsabilidades En Relación A Los
Tratados Internacionales:
Otro aspecto relacionado con la "afectación
personal de los agraviados", es el vinculado con la
indemnización de los "daños a intereses difusos"
donde no podemos determinar con precisión quién es
el sujeto responsable y quien es la víctima. Por ejemplo
pensemos en los casos de contaminación ambiental producto
del uso de un "aerosol", ¿Quién(es) es (son)
el(los) responsable(s)? ¿Todos aquellos que usen el
aerosol así como la sociedad entera que lo permite? y
¿Quién(es) es (son) la(s) victima(s)? ¿La
propia sociedad que se ve afectada por los rayos "ultravioletas"
producto de un deterioro en la capa de ozono?
En este caso vemos que no podemos encasillar el
supuesto de responsabilidad en una relación diádica
(un responsable y una victima singular) llevándonos la
Doctrina al estudio de los "daños a intereses
difusos" a fin de solucionar el problema que se nos presenta,
la que finalmente nos postulará la indemnización
mediante la utilización de lo que denominamos
"difusión social del riesgo".
Según JUAN MONTERO
AROCA[92]los "intereses difusos", los
define como:
…"aquellos intereses pertenecientes a un
grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales
no existe vínculo jurídico alguno, sino más
bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho
genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como
habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo
producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad,
etc"…
Como vemos el carácter "difuso" de
este interés se debe, a la imposibilidad de determinar a
sus titulares (criterio subjetivo) y a la naturaleza del bien
necesario para que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus
necesidades (criterio objetivo). El punto de
discusión en la presente materia gira en torno a la
"legitimidad para obrar". Es así que se ha generado
un debate en la Doctrina, tal como lo señala PRIORI
POSADA, Giovanni[93]respecto a "quién
puede demandar la pretensión indemnizatoria y en
qué situación procesal". Según MONROY
GALVEZ, Juan[94]el "acceso a la
jurisdicción para la tutela de los intereses difusos no es
un caso de legitimidad para obrar sino de representación,
señalando que:
…"En la sociedad contemporánea se han
desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no
hay posibilidad de identificar con algún nivel de
precisión a los sujetos a quienes se les puede reconocer
como titulares de tales derechos. Por ejemplo, los derechos del
consumidor, los derechos del medio ambiente o
ecológicos… Por esa razón, la doctrina reconoce
una institución como el medio a través del cual
estos derechos pueden ser ejercidos, garantizando así la
defensa procesal de sectores importantes de la sociedad que bien
pueden considerar que tales derechos les pertenecen. Se trata del
"Patrocinio de los intereses difusos"…
Como resulta evidente, se trata de un mecanismo de
representación de un grupo humano indiferenciado,
razón por la cual es imposible que se puedan usar las
formas tradicionales de otorgamiento de representación
procesal voluntaria". Regularmente, la norma procesal que acoge
este instituto le concede capacidad procesal a las instituciones
sin fines de lucro, afines al derecho que se pretende
proteger…"; La profundidad de los aspectos procesales que en
nuestra legislación retrata referente a intereses, es
precaria al tratar aspectos vinculados a los procesos en los que
se persiguen tutelar intereses difusos y mucho mas si son
ambientales.
Responsabilidades por daños ambientales y
Estado de Derecho.
La Dra. DE ORO DÍAZ,
Almara[95]hace alusión al principio
22[96]de la Declaración de Estocolmo
resaltando las bondades del principio; Cuyo fin es "unificar
esfuerzos y obtener políticas globalizadas en beneficio de
un ambiente mas equilibrado para la humanidad, de este principio
surgen diversas conclusiones"[97].
Cabe señalar que la responsabilidad, arranca de
actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del estado,
independientemente de las jerarquías de los funcionarios
que infrinjan las disposiciones del Pacto de San José de
Costa Rica y de otros tratados, con lo que se reflejaría
de forma inmediata el ilícito. Es decir, a mi parecer el
Pacto de San José asume un rol protagónico, al dar
muestras de ser el impulsor del sistema del derecho
público internacional; El Dr.
HITTERS[98]aduce el efecto de las
responsabilidades[99]dentro del estado,
recordándonos que el derecho internacional de los derechos
humanos interactúa por un lado con el Derecho de las
Gentes, y por el otro, la influencia de los tratados y de la
jurisprudencia internacional en el derecho interno Del
TORO[100]indica que: " la violación de
las normas del derecho internacional[101]de los
derechos humanos se compromete la responsabilidad internacional
del estado por: 1) Responsabilidad de actos
ejecutivos[102]2) La responsabilidad por
actos Legislativos[103]3) La
responsabilidad por actos
judiciales[104]
Los trabajos de codificación realizados por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas[105]también han recogido incluso
ciertas figuras agravadas de responsabilidad por acto
ilícito ambiental, tales como la figura del crimen
ecológico internacional de los Es-tados o de los
individuos[106]También parece confirmado
que, en ciertos casos que están siendo objeto de estudio
por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, los Estados pueden llegar a incurrir en responsabilidad
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
Derecho internacional (responsabilidad por daños causados
por actos de culposos)[107].
Pero hay que reconocer que, las dificultades
técnicas del tema y el producto del silencio
político, han frenado el desarrollo de este sector del
Derecho internacional, recurriéndose en la práctica
hacia formas atenuadas de responsabilidad bautizadas con la
denominación de "soft responsibility", que para el
suscrito traduciéndolo al castellano lo denominaría
"responsabilidad suave" que seria su traducción
real; Que es lo que hoy en día llamaríamos Delito
de Función o/y Omisión de Función, cuyas
penas permiten que solo sea una palmadita en la mano, luego de
que han traicionado la confianza del estado para no cumplir a
cabalidad con la función publica encomendada e
infringiendo la Ley del Servidor Público.
Se observa la efectividad del respeto y garantía
de los derechos de cada generación, requiere de la
correcta adecuación de los ordenamientos jurídicos
internos con y de la normatividad internacional, buscando evitar
conflictos entre principios constitucionales que afecten los
derechos humanos y la protección al ambiente, la
modificación que existiese debe garantizar la efectiva
reparación en caso de violaciones a tales derechos.
Entonces entiendo que la correcta adecuación de la
normatividad interna es una condición de eficacia del
sistema, por lo que es una obligación el cumplir, lo
justo es que la responsabilidad se determine de acuerdo al
daño ocasionado, este criterio esta planteado en el
Principio 7[108]de la Declaración De
Río. Con referencia a los principios generales del Derecho
Ambiental Internacional debemos decir que la responsabilidad
administrativa se relaciona con el aforismo que se ha
generalizado como principio: El que contamina que
pagué, el presente principio esta vinculado con la
responsabilidad administrativa ambiental, que conlleva ciertas
consecuencias pecuniarias para el infractor; siguiendo la
disciplina propuesta por el economista Ingles PIGOU, Arthur
Cecil.[109] ; Quien propuso en 1920 neutralizar
mediante impuestos los costes externos, lo cual no tuvo
consecuencias hasta los años setenta en los que se
introdujeron los primeros impuestos o tasas ecológicas a
raíz del principio antes dicho.
Principales corrientes doctrinarias sobre la
concepción del ambiente contempladas en
Perú.
La concepción estricta del concepto
jurídico de ambiente, sostiene que sus elementos naturales
son sólo el agua y el aire. MARTÍN
MATEO[110]sostiene que el ambiente esta
integrado por aquellos elementos naturales de titularidad
común y características dinámicas: En
definitiva,
…"el agua y el aire, vehículos
básicos de transmisión, soporte y factores
esenciales para la existencia del hombre sobre la
tierra"[111]…
Por su parte, FERRER DUPUY sostiene que,
adicionalmente a los elementos aire y agua de la posición
estricta, pero que excluye otros elementos, como es el suelo,
dentro de la categoría de los bienes comunes,
también se deberían incluir la flora y la fauna, el
paisaje, es decir, todos los elementos que coadyuvan a la
definición del bien ambiental como objeto del Derecho y
destino de la tutela jurídica[112]Asimismo,
YACOLCA ESTARES, Daniel Irwin, refiere a
RODRÍGUEZ RAMOS, que, desde una visión
estricta y haciendo una interpretación sistemática
del artículo 45° de la Constitución
española, entiende que el medio ambiente es un nuevo
objeto del ordenamiento jurídico y de la actividad
política y económica de los poderes
públicos, que se relaciona pero es distinto de otros
más tradicionales como la ordenación del territorio
y el urbanismo, el desarrollo económico, la sanidad, el
turismo, el transporte, etc., lo que le lleva a definir el medio
ambiente como "el conjunto formado por todos los recursos
naturales geográficos".
La Agenda 21 o Plan De Acción
Mundial para el ambiente, aprobado por el consenso de todas
las naciones participantes de la "Cumbre para la Tierra",
desarrollada en Río de Janeiro, el 06/1992 (en
celebración del vigésimo aniversario de la gran
Conferencia de Estocolmo), en donde se reafirman y se re
establece en su capítulo 36 "que se debe promover
la educación ambiental, el interés público y
la capacitación sobre el citado plan a través de
reorientar la educación hacia el desarrollo sustentable,
es decir, el proceso de desarrollo y la protección del
recurso atmosférico sea únicamente parte del mismo
proceso propuestas por la Agenda 21[113]organizar
mesas trans regionales de concertación, integrando los
intereses individuales regionales del desarrollo y
consolidación ambiental, según la atmósfera
y según los diversos grados de calor, frío,
sequedad o humedad ambiental, geografía y tipo de
contaminación, educación, género y otros
intereses para el estudio de las propias necesidades locales de
educación", rescatando nuestra identidad. Para esto
último, las escuelas deben comprometer a los alumnos en
estudios locales y regionales de salud-ambiental.
Como puede apreciarse, la Agenda 21 de la Conferencia
Mundial de Río de Janeiro tiene múltiples
recomendaciones para la puesta en práctica de la
educación ambiental que en parte está a su vez
contenida en el informe final de la "Conferencia Mundial sobre
Educación" realizada en Jomtien (Tailandia) en 1990.
El conocimiento de estos compromisos internacionales no deja de
ser un sustento para el análisis de las nuevas normas
ambientales, la evolución de la Doctrina, resoluciones
judiciales y la currícula educativa actualizada e
integrada con la normatividad de los países desarrollados
y que de algunos en vías de desarrollo, sobre el tema de
educación ambiental. En el Perú, se espera que el
Ministerio Del Ambiente, ejecute planes de educación
ambiental, puesto que sin este enfoque nunca desarrollaremos una
integración normativa funcional que permita aperturas de
nuevas visiones referentes al ambiente, que se adecuen a nuestra
situación geográfica nacional, clima y cultura de
las zonas; Factores de vital importancia para la
aplicación de los correctos LMPs o NMPs de
emisión gaseosa según la problemática
regional ambiental existente, lo cual no esta contemplado en la
Ley general del Medio Ambiente.
1.1.13. DERECHO A LA SALUD DE LOS POBLADORES DE
LIMA
METROPOLITANA:
La entidad que protege los Derechos Fundamentales de la
población en nuestro país, es la Defensoría
del Pueblo, así lo establecen el Articulo 162° de la
Constitución y el Articulo 1° de la Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley
N° 26520, entidad que formuló el Informe Defensorial
N° 116, y el reiterativo Informe N° 136, en el que se
establece las obligaciones del estado para la protección
de los derechos fundamentales, y cuya protección no puede
darse por sí sola, necesita irremediablemente que el
Estado apoye en la consecución de este fin. Es decir, no
se puede tutelar los derechos fundamentales de las personas si el
Estado con todas sus instituciones tampoco realiza las acciones
correspondientes para lograr el respeto de dichos derechos; es
por ello que a través de los años con la doctrina,
la jurisprudencia y normas internacionales, han surgido cuatro
tipos[114]de obligaciones de los estados a favor
de los derechos; Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano,
comentando el artículo 1° de la
Constitución, señala que si bien se reconoce que el
Estado peruano es un Estado Social y Democrático,
éste no solo debe garantizar la existencia de la persona o
cualquiera de los demás derechos que en su
condición de ser humano y su dignidad le son reconocidos,
sino también, detrás de este derecho se encuentra
el deber del Estado de proteger de los ataques al medio ambiente
y a su salud en el que la existencia de la persona humana se
desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en
condiciones ambientales aceptables, el Derecho fundamental de
mantener un ambiente equilibrado y adecuado impone un deber de
dos clases al Estado:
a) Un deber negativo, el cual consiste en la
obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier
actividad que afecte el equilibrio del medio ambiente, el cual
permite el desarrollo de la vida y la salud humana, y,
b) Un deber positivo, el cual consiste en la
obligación del Estado de un hacer destinado a conservar el
medio ambiente equilibrado, lo cual abre un abanico de
posibilidades dentro de las cuales se encuentran las tareas de
prevención del medio ambiente equilibrado y todas aquellas
que contribuyan con dicho fin.
Como resultado de la no fiscalización a los
vehículos en transito, razón por la cual no podemos
tener una idea clara de cual es la proporcionalidad toxica en esa
emisión o no, la omisión de aplicación
del principio precautorio, permite el incremento de una
emisión toxica, que supera los niveles señalados en
los LMPs; una bomba de tiempo socio económica cuya
consecuencia es el incremento de fatalidades, además de:
colapso en las instituciones de salud publica, debido al
incremento de las enfermedades por la contaminación, es
decir, la contaminación afecta los derechos de los
ciudadanos debido a la desproporcionada expansión
económica social, originada por la globalización.
La situación entre la norma y el no cumplimiento de la
misma por parte de los funcionarios del aparato estatal, o por
crear normas que impiden que se ejecute alguna acción en
salvaguarda de los derechos fundamentales, de los ciudadanos de
Lima Metropolitana que se ven afectados con la creación de
las mismas, como el D.S. N°
017-2010-MINAN[115](ver anexo legal 3), sostengo
que esta norma crea conflictos entre principios constitucionales;
son elementos que no contribuyen en la protección
jurídica del ambiente y con lo plasmado en la
Constitución Política de Estado de 1993, que
establece de manera tácita, la obligación del
Estado, de proteger y promover la conservación de los
Derechos Civiles[116]y los Derechos Sociales,
Económicos y Culturales[117]con las debidas
técnicas de ponderación, ecuanimidad y de forma
coherente. La Defensoría del Pueblo, respecto al Derecho
al Ambiente, resalta lo que el Tribunal Constitucional ha
establecido como obligaciones específicas:
1. Abstenerse de realizar cualquier tipo de
actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida humana.2. Realizar acciones destinadas a la
conservación del medio ambiente, que se traduce en un
haz de posibilidades. Recalca el Tribunal que el papel del
Estado no sólo supone tareas de conservación,
sino también de prevención. La
protección del medio ambiente no es sólo una
cuestión de reparación frente a daños
ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de
prevención para evitar que aquellos no
sucedan.3. Como parte de las obligaciones debemos
incluir las que contiene el Plan Nacional de Derechos Humanos
2006-2010. De acuerdo con este Plan, las actividades que se
deben realizar consisten especialmente en la
consolidación de la autoridad autónoma
ambiental encargada del tema ambiental a escala nacional, la
implementación de un sistema de fiscalización
ambiental independiente, con participación de la
sociedad civil y la vigilancia y promoción de la
rehabilitación y conservación de los recursos
naturales.
Es imprescindible evitar que los Derechos Fundamentales
sean afectados por el incumplimiento de obligaciones por
organismos responsables en saneamiento, salubridad y salud en
Lima metropolitana, al no fiscalizar la emisión de gases
tóxicos; puesto que cada poder del estado esta obligado a
salvaguardar el ambiente.
Referirnos al Informe N° 116 de la Defensoría
del Pueblo, es un perfecto indicador de las consecuencias
producidas por la contaminación, según las
estadísticas proporcionadas por la OMS, para dicho
informe; Pero de esa realidad no indica la Defensoría de
manera especifica, lo que corresponde a Perú dentro del
estudio para América Latina[118]pero
debemos recordar que en el 2011 Lima Metropolitana alberga el 33%
de la población electoral, además de ser la ciudad
de mayor carga vehicular, de mayor congestión vehicular,
por esas y las razones geográficas expuestas, se hace
peculiar nuestro problema ambiental, resaltando los
vínculos entre diversos contaminantes y
enfermedades[119]e indica que las enfermedades
producidas por la contaminación se encuentran vinculadas a
determinadas circunstancias alimenticias.
En Lima Metropolitana las enfermedades asociadas con la
contaminación del aire (ver anexo 16 y 17) son las que se
relacionan con las vías respiratorias[120]y
éstas se caracterizan por las consecuencias casi funestas
que existe en nuestro medio a causa de la contaminación,
producto de la falta de decisión por parte de la
Municipalidad Metropolitana, con el fin de iniciar la firme
convicción del desarrollo de una buena gestión
ambiental, que son de vital importancia, tales como, El
Principio de Prevención, el cual se desglosa en dos
componentes separados: por una parte, la idea de
prevención del daño ambiental en general (in
genere) y, por otra parte, la obligación
específica de no causar un daño
ambiental.
Hoy en día dentro de la gran Lima Metropolitana
es de conocimiento público que del estudio de
"PREVALENCIA DE ASMA Y RELACIÓN CON EL AMBIENTE EN LIMA
NORTE" concluye que en 1998 el 13.7 % de la población
de los distritos de Comas, Independencia y Carabayllo sufren de
Asma y que hoy en el 2011 supera el 35% por causa de la
contaminación; Lo cual a demandado que exista en
determinados puntos una mayor concentración de
atención, es decir que entre Hospitales, Clínicas y
Médicos en Lima Metropolitana se ubica el 74,5% de los
establecimientos de salud del departamento. De este total, 57,3%
son centros de salud policlínicos, el 27% de los puestos
de salud y el 15,7% son hospitales y clínicas. En once
distritos se reparten el 50,6% del total de los establecimientos
de salud del área metropolitana. De este total, 56,6% son
centros de salud-policlínicos, 26,5% son puestos de salud
y el 16,9% son hospitales y clínicas. Según datos
del MINSA referentes al año 1999 el total de consultorios
médicos es de 22.222 aproximadamente. La mayor
concentración de atención se encuentra en los
distritos de Lima (185), Jesús María (173), San
Juan de Lurigancho (157), Callao (156), Santiago de Surco (129),
San Martín de Porres (113), y Lince (112).
En el año 1992 el número de casos de
enfermedades IRAS[121]aumentaron de 415,000 casos
en 1991 a 3`500,000 de casos en el 2008, demostrando una
tendencia en aumento paralela al ingreso de vehículos
usados del actual parque automotor, desconociendo realmente cual
sea el principal factor real que causa un daño ambiental
in genere. Las consecuencias por la
inhalación de Gases Tóxicos Vehiculares en altos
niveles en la sangre de nuestros niños, provocan
daños neurológicos irreversibles, que
impedirán el desarrollo adecuado de sus habilidades
intelectuales, psicoafectivas, afectan al proceso de crecimiento
y desarrollo acumulativo e Intergeneracional, con efectos
adversos en etapas de temprana edad o de adultos mayores, y aun
más la salud de la próxima
generación[122]tal es así que la
defensoría del Pueblo viene sustentando la existencia de
1,100 casos de personal policial de transito, con problemas
serios de afectación por contaminación.
La Organización Mundial De La Salud
(OMS) estima que el 60% de la carga de las enfermedades
respiratorias se refleja en adultos mayores y niños, un
tanto en el presupuesto de la cartera de Salud. Se
considera y dice que una gran proporción de la
contaminación ambiental[123]en Lima
Metropolitana, es producida por los gases tóxicos
vehiculares, muriendo diariamente 37 personas, de las cuales 7 de
ellas son menores de cinco años. Nuestro nivel de
contaminación también se refleja en el deterioro y
estadística en la salud de la población
según la Asociación Médica Peruana
(AMP);
EFECTOS EN LA SALUD HUMANA POR LAS PARTÍCULAS
EN SUSPENSIÓN.
Fuente: EPA (1997), citado en World
Bank Institute (2002).
Este alto índice de mortandad se debe al
insuficiente monitoreo y falta de programas multisectoriales
integracionistas de las entidades del Gobierno Central, traducido
al hecho de no hacer absolutamente nada por la vida y salud de la
población ni por el ambiente, a sabiendas de la existencia
del gran Impacto de la Contaminación de
partículas[124]aéreas,
Índices que advierten la gravedad del problema
climático, y su afectación en la vida y salud de
los residentes de Lima Metropolitana.
En efecto, respecto de las principales causas de
consultas de morbilidad llevadas a cabo por el Ministerio de
Salud – MINSA, para el período 2002 – 2005, las
infecciones agudas de las vías respiratorias superiores
(que incluye a los resfriados comunes, sinusitis aguda,
faringitis, amigdalitis, laringitis aguda, traqueítis
aguda, ente otras) han sido la principal causa de Morbilidad;
pero, más aún, las otras infecciones agudas de las
vías respiratorias inferiores y las enfermedades
crónicas de las vías respiratorias inferiores
también constituyeron otras causas principales de
morbilidad tanto para Lima como para el Callao ubicándose
dentro de los principales cinco tipos de causa. (Ver cuadro #
1).
Otro grave problema que afecta Lima metropolitana y que
perturba es el "Síndrome del edificio enfermo"
[125]cuyos indicadores incluyen: a) abundantes
quejas sobre síntomas asociados a una incomodidad extrema
, como: dolor de cabeza, irritación de la garganta, nariz
u ojos; Tos seca; Piel seca; Nauseas y mareos; Dificultad de
concentración; Fatiga; Sensibilidad a los olores; b)
Desconocimientos de las causas de dichos síntomas, c) La
mayoría de estos males se calman al abandonar al poco rato
el edificio.
A nivel específico de Lima Metropolitana, para el
año 2005, el 20% del total de casos Corresponde a
enfermedades respiratorias. Como se observa en el Cuadro # 2, de
estos, la principal causa son las ya mencionadas infecciones
agudas de las vías respiratorias superiores 20 (obteniendo
más de 469 mil casos lo que representa cerca del 45% del
total de enfermedades respiratorias, o el 9% del total de
morbilidad registrada). El segundo tipo de enfermedades
respiratorias representativas son las enfermedades
crónicas de las vías inferiores (206,000 casos
aproximadamente 20% del total de enfermedades respiratorias),
seguido por las otras infecciones agudas de las vías
respiratorias inferiores (que representaron más de 197,000
casos cerca del 19% del total de enfermedades Respiratorias) y
por las otras enfermedades de las vías respiratorias
superiores (136,000 casos aproximadamente 13% del total de
enfermedades respiratorias).
A nivel de grupos de edades, estas enfermedades
respiratorias mencionadas se concentran principalmente en la
población joven, principalmente niños de 0 a 9
años (cerca del 60% del total de casos identificados),
seguido por los adolescentes de 10 a 19 años
(representando cerca del 16% del total) y las personas maduras de
20 a 59 años (siendo cerca del 20% del total)
A nivel geográfico, en el 2005, el distrito con
más casos de enfermedades respiratorias es San Juan de
Miraflores (10% del total de casos), seguido por Cercado de Lima
(8%), Callao (8%) y Villa el Salvador (7%). En solo 12 distritos
de Lima metropolitana se concentra más del 66% de las
enfermedades respiratorias.
Cuadro # 1
Ranking de principales causas de
morbilidad en Callao y Lima:
2002 – 2005
Fuente: MINSA
Salud ambiental en Lima
Metropolitana.
Según el Acuerdo de Concejo Nº 005 de la
Municipalidad de Lima Metropolitana del (01/99), que declara en
emergencia el tránsito en la ciudad de Lima Metropolitana,
en la que se refiere que debido a los altos niveles de
contaminación se está produciendo un 11% de
incremento en la mortalidad diaria, un incremento en el uso de
broncodilatadores y un 80% de exacerbación de
síntomas de salud, todos ellos atribuidos a emisiones
vehiculares, con dicho acuerdo sustento que el gobierno edil ya
se tuvo conocimiento del problema de la salud ambiental en Lima
Metropolitana y aun así hasta la fecha no han hecho
ningún tipo de gestión ambiental para remediarlo,
permitiendo que la salud ambiental de Lima Metropolitana se siga
deteriorando. Sobre la base de la información
proporcionada por CONAM pone en evidencia que la
contaminación del aire en Lima Metropolitana, es por
material particulado que incluye PM10 y PM2.5, cuyos promedios
exceden significativamente las normas nacionales e
internacionales de calidad del aire, lo que demuestra que del
total de la población en Lima Metropolitana continua
siendo expuesta a un alto riesgo de impacto para la salud por
efectos de la contaminación atmosférica, la OGE y
la oficina de estadística del MINSA, que son los
niños hasta los cinco años, son los que sufren con
enfermedades respiratorias, es decir: Lima Sur: 11%; Lima ciudad:
11%; Lima Este: 17%; Lima Norte: 23% al 35%.
Cuadro # 2
Morbilidad Registrada para
enfermedades respiratorias en Lima Metropolitana
(Incluye Callao): Año
2005
Fuente: MINSA
Luego de haber analizado la relación
teórica entre la normatividad ambiental, la
contaminación y la salud, se analiza las principales
características geográficas y poblacionales, los
niveles de contaminación ambiental, y las principales
causas de enfermedades y mortalidad en Lima metropolitana con el
fin de reconocer en qué condiciones esta el aire por la
contaminación, sus principales consecuencias y problemas
que afectan la Salud Ambiental, que se suscita en Lima
Metropolitana, corresponde no solo a las emisiones vehiculares
que ocupan un gran porcentaje, sino también a otras
fuentes emisoras; A este problema debemos añadir, que la
situación geográfica de Lima Metropolitana como se
explica en el inicio, no ayuda a la descontaminación,
situación que permite la presencia del fenómeno de
inversión térmica, por ese fenómeno se
explica la presencia de una delgada capa de nubes bastante
estables ubicadas entre los 600 y 1,000 metros de altura aprox.
que actúan como techo, lo que impide la fácil
dispersión de los contaminantes ambientales en distintos
grados o niveles, que son producidos en la ciudad. También
sucede que por sentencias o vistos constitucionales pueden
permitir una contaminación en masa; los efectos de dichos
contaminantes ambientales en la salud de los habitantes de Lima
metropolitana son directos.
El problema de la salud ambiental por la
contaminación atmosférica, no es exclusivamente de
Lima Metropolitana. Ciudades como La Oroya, Arequipa, Ilo,
Chimbote, Iquitos, Pisco enfrentan problemas de
contaminación, producto del crecimiento urbano no
sostenido ni experimentado o por el crecimiento del desarrollo de
las diversas fuentes de actividades productivas de las que no se
hace seguimiento; razón por la cual a través de la
Resolución Ministerial Nº 686-2007/MINSA (27/08/07)
por recomendación de INDECOPI, se conforma la
Unidad funcional de laboratorio de Control ambiental en la
Dirección General de Salud Ambiental, cuyas funciones
compete en realizar los análisis de vigilancia y control
ambiental de alcance sectorial, que comprende los
parámetros físicos, químicos y
biológicos, que permitirá cualquiera que sea
nuestra condición climática, en saber oportunamente
el estado de la salud ambiental de Lima metropolitana, pero ruego
que el objetivo sea que este laboratorio piloto, permita se
incremente a nivel nacional a uno por región, mas aun si
los presupuestos del financiamiento público en salud es
insuficiente, para poder enfrentar el flagelo causado por la
contaminación aérea en la salud y vida de los
habitantes en áreas contaminantes(ver anexo
18).
Esta relación salud ambiental, enfermedad –
contaminación, que ha través del tiempo se
consolidado e incrementado afectando un gran porcentaje de la
población, nos indica que la salud ambiental de lima esta
totalmente deteriorada, .lo cual tampoco tiene que ser demostrada
por ser una realidad de conocimiento público,
situación que impone al estado un deber ético,
moral y legal de situar en agenda Publica, para desarrollar y
diseñar plan de gestión que enfrente este grave
problema y devuelva a la comunidad limeña el derecho de
vivir en un ambiente equilibrado y sano para el
desarrollo.
1.1.14. JURISPRUDENCIA DE CARÁCTER
AMBIENTAL.
Luego de verificar (EXP N° 0014-2005-PI, Anexo legal
1) que sustenta la inadecuada actuación del Tribunal
Constitucional, que pervierte y renunciando a su
obligación de velar por la Constitución, causa
daño al debido proceso al no efectivizar las prioridades
constitucionales de manera oportuna y con equidad, a pesar de ser
el Tribunal Constitucional el primer ente Jurisdiccional cuyo fin
es proteger la Carta Constitucional que contiene los Derechos
Fundamentales, y aun así incumple lo dispuesto en el
Código Procesal Constitucional cuando de temas ambientales
se trata, al no cautelar los efectos jurídicos sobre los
derechos que envuelve el ambiente, al no emitir una sentencia que
aclare la competencia y funciones existente entre los municipios
provinciales y distritales, concerniente a la
fiscalización y control ambiental .
En vista que ya tenemos claro la razón y objeto
de un Tratado Internacional Ambiental, cuya finalidad es proteger
la mega diversidad de nuestro planeta, además de la
protección a la vida y salud para aquellas generaciones
presentes y futuras; Permitiendo hoy en día que los
procesos judiciales han dado un gran giro y es importante la
responsabilidad que tienen los magistrados al administrar
justicia haciendo el uso oportuno y cabal de los Tratados
Internacionales[126]aunque estos tratados
contravengan el derecho interno de un estado, los tratados
internacionales están llamados a salvaguardar y cumplir
los acuerdos Internacionales en forma ecuánime y mas aun
al vivir en un estado democrático y social de
derecho que obliga a la ley que estos sean en la
jurisprudencia de carácter vinculante e igual para todos,
es decir el Tribunal Constitucional debería ser la primera
fuente de protección de nuestros derechos,
convirtiéndose así la constitución en la
norma jurídica de la cual se forma nuestro estado
democrático, cuyo objeto del Tribunal es dar las
garantías necesarias de acuerdo a lo descrito en el
Articulo 200° de la Constitución Política de
Estado. La existencia de la jurisprudencia es la
interpretación que de la ley hacen los tribunales, es
decir es el conjunto de sentencias dictadas por los miembros
Jurisdiccionales sobre una materia determinada según sea
la disciplina, No obstante no se puede desconocer que la doctrina
establecida por las Cortes Supremas, carezca de valor erga
omnes, tiene una eficacia orientadora y en general no es
considerado por la gran mayoría de juzgados en el
Perú.
A través de esta investigación se pudo
determinar que de 61,717 sentencias encontradas en los archivos
del Tribunal Constitucional, 255 competen a procesos de la
disciplina ambiental, referido a gases tóxicos
vehiculares, siendo 117 sentencias que competen al área
geográfica de Lima Metropolitana, es decir el 46% de las
sentencias referentes a gases tóxicos vehiculares
corresponden a Lima. Ahora determinar si los actuados fueron
conforme a ley, es otro cantar y para ello mencionare las
sentencias de mayor incidencia y trascendencia social, que
afectan los derechos fundamentales de las personas, además
de los derechos de tercera generación; Por la no
efectividad del Tribunal Constitucional. ¿Se
tendría que recurrir a una instancia Supr., al no
cumplirse el debido proceso en un Tribunal Constitucional; si
sabemos que de cuyo proceso se fomenta la violación a los
derechos fundamentales?
1.1.14.1. Jurisprudencia Constitucional De
Carácter Ambiental.
Jurisprudencia Internacional.
Esta investigación deja una clara constancia que
las diversas normas de protección al elemento aire hoy
día en todo los continentes, surgieron y se derivaron de:
Tratados, acuerdos internacionales, Convenios que surgieron en el
viejo mundo y que mejoraron con políticas claras la
protección al mar, pero a raíz de algunos Procesos
Jurisdiccionales internacionales, surgieron pretensiones,
originando casos judiciales de conciencia por proteger al
ambiente aéreo de las emisiones tóxicas,
relacionado a los derechos fundamentales de las personas, por
ello es importante recordar la Convención de
Viena.
Jurisprudencia Constitucional.
Entonces tenemos entendido que la jurisprudencia es el
estudio de las experiencias del derecho a través de sus
fallos y sentencias dictadas en este caso por el Tribunal
Constitucional, cuya observancia en nuestro sistema es
obligatoria para nuevos casos de la misma modalidad,
asumiéndolo como fuente ante situaciones semejantes;
Mientras el proceso cumpla con el debido proceso y no afecte
derechos por falta de ecuanimidad y equidad en la sentencia; De
117 sentencias de materia ambiental que corresponde a Lima
Metropolitana cinco de estas sentencias han causado un
interés para la presente investigación y
son:
EXP N°: 05961-2009-PA/TC (LIMA)
[127]
TRANSPORTES VICENTE, EUSEBIO, ANDREA SAC (Transp. VEA
SAC).
EXP N°: 01157-2008-PA/TC (LIMA)
[128]
IMPORTACIONES Y SERVICIOS BARRERA S.A.
EXP N°: 0014-2005-PI/TC (LIMA)
[129]
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
EXP N°: 17-2004-PA/TC (LIMA)
[130]
5,000 CIUDADANOS
EXP N°: 3510-2003-AA/TC (LIMA)
[131]
JULIO CESAR HUAYLLASCO MONTALVA.
1.1.14.2. ORDENANZAS Y PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
MUNICIPALES
DISTRITALES DE CARÁCTER
AMBIENTAL.
Es evidente que si el municipio es la sociedad local
políticamente organizada, como religación trans
familiar, instintiva y necesaria, debemos reconocer que el
municipio es una institución
política-administrativa la razón de su existencia
es un núcleo perfectamente demarcado de necesidades
colectivas, que ha de solventar directamente y de modo excluyente
los problemas que se deriven de tales necesidades y de los
servicios creados, nuestros municipios emiten ordenanzas con
carácter normativo expedida por los cuerpos locales con
autorización de la Constitución del Estado, el
problema es que se estatuyen sobre sus propios hechos que se
hallan sujetos a la regulación de las leyes ordinarias del
gobierno central, las ordenanzas de mayor impacto y relacionadas
con los gases tóxicos, son:
ORDENANZA N°
094-MDSMP[132](23/04/2004); SOBRE:
"CONTROL DE GASES TÓXICOS GENERADOS POR MOTORES DE
COMBUSTIÓN DE VEHÍCULOS Y/O UNIDADES
MOTORIZADAS".ORDENANZA MUNICIPAL N° 003-99-CDV
(26/02/99); SOBRE: "PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES".ORDENANZA N°
035-2003-A/MDC[133](31/10/2003); SOBRE:
"CONTROL DE GASES TÓXICOS GENERADOS POR MOTORES DE
COMBUSTIÓN DE VEHÍCULOS Y/O UNIDADES
MOTORIZADAS EN LA JURISDICCIÓN DEL
DISTRITO".
1.2. PROBLEMA DE LA
INVESTIGACIÓN:
Sobre la base de la Situación
Problemática, la Tesis: "VIOLACIÓN A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS, POR GASES TÓXICOS
VEHICULARES EN LIMA METROPOLITANA- PERÚ", ha
determinado los siguientes problemas en la
Investigación.
1.2.1. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
GENERAL:
El problema general de la investigación se ha
planteado con las siguientes interrogantes:
1. La emisión del parque automotor que
transitan en Lima Metropolitana, supera los LMPs,
establecidos por D.S. 047-2001-MTC, ¿Están
violando los Derechos Fundamentales de las
Personas?
De ser afirmativa:
¿Cuáles son las instancias
responsables de fiscalizar la emisión de gases
vehiculares y de proteger los Derechos de Las Personas ante
la alta emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en
Lima Metropolitana?
¿Es posible por medio de la ordenanza N°
458-2002-CML, lograr reducir la alta toxicidad en las
emisiones vehiculares, que superan los LMPs permitidos; con
el fin de hacer prevalecer los Derechos Fundamentales de las
Personas, en Lima Metropolitana?
1.2.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS DE LA
INVESTIGACIÓN.
Los problemas específicos, de la
investigación, se ha planteado en el proyecto con las
siguientes interrogantes:
1. La emisión del parque automotor que
transitan en Lima Metropolitana, supera los LMPs,
establecidos por D.S. 047-2001-MTC, ¿Están
violando los Derechos Fundamentales de las
Personas?Qué Derechos Fundamentales de las personas,
son afectados por la emisión de gases tóxicos
vehiculares del parque automotor de Lima Metropolitana? y
¿Qué entidad del gobierno central es la
responsable de fiscalizar el cumplimiento de la normatividad
ambiental? ¿Y por qué?2. ¿En qué acciones contrarias a
la norma incurre la Municipalidad Metropolitana de Lima, al
permitir la alta emisión de gases tóxicos
vehiculares, en el área geográfica de su
competencia? y ¿En qué acciones contrarias a la
norma incurre el organismo fiscalizador del gobierno central,
al permitir por falta de supervisión, la alta
emisión de gases tóxicos vehiculares, en el
área geográfica de Lima
Metropolitana?3. ¿Qué acciones ha desarrollado
la Municipalidad Provincial de Lima en afán de reducir
la contaminación de gases tóxicos vehiculares?
¿Estas acciones son concordantes con los tratados
ambientales que Perú ha suscrito, relacionados a la
conservación del ambiente? y ¿Qué
consecuencias genera la omisión de reducir las
emisiones de gases tóxicos de vehículos en
transito en el eje vial de Lima Metropolitana?4. ¿De que forma la Municipalidad
Metropolitana de Lima ha desarrollado el Principio de
Cooperación con los Municipios Distritales, en
afán de reducir la emisión de gases
tóxicos vehiculares? ¿Cómo la
Municipalidad de Lima Metropolitana ha desarrollado el
principio de Participación ciudadana y organizaciones
sociales, para reducir la Emisión De Gases
Tóxicos Vehiculares en su área de
competencia?5. ¿De que forma la Municipalidad de
Lima Metropolitana viene aplicando el Principio de
Precaución y Prevención en el área
geográfica de Lima metropolitana contra la
contaminación vehicular? ¿Existe en Perú
un Reglamento Nacional para el Control De Emisiones De Gases,
Humos, y Partículas de los vehículos
automotores de combustión? Si existe, ¿Se
cumple con sus normatividad? Si no existe, ¿Qué
instancia esta obligada a formularla? ¿Qué
entidad del Gobierno Central esta en la capacidad de
Fiscalizar?6. ¿La Municipalidad de Lima
Metropolitana cuenta con algún plan de control para
reducir los vehículos en transito que emitan
contaminación y no cuenten con la documentación
ambiental requerida? ¿Hasta hoy en día que
acciones ha tomado la Municipalidad Metropolitana de Lima en
salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos
de Lima Metropolitana debido a la contaminación
vehicular?7. ¿El Gobierno Central del Perú,
asume algún tipo de responsabilidad, por los efectos
causados en la vida, salud y ambiente de los pobladores de
Lima Metropolitana, al no supervisar eficazmente a la entidad
controladora ambiental y controlados, como responsables al
permitir el incremento de la alta emisión de gases
tóxicos, por no haber desarrollado Gestiones de
sanción, prevención o precaución, a
sabiendas de los efectos de dichos gases en la vida, salud y
ambiente?8. ¿Qué acciones ha tomado, el
Ministerio del Ambiente, para confirmar la eficacia de la
norma sobre el control de la emisión de Gases
Tóxicos Vehiculares en Lima Metropolitana, al vehiculo
intervenido que circule en el eje vial de Lima Metropolitana?
y ¿Qué medidas deberían tomarse si
éstas Revisiones Técnicas Vehiculares no han
dado resultado a los inspeccionados entre las fechas fijas de
control?9. ¿Qué diseño de Sistema
sería el más adecuado para el control e
intervención para la disminución de la alta
emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima?
¿Cuáles serian las instancias responsables para
operar el sistema?
1.3.
JUSTIFICACIÓN:
La presente investigación referente a la
"Violación a los derechos fundamentales de las
personas, por la alta emisión de gases tóxicos
vehiculares en el Lima Metropolitana-Perú", se
justifica teóricamente por:
1.3.1. JUSTIFICACIÓN
TEÓRICA:
La investigación realizada se justifica
teóricamente, por:
Haber comprobado como los conflictos de competencia
no resueltos pueden generar vulneración de
derechos.
Ha permitió realizar y registrar un compendio
de conocimientos y de Normas Nacionales, Internaciones y
tratados referentes sobre legislación para la
conservación del ambiente según la
emisión, sus sustentos científicos y las
medidas para cumplir su fin.En forma particular la investigación me
proporcionó el conocimiento, del efecto socio
jurídico, debido a las altas emisiones de Gases
Tóxicos Vehiculares en el medio ambiente con la salud
y con la norma incumplida que protege la salud de los
ciudadanos de Lima.La investigación del tema me ha permitido,
sobre la base de las anteriores justificaciones, conocer las
deficiencias y contradicciones entre la norma y las
políticas de gestión del estado, en
relación al control, fiscalización de la
emisión de Gases Tóxicos Vehiculares en Lima
metropolitana.Por último, la investigación me dio
luz al conocimiento, no solo de qué derechos se
afectan, sino de hallar elementos probatorios que demuestran
un efecto masivo al ambiente y a que sanciones conlleva el
incumplimiento a la protección, que permite la
continuidad a la violación de estos Derechos
Fundamentales de los ciudadanos de Lima
metropolitana.
1.3.2. JUSTIFICACIÓN
PRÁCTICA:
La investigación realizada se ha justificado en
el nivel práctico por:
Permitió identificar las debilidades de la
justicia y gobernanza ambiental, que impide la
ejecución de las normas, y que, no permite el adecuado
control y fiscalización sobre la emisión de
Gases Tóxicos Vehiculares.Sobre lo anterior, la presente Tesis sustenta las
propuestas para hacer que las normas se prioricen por
principios constitucionales y sean más eficaces, con
el fin de proteger la vida y salud de los pobladores de Lima
metropolitana y su ambiente.También, la investigación ha permitido
el desarrollo de propuestas para la reglamentación, el
control y la erradicación de talleres clandestinos que
permiten motores que emitan una alta emisión de gases
tóxicos.La investigación, está sustentando la
acción de recurrir a las Garantías
Constitucionales en beneficio de la vida y salud de la
población y así evitar se siga violando los
Derechos Fundamentales de los ciudadanos de Lima
Metropolitana con la emisión de Gases Tóxicos
Vehiculares.Por último, la realización de la Tesis
sirve de base para poner en práctica un concienzudo
Programa de prevención y control de toxicidad en las
emisiones vehiculares, Intervención desarrollada por
el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental – OEFA, conjuntamente con la Unidad Ambiental, de
la Policía Nacional del Perú, con el fin de
erradicar y disminuir la alta emisión de Gases
Tóxicos Vehiculares, interviniendo y con internamiento
del vehículo infractor y lo que conlleve.
1.4. OBJETIVOS:
La presente Tesis, "Violación a los derechos
fundamentales de las personas, por la alta emisión de
gases tóxicos vehiculares en el Lima
Metropolitana-Perú", se planteó Objetivos en el
nivel General y Específicos, cuyos resultados se exponen
en forma desarrollada en el Capítulo V.
1.4.1. OBJETIVOS GENERALES DE
INVESTIGACIÓN:
La investigación ha alcanzado los siguientes
objetivos generales:
Se identifico una norma que interfiere con el
cumplimiento completo de la ley, y afecta a los Derechos
Fundamentales de las personas, por la alta emisión de
Gases Tóxicos Vehiculares en Lima
Perú.Se identifico las instancias directamente
responsables de la fiscalización y del control
Ambiental.Se identifico la ordenanza del Concejo Metropolitano
De Lima que permitiría mejorar la calidad De aire de
Lima Metropolitana y que a la vez haría prevalecer los
Derechos Fundamentales de Las personas.
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA
INVESTIGACIÓN:
Los objetivos específicos que se propone la
investigación son:
Se Determino los derechos constitucionales afectados
y a la instancia responsable de
fiscalización.Se determino las acciones que infringen el orden
jurídico nacional por la Municipalidad de Lima
Metropolitana.
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