La difusión de y el acceso a la información administrativa electrónica en el derecho español y comunitario
- La importancia de la
información administrativa para la administración
electrónica - El fundamento
constitucional de la difusión de y el acceso a la
información administrativa y el uso de medios
electrónicos - ¿Una ley sobre la
información administrativa
electrónica? - En especial, el acceso a
los documentos de las instituciones comunitarias y el uso de
los medios electrónicos
ABSTRACT
Esta comunicación plantea como la potencialidad
que ofrecen las TICs y, en especial, Internet para facilitar una
mayor transparencia administrativa al permitir la puesta a
disposición del público un volumen enorme de
documentación administrativa de interés no
cuenta con un marco claro y adecuado en el derecho
español, lo cual puede dificultar el ejercicio de los
derechos de los
ciudadanos en este ámbito y en el contexto de la
e–administración. Por otro lado, el Derecho
comunitario sí contiene un tratamiento específico
sobre el acceso a la documentación de las instituciones
comunitarias a través de los nuevos medios
electrónicos (acceso directo
electrónico).
Palabras clave:
· administración
electrónica
· administración
pública
· ciberdemocracia
· democracia
digital/electrónica
· internet
Sin duda alguna, la difusión de
información por parte de las administraciones
públicas encuentra en las nuevas
tecnologías de la información y la
comunicación una oportunidad única tanto por el
volumen que se puede poner a disposición de los ciudadanos
y empresas, como
por las personas que podrán consultarla, desde cualquier
parte del mundo y en cualquier momento. De ello, además,
dependen cuestiones claves para una administración
electrónica democrática, como pueden ser la
transparencia administrativa, permitir un mayor control
público de la actividad administrativa, favorecer el
ejercicio de derechos de los ciudadanos y en especial los de
carácter político, etc.
En especial, las ventajas de Internet para la
obtención de información de interés para los
ciudadanos no deberían ser olvidadas por parte de los
poderes públicos. De hecho, son muchas las
administraciones públicas que difunden activamente un
volumen considerable de información, de naturaleza
variada, a través de sus páginas
web, a pesar de no contar con un marco normativo que ordene
debidamente dicha actividad informacional.
Ciertamente, hoy por hoy, falta una legislación
sobre lo que podríamos convenir en llamar
información administrativa electrónica, incluyendo
la disponible en Internet. Pues bien, aceptándose la
potencialidad de Internet como un medio de comunicación
sin precedentes en la historia de la humanidad, y
la importancia de disponer de información para contar con
una administración transparente y de mayor calidad, pero
incluso para el propio juego
democrático, se podría concluir sin mayores
dificultades que urge establecer este régimen
jurídico de la información administrativa
electrónica.
Cabe precisar que nos referiremos a la difusión
de información administrativa como el suministro de
información de la
administración hacia los ciudadanos. Se trata de algo
más amplio que el acceso a la documentación
administrativa, regulado en la LRJPAC, en su artículo 37.
En todo caso, es claro que la difusión activa de documentos
administrativos es una forma de permitir el acceso a dicha
documentación en este nuevo entorno tecnológico,
sin necesidad de que haya una solicitud previa. Por otro lado, la
diferencia entre información y documentación
también se aprecia en la propuesta siguiente: la
difusión de información previamente elaborada y
clasificada por los órganos administrativos competentes
debería permitir a través de links la
obtención de la documentación que la soporta, a fin
de que el ciudadano pudiera contrastar la información
disponible. Esto es, el soporte documenta unas nociones o ideas,
que son información.
Expuestas las ventajas que ofrece el avance
tecnológico, no se pueden obviar los peligros que pueden
dificultar la puesta de información de interés en
la red. De hecho, la
tecnología
podría instrumentar tanto la difusión de toda la
información en poder de
nuestras administraciones, garantizando incluso la
confidencialidad a través de técnicas
de encubrimiento de datos, como
hacerla inaccesible totalmente o parcialmente. La
intervención pública será, pues,
determinante en la opción tecnológica finalmente
utilizada en pro de una mayor o menor difusión
informativa.
Por ello, cabe tener muy presente que la disponibilidad
de información de interés y calidad a través
de los medios
electrónicos puede encontrar los obstáculos
constatados en nuestro país entorno al derecho de acceso
en los archivos y
registros, a
pesar de su encaje constitucional (art. 105.b) y ser esencial
para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, así
como para la configuración de una administración
más transparente y más participativa en el marco de
nuestro Estado social
y democrático de Derecho (art. 1.1 Ce).
Sobre las tecnologías de la información y
la comunicación y la información administrativa,
son muy significativas las palabras del profesor
Manuel CASTELLS en su libro La
galaxia Internet, cuando expresa que:
"en realidad, Internet bien podría servir para
que los ciudadanos vigilasen a su gobierno y no
para que el gobierno vigile a sus ciudadanos. Podría
transformarse en un instrumento de control, información,
participación e incluso de adoptar decisiones
estructurado de abajo a arriba. Los ciudadanos podrían
tener acceso a los archivos del gobierno, lo cual constituye en
realidad un derecho ciudadano. Tendrían que ser los
gobiernos y no las vidas privadas de la gente los que
deberían transformarse en casas de cristal, a
excepción de algunas cuestiones fundamentales de
seguridad
nacional. Únicamente en unas condiciones de
transparencia de las instituciones políticas podrán los gobiernos
pretender legítimamente establecer unos mínimos
controles sobre Internet para detectar los pocos casos en que
se manifieste el lado perverso que habita en todos nosotros. A
no ser que los gobiernos dejen de temer a los ciudadanos y, por
ende a Internet, el llamamiento de los ciudadanos a las
barricadas de la libertad,
como último recurso, mostrará una sorprendente
continuidad histórica".
No sorprende ver que los países que ya cuentan
con una ordenación legal y una práctica
administrativa que garantizan efectivamente el acceso a la
información les resultará relativamente
fácil adaptarse a la era digital. No es ésta la
situación de partida en España,
siendo un reto incuestionable en el proceso de
implantación de la administración
pública electrónica.
Sin desconocer la complejidad y diversidad del
régimen jurídico de la información
pública y sus carencias, pretendemos profundizar en esta
temática y formular algunas propuestas de lege
ferenda.
LA IMPORTANCIA DE LA
INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA ADMINISTRACIÓN
ELECTRÓNICA
La información siempre ha sido un bien esencial
para el buen funcionamiento de la administración y las
relaciones administrativas. Pero no siempre nuestro ordenamiento
jurídico lo ha reconocido o protegido debidamente. Las
razones podrían ser muchas, pero en gran medida responde
al interés –a menudo no legítimo– de
primar el secretismo sobre la publicidad de la
actuación administrativa, y, en cierto modo,
también a la falta de medios apropiados.
Más concretamente, en materia de
acceso a los archivos y registros, a menudo se ha potenciado el
secretismo frente a la transparencia administrativa, como lo
constata el hecho que en España no haya habido una
regulación general del derecho de acceso a los archivos y
registros administrativos hasta el año 1992, con un
retraso de 14 años en el cumplimiento del mandato al
legislador del artículo 105. b) Ce; el cual no es objeto
de una Ley propia o de
una parte similar a la dedicada a la regulación legal del
procedimiento
administrativo, también previsto en el artículo 105
Ce, sino tan sólo en un artículo, el 37 LRJPAC, y
que, además, ha sido criticado por la doctrina
española por ser extremadamente restrictivo.
En definitiva es clara la relevancia del valor de la
información administrativa para los ciudadanos y las
administraciones, incluyéndose aspectos tan diversos que
abarcan desde el mismo funcionamiento del aparato administrativo,
un mejor ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes
de los ciudadanos, hasta la transparencia administrativa, un
mayor control público e incluso para potenciar la
participación de los ciudadanos en el proceso de adopción
de decisiones públicas.
Lo dicho hasta este momento es igualmente predicable
para la administración electrónica, como no
podría ser de otra manera, pero todavía con un
mayor impacto por la propia naturaleza del recurso
información en la llamada era digital. Así, sin
duda alguna, la difusión y acceso a la información
administrativa constituyen una pieza o un pilar fundamentales en
la administración electrónica. El tratamiento de la
información y su puesta disposición a los
ciudadanos está suponiendo unos cambios organizativos, la
adopción de unas medidas técnicas y nuevos
hábitos de trabajo que
siendo importantes deben ir acompañados de una normativa
que establezca los deberes y los derechos de los sujetos
implicados y resuelva de la mejor forma posible los intereses en
juego (derecho a ser informados, transparencia administrativa,
explotación económica de los recursos
públicos informativos, etc.).
Especialmente, la obtención de información
administrativa en Internet se podría enmarcar en el
artículo 20 Ce, cuando reconoce el derecho a recibir
libremente información veraz por cualquier medio de
difusión (entre los cuales se incluiría Internet),
aunque tradicionalmente ha sido vinculado al ámbito
periodístico.
Así, en virtud de este precepto se podría
fundamentar el deber de la administración pública
de informar activamente a través de este nuevo medio,
aunque este derecho fundamental se ha configurado
jurisprudencialmente (SSTC 6/1981, 12/1982, 86/1982, 13/1985 y
220/1991) como un derecho de libertad, a ser informado sin
interferencias de terceros –privados o poderes
públicos–, y no prestacional; lo cual no impide, sin
embargo, una futura evolución jurisprudencial o legal en este
sentido. Precisamente, vistas las potencialidades
tecnológicas para una difusión permanente y
actualizada de información de interés de los
ciudadanos, ésta es la interpretación más adecuada del
derecho a ser informado del artículo 20 Ce: un derecho
prestacional, con el correlativo deber de las administraciones de
garantizar la obtención de información en poder de
las administraciones públicas, a través de los
nuevos medios electrónicos, y que debería contar
con una regulación detallada sobre los principios
generales y sus límites.
Incluso se podría defender que la configuración
legal de un servicio
público o de interés general informacional en un
entorno digital es esencial para respetar los principios
inspiradores y que fundamentan el Estado
social y democrático de Derecho en la nueva sociedad
informacional.
Por otro lado, esta difusión informativa
también se fundamentaría en el artículo 105.
b) de la Constitución, ubicado en el Título
IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, cuando
determina que la Ley regulará el acceso de los ciudadanos
a los archivos y registros administrativos, excepto en aquello
que afecte a la seguridad y defensa del Estado, el descubrimiento
de delitos y la
intimidad de las personas; el cual –según doctrina
muy autorizada– sería una concreción del
derecho a ser informado del artículo 20 Ce, por la
razón que la publicidad constituye un principio de la
actividad administrativa, si bien la doctrina mayoritaria
entiende que se trata de un derecho
constitucional –no fundamental– de
configuración legal.
Pues bien, el desarrollo
legal de esta previsión constitucional ha sido llevado a
cabo en el artículo 37 LRJPAC, que regula el derecho de
acceso a los registros y archivos, también enunciado en el
decálogo de los derechos del ciudadano del artículo
35 de la misma Ley. Ha sido muy criticado por ser marcadamente
restrictivo, aunque como virtud se puede destacar que permite el
uso de un amplio abanico tecnológico para la
obtención fácil, rápida y segura de la
información contenida en los archivos y registros
administrativos –a pesar de no decirlo expresamente ni de
contener ningún mandato específico sobre una
actuación en este sentido–. No obliga a ello, pero
tampoco lo prohibe.
Finalmente, hay que tener presente que muchos de los
derechos reconocidos en nuestra Constitución (educación, participación política, asocianismo,
etc.) no podrán ser ejercidos debidamente en la sociedad
de la información y del conocimiento
sin la obtención previa de información
administrativa, que, también debería facilitarse
por medios electrónicos.
¿UNA LEY SOBRE LA
INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA
ELECTRÓNICA?
En nuestra opinión, la Ley que tenga por objeto
la información administrativa electrónica
debería establecer, como contenido mínimo, lo
siguiente:
· En primer
lugar, el deber de utilizar las nuevos medios electrónicos
y tecnológicos, como Internet, en la difusión de la
información, si bien su cumplimiento efectivo
podría quedar condicionado a la disponibilidad de recursos
y medios técnicos de las administraciones
públicas.
· En segundo
lugar, la tipología de información y los documentos
accesibles por los medios electrónicos y en especial
Internet. Como regla general, todo lo disponible en la
administración pública, a excepción de los
supuestos señalados en la misma Constitución y
cualesquiera otros que quedasen debidamente justificados, para
así garantizar en su plenitud los derechos a ser
informados y acceso a los archivos y registros de las
administraciones públicas.
En cualquier caso, la información debería
conectarse con los documentos que la soportan, ya que
únicamente así se podrá tener la certeza de
la veracidad de la información y controlar posibles
manipulaciones, sin perjuicio del establecimiento de excepciones
legalmente y debidamente justificadas.
· En tercer
lugar, los principios que deberán inspirar la puesta de
información en la red y por medios electrónicos,
entre los cuales destacarían, a nuestro entender, el de
autenticidad (consistente en asegurar que la información
realmente proviene de la administración pública u
órgano administrativo competente), los de integridad,
exactitud, complitud e imparcialidad (para garantizar la no
manipulación de la información que se haga
accesible –ya sea desde un punto de vista de seguridad
técnica como sustantivo–), el de
actualización de la información (con el fin de
evitar perjuicios a los ciudadanos) y sobre todo, el de facilitar
la obtención de la información (es decir, una
fácil accesibilidad a la información de
interés de los ciudadanos).
Si bien no existe todavía una ley que regule
específicamente y con carácter general la
difusión/acceso de/a la información y
documentaciones administrativas mediante Internet y otras
tecnologías, sí es cierto que en el plano
infralegal si existen normaciones concretas al
respecto.
Cabe destacar el Reglamento (CE) n. 1049/2001 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo
al acceso del público a los documentos del Parlamento
Europeo, del Consejo y de la Comisión (en lo sucesivo,
RAPD), adoptado sobre la base del artículo 255 del TCE,
que reconoce el derecho de acceso a la documentación de
las instituciones comunitarias, en los términos
siguientes:
"1. Todo ciudadano de la Unión, así como
toda persona física o
jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos
del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con
arreglo a los principios y las condicionas que se
establecerán de conformidad con los apartados 2 y
3.
2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en
el artículo 251, determinará los principios
generales y los límites, por motivos de interés
público o privado, que regulan el ejercicio de este
derecho de acceso a los documentos, en el plazo de dos
años a partir de la entrada en vigor del Tratado de
Amsterdam.
3. Cada una de las instituciones mencionadas
elaborará en su reglamento interno disposiciones
específicas sobre el acceso a sus documentos".
Siguiendo las directrices del artículo 255 TCE, y
de conformidad con el RAPD, el Parlamento Europeo, el Consejo y
la Comisión ya han modificado sus reglamentos internos con
el objeto de incluir disposiciones específicas en materia
de acceso a sus documentos.
Centrándonos especialmente en el RAPD, sin duda
supone un gran avance respecto de los anteriores códigos
de conducta
adoptados mediante decisiones de las distintas instituciones
comunitarias que existían en materia de acceso. Los
cambios abarcan distintos aspectos o cuestiones, pero aquí
nos centraremos en los de tipo tecnológico.
Así, se puede destacar que el RAPD recoge algunas
referencias explícitas a los medios electrónicos:
al definir el término documento de manera que incluya el
soporte electrónico; al precisar que la solicitud de
acceso se podrá formular en formato electrónico; al
determinar que el acceso se podrá efectuar mediante una
copia telemática; o, también, al prever
que el acceso al registro de
documentos de cada institución deberá facilitarse
por medios electrónicos.
Pero, la principal novedad consiste en la
previsión expresa de un acceso directo electrónico
a los documentos, en consonancia con la oferta
tecnológica que lo hace posible, que complementa la
modalidad tradicional basada en el procedimiento de acceso a la
documentación iniciado a solicitud del interesado. En este
sentido, el apartado 4 del artículo 2 RAPD, sobre
beneficiarios y ámbito de aplicación, establece que
los documentos serán accesibles al público o bien
previa solicitud o bien directamente en forma electrónica
o a través de un registro. Y el artículo 12 RAPD,
sobre el acceso directo a través de medios
electrónicos o de un registro, desarrolla esta modalidad
de acceso, en los términos siguientes:
"1. Las instituciones permitirán el acceso
directo del público a los documentos, en la medida de lo
posible, en forma electrónica o a través de un
registro, de conformidad con las normas vigentes
de la institución en cuestión".
La distinción entre forma electrónica y
registro queda diluida por la razón que los registros que
las instituciones tienen que poner a disposición del
público para un mejor ejercicio del derecho de acceso
serán normalmente electrónicos. En efecto, el
artículo 11 RAPD establece que el acceso a los registros
se debería facilitar por medios electrónicos. Ahora
bien, mientras estos registros electrónicos no sean
operativos igualmente se tendrá que permitir y facilitar
el acceso electrónico directo.
Los documentos que se podrán obtener
electrónicamente serán, en principio, todos
aquellos en que no concurra ninguna de las excepciones recogidas
en el propio RAPD, que actúan como límites al
derecho de acceso, y, en particular, los documentos legislativos,
eso es, documentos elaborados o recibidos en el marco de los
procedimientos
de adopción de actos jurídicamente vinculantes para
o en los Estados miembros, y los relativos a la
elaboración de políticas y estrategias, como
se desprende del artículo 12.
En ningún caso, sin embargo, el RAPD hace
alusión a Internet, lo cual responde al principio de
neutralidad tecnológica de que inspira en general la
normativa comunitaria, si bien es claro que está pensando
en este medio tecnológico.
La articulación de un acceso directo, sin
necesidad de tener que presentar una solicitud previa, y
preferentemente a través de medios electrónicos,
prescindiéndose del seguimiento de un procedimiento
administrativo, facilita el ejercicio del derecho de los
ciudadanos y empresas a los documentos comunitarios, en cuanto a
una mayor rapidez y comodidad en el acceso y por la posibilidad
de poder seleccionar tantos documentos como se quieran, y, en
último término, favorece la consecución de
una mayor transparencia en la actuación comunitaria,
además de poder facilitar la participación ciudadana en la toma de
decisiones públicas.
En definitiva, aquello que queda patente en el
ámbito comunitario, es que las nuevas tecnologías
justifican un nuevo marco normativo que impulse la
difusión informativa a partir de una actuación de
oficio, superadora de la concepción tradicional del acceso
a la documentación a partir de una solicitud de acceso; lo
cual debería inspirar igualmente nuestro derecho sobre
acceso a la documentación administrativa.
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Este artículo es obra original de
Montserrat Tintó i Gimbernat y su
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Montserrat Tintó i
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