El derecho ante el desafío de la informática. Parte 2 (página 2)

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Desde un punto de vista económico, sostiene Huet,
la solución de la Corte de Apelación de
París es "detestable", e infundada jurídicamente,
pues "la indexación de obras de terceros, los análisis puramente signalácticos, y
las cortas citas, son lícitas.

El número de bancos de
datos crece
constantemente y también se multiplica la variedad de
tipos de ellos. En los Estados Unidos,
tanto los que acumulan trabajos protegidos por derecho de
autor (considerados como "obras colectivas"), como los que
reúnen información no protegible
independientemente (catalogados como "compilaciones"), son objeto
de protección por copyright. Entre estos últimos se
destacan las bases de datos
sobre hechos, en los cuales hay dos tareas importantes. Por un
lado, la recopilación o recolección de los datos,
y, por otra parte, su ordenamiento o sistematización. Y
una vez más se pone en juego
aquí el tradicional problema de las leyes sobre
propiedad
intelectual : encontrar el justo equilibrio
entre la concesión de derechos exclusivos para
incentivar la producción y la amplia y libre
difusión de la información eninterés de la
comunidad.

La protección jurídica de las bases de
datos es generalmente enfocada desde la instituciones
del derecho de autor, aunque las estipulaciones de los contratos entre
usuarios y empresas
productoras de bases de datos pueden proveer medios de
protección especificando obligaciones y
responsabilidades de las partes.

En mayo de 1986 se aprobó en el Japón
una modificación a la ley de derechos de
autor, incluyendo, entre otras reformas, la protección
de las bases de datos. La ley 64, promulgada el 23 de mayo de
1986 entró en vigencia el 1 de enero de 1987.

La ley define a las bases de datos como la
colección de información consistemnte en ensayos,
números, diagramas y
similares, organizada sistemáticamente de modo que pueda
ser analizada por un computador
electrónico.

Se protegen las bases de datos que por la selección
y organización sistemática de la
información que contienen constituyen creaciones intelectuales
que pueden ser protegidas como trabajos independientes. Estas
disposiciones no perjudican los derechos de los autores de los
trabajos que forman esas bases de datos.

Karjala critica el texto legal
con el argumento de que en la ley de derechos de autor japonesa,
ya estaba comprendida la protección de las compilaciones,
y considera innecesaria la inclusión en los
términos aludidos en la ley 64. Un anteproyecto en
la Agencia de Asuntos Culturales había propuesto una
redacción que exigía más
elementos, como por ej. La incorporación de "palabras
claves o passwords" en la base de datos,
para estimar que había creación
intelectual.

La ley agregó también, en la
sección correspondiente, la, la explicitación en
cuáles circunstancias el contenido de la base de datos "se
hace público": cuando se pone a disposición del
público, y a su pedido, mediante trasmisión por
cable realizada por quien tiene derecho a hacerla o con su
autorización. El anteproyecto precitado, agregaba a esto
la puesta a disposición del público mediante copias
de parte de los datos por quién tiene el derecho de hacer
reproducciones, o con su autorización.

Karjala, discute la adecuación de los extendidos
plazos de protección del derecho de autor cuando se
aplican a los bancos de datos: "un rápido fin de la
protección es apropiado, argumenta, pues si la
actualización del banco de datos se
interrumpe cualquiera puede continuarla". Postula además
la previsión de licencias obligatorias en ciertos casos,
las que son admisibles muy restrictivamente en el derecho de
autor, a fin principalmente de impedir que se afecte la libre
circulación de información factual.

5. Transformaciones en el
derecho
administrativo y procesal

La administración
pública es uno de los campos más
fértiles para la aplicación de la informática. Si bien en nuestro país
se ha invertido considerablemente en equipamiento y software en el pasado, la
modalidad predominante de informatización limitó
ésta a las tareas de gestión
y se estructuró en torno de formas
centralizadas de procesamiento de
datos. La política actual
impulsa, en cambio, la
extensión de la informática como herramienta de
planificación y toma de
decisiones, y la difusión principalmente de sistemas
distribuidos basados fundamentalmente en microcomputadoras y
redes.

Dentro de la política aludida, se incluye la
búsqueda de una myor transparencia administrativa, entre
otros medios, mediante la apertura de bases de datos
públicas (por ej. INDEC, Banco Central) a la consulta
directa vía computadora.
La informática puede contribuir a poner fin a una
tradición de secreto de la
administración, poco compatible con una
organización estatal efectivamente republicana. Las
experiencias y legislaciones de Estados Unidos, Suecia y Francia, en
cuanto al acceso a documentos
administrativos constituye un útil antecedente en tal
sentido.

Diversas son las cuestiones específicas que la
introducción de la computadora
procura en el ámbito de los actos administrativos,
la
organización y el control. Entre
ellos, se destacan los siguientes:

a) Motivación
de los actos administrativos.

La simplificación que acarrea el uso de la
computadora se extiende también a la presentación
de los resultados del procesamiento que realiza. El riesgo emergente
es el empobrecimiento en la
motivación de las decisiones de la administración. Herbert Maisl plantea, en
tal sentido, la hipótesis de trazado de una ruta definida
por computadora que implique ciertas expropiaciones. Los
expropiados, señala, tienen derecho de conocer el programa de
computación, pues sería grave que el
ciudadano sólo reciba el resultado final sin tener los
medios para controlar cómo y a partir de qué datos
han sido obtenidos.

b) Publicidad y
prueba de los actos administrativos.

Por otro lado, numerosos actos administrativos
podrán leerse sobre una pantalla, o emitirse sin firma.
Ello obligará a revisar las normas sobre
publicidad, notificación y valor
probatorio de tales actos, así como a regular los problemas de
responsabilidad emergentes.

c) Organización Administrativa

La informática ofrece una importante herramienta
para superar el modelo
administrativo basado en concepciones del siglo XIX en torno de
la sección unilateral y centralizadora de la administración. Formas más
participativas de vinculación con el ciudadano, asociadas
a una real descentralización y mayor autonomía
de gestión, pueden ser facilitadas por una
aplicación inteligente de los nuevos medios
informáticos.

d) Control Integrado

Paralelamente a un acrecentamiento de la
autonomía de gestión, la informática permite
mejorar el control a a de los actos administrativos, y con ello
suprimir o reducir los pesados y, muchas veces, paralizantes
controles a priori. La automatización de los controle facilita la
integración de los aspectos de oportunidad
y eficacia a los de
mera legalidad.

e) Atribución de
Responsabilidad

El crecimiento de la informática supone
también encontrar fórmulas de atribución de
responsabilidad para el caso de errores, pérdida o
revelación no autorizada de datos, etc., vinculados a la
operación de un sistema
informático en la administración pública. La
responsabilidad objetiva o la presunción de carga de falta
por parte de aquella, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba,
ofrecerán al administrado posibilidades más reales
de obtener reparación que la aplicación de los
principios
comunes. La admisión de recursos que
incluyen el
conocimiento de los programas-fuente
también deberá ser considerada.

6. Flujos de datos
trasfrontera

La trasmisión de datos a través de las
fronteras da origen a una nueva problemática
jurídica, con repercusiones en el derecho privado y
público. La convergencia de la informática y las
telecomunicaciones (o "telemática") aumenta notablemente la
facilidad con que pueden entrar y salir datos de un país,
sin posibilidad efectiva de controlarlos.

Las fronteras físicas se diluyen así bajo
el avance tecnológico, y ponen en cuestión el
ejercicio de la soberanía política de los
Estados.

Los flujos internacionales de datos (tal como se
entiende generalmente esta noción) pueden ser
clasificados, entre otros, según criterios que atiendan a
las formas de su trasmisión, su función
técnico-económica y la naturaleza de
la relación existente entre el emisor y el
receptor.

Se podría intentar una primera
clasificación de los FDT, Flujo de datos Transfrontera,
según el siguiente esquema, basado en el medio de
transmisión, el tipo de información, ls
función de la misma, la naturaleza de la relación
contractual entre las partes:

Medios de trasmisión:

– electrónicos

– no electrónicos (discos, cintas
magnéticas)

Tipos de Información:

– científico – técnica

– económica y social

– educativa y cultural

– comercial y financiera

– administrativa

– seguridad

– sobre las personas

Función técnico –
económica:

– comunicaciones personales y
comerciales

– trasferencia de software

– acceso a bancos de datos

– procesamiento de datos

Naturaleza de la relación: – redes cerradas (ej.,
SWIFT, SITA)

– venta de
servicios
(acceso a bancos de datos, procesamiento de datos)

– venta o licencia de software

– transacciones intrafirma

Los problemas que cada tipo (o un subgrupo de
éstos) de flujo de datos presenta para los países
en desarrollo
difieren en naturaleza o en intensidad, y condicionan, por tanto,
drásticamente las respuestas que deben plantearse para
encararlos. Así, las transferencias electrónicas
"en línea", requieren buscar soluciones
técnicas esencialmente distintas de las
aplicables a los "fuera de línea", sin perjuicio de que
ambas sean abordadas con el mismo criterio económico o
político.

El contenido de la información determina el grado
y tipo de regulación necesarios; será más
estricta, por ejemplo, en materias que comprometen la seguridad de los
estados y el ejercicio de su soberanía sobre los recursos
naturales. Igualmente, que afectan la privacidad individual
no pueden tratarse sobre la base de los mismos conceptos e
instrumentos que aquellos vinculados a actividades comerciales y
económicas. La función de los FDT exige considerar
aspectos tales como el uso de los recursos locales en
informática e ingeniería, cuyo desarrollo puede ser
gravemente afectado por la masiva importación de datos procesados y de
software del exterior. Finalmente, la existencia de un flujo
creciente de datos intrafirma, es decir, en el seno de empresas
trasnacionales, refuerza las tendencias a la concentración
en las casas matrices de
las funciones
productivas, de administración y desarrollo
tecnológico, y a aislar cada vez más las
subsidiarias del entorno tecnológico, económico y
social en las cuales se han implantado.

Se estima que solo el 20% de las transacciones en
servicios de datos se producen en el mercado abierto;
el resto son transacciones intrafirma la gran mayoría. Si
bien la importancia económica de estos flujos aún
no ha sido evaluada, sus características e implicaciones
cualitativas son ya visibles.

La comunicación internacional de datos ha
devenido un instrumento crucial para la operación de las
empresas trasnacionales. Indicador de ello es que, según
se estima, más de un millar de sistemas
trasnacionales telemáticos están en funcionamiento
actualmente., la gran mayoría de ellos establecidos por
empresas multinacionales para servir y manejar sus redes de
filiales en escala global.
Informes
recientes, como el realizado por el IBI, y el de otras entidades,
confirman la importancia estratégica presente y futura que
dichas empresas atribuyen a tales sistemas.

El principal empleo de los
FDT intracorporativos se vincula con funciones financieras,
administración, facturación y ventas, y en
orden decreciente, con las de marketing y
distribución, producción, incluyendo
control de
inventarios, aplicaciones CAD/CAM, control de
calidad, investigación y desarrollo y por
último personal.

El uso sistemático de tales flujos permite una
mayor integración y concentración de las
actividades estratégicas y tecnológicas en los
países de origen, mejorar las técnicas de
gestión, reducir gastos de
inversión y empleo en los países de origen, mejorar
las técnicas de gestión, reducir gastos de
inversión y empleo en los países de las
subsidiarias, y obtener un manejo rápido, flexible y
global de las variables
económico-financieras.

Los FDT, despiertan preocupaciones, tanto en el orden
político, económico y cultural, como en el
estrictamente jurídico. En este último plano se
advierten dos corrientes contrapuestas. La primera, predominante
en los países industrializados, afirma la vigencia de un
principio de libre circulación de los datos. La misma se
funda en el derecho individual consagrado en constituciones y
declaraciones universales sobre los derechos del hombre, entre
los cuales figura el "derecho a la información". La
segunda corriente, cristalizada en la política del
Brasil, por
ejemplo, postula la necesidad de una intervención
reguladora del Estado,
mediante recursos legales y técnicos
apropiados.

De hecho, hoy existe una diversidad de normas en todos
los países que afectan el movimiento de
ideas, filmes, diarios, documentos y demás material
intelectual a través de las fronteras. La libre
circulación de los datos se aproxima más a un
mito que a una
realidad.

En el ámbito del Consejo de Europa, la
convención sobre la protección de datos, establece
que ninguno de los países signatarios podrá, con el
único objeto de proteger la privacidad, prohibir o someter
a autorización especial el flujo transfrontera de datos
personales que se envían a otro país firmante.
Empero, este principio puede ser derogado para proteger cierto
tipo de datos o ciertos archivos. En esta
misma línea se han orientado, entre otras, las propuestas
de legislación sobre datos personales de Italia, y
Argentina.

La trasmisión transfrontera de datos puede
originar problemas del más diverso orden, incluyendo el
penal. Un interesante ejemplo se dio en Noruega. Un investigador
social noruego, dio a conocer sobre dispositivos de defensa de la
OTAN vinculados a la seguridad de aquel país, y
considerados "secreto de Estado" en él. Declarado culpable
por violación de la seguridad de su país, el
investigador había obtenido los datos, mediante la
consulta directa de un banco de datos en los Estados Unidos, en
donde la información era de libre
disponibilidad.

En la Argentina no existen disposiciones legales sobre
el tema de los FDT. Se han iniciado, empero, estudios tendientes
a mejorar su conocimiento y
proponer políticas
específicas. La Argentina no es ajena al explosivo avance
de la teleinformática. Un estudio de la
Subsecretaría de Informática y Desarrollo revela
una tendencia creciente a trasmitir datos vía computadora
a través de las fronteras, en tanto decrece el empleo de
medios convencionales como el telegrama y el télex. En la
medida en que continúe avanzando el proceso de
informatización de las oficinas, y sobre todo se afiance
la red
pública de datos, el correo
electrónico, el facsímil, y obviamente su
utilización masiva, desplazará a aquellos medios,
pro su sencillez, economía,
flexibilidad y confiabilidad, tanto para la trasmisión de
datos, como de gráficos e imágenes.

Los motivos por los cuales se envían o trasmiten
datos hacia y desde el exterior, varían según el
carácter nacional o extranjero de las
empresas, así como las ventajas que ellas declaran
obtener. En las empresas argentinas predomina la relación
con clientes y
proveedores, y
el acceso a información
científico-tecnológica. En las filiales extranjeras
la principal utilidad se
vincula con la coordinación con la casa matriz, y
particularmente la gestión de proveedores y
financiera.

En síntesis,
la teleinformática, ya se introdujo en la Argentina, y
actualmente conforma patrones de flujos de datos hacia y desde el
exterior. El país está insero en las corrientes de
cambio tecnológico que predominan hoy en el mundo, si bien
todavía está lejos de inscribirse en la vanguardia que
exige la "era de la información".