La jerarquía se expresa a través del
"poder de
mando" ó "poder jerárquico", que
prácticamente, y en términos generales, se concreta
en lo siguiente:
- Posibilidad de que el superior jerárquico
dirija e impulse la acción del inferior, dando las
órdenes pertinentes. Esta potestad de dar órdenes
generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento
positivo, pero es una consecuencia implícita del poder
jerárquico. - Posibilidad de dictar normas de
carácter interno, de organización o de actuación, tales
como instrucciones, circulares, etc. - Posibilidad para el superior de nombrar los
integrantes de los órganos inferiores, así como
formalizar los contratos en la
rama concreta de su competencia. - Posibilidad de avocación de facultades de
competencia. Esta se configura cuando el superior, por
sí mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento
y decisión de un asunto. - Facultad de vigilancia, de control o de
fiscalización por parte del superior, de oficio o a
pedido de parte, sobre actos o sobre personas. - Facultad de resolver los conflictos o
cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos
inferiores.
A la serie de poderes del superior jerárquico
corresponden otros tantos deberes del inferior, que se concretan
en la subordinación a sus directivas.
La subordinación no se extiende más
allá del ejercicio de la función
pública, sin perjuicio de incidir también en la
vida privada del funcionario, pero sólo en aquellos
aspectos que puedan trascender al ejercicio de la
función.
En tal orden de ideas, el funcionario público
debe observar buena conducta y no
dañar su reputación, pues todo esto puede
repercutir en el prestigio y eficacia de la
función pública.
De lo antedicho se deduce que la subordinación
tiene como límite jurídico el interés de
la función pública.
En materia de
deber de obediencia existen dos criterios clásicos que, a
los efectos de este trabajo,
sólo corresponde su enunciación: el de la
obediencia absoluta y el que admite, en determinadas condiciones
y circunstancias, la desobediencia.
En este último supuesto, señala
Marienhoff, el problema consiste en determinar cuándo
procede la desobediencia, cuestion que se concreta en el lalmado
"derecho de examen". Pero el derecho a desobedecer es, siempre,
una excepción, y como tal debe ser considerado.
Para finalizar este ítem, resta señalar
que el poder jerárquico se ejerce, por principio, sobre
todos los funcionarios y empleados de la Administración
Pública.
Pero hay algunos funcionarios que, por la
posición que ocupan o por la índole de sus
actividades, escapan a dicho poder jerárquico y, en
consecuencia, al deber de obediencia.
Entre ellos se encuentran el presidente de la
República, pues no tiene sobre sí superior alguno;
los órganos consultivos y los de control, y los que
realicen funciones o
actividades de tipo jurisdiccional; los funcionarios
administrativos que realicen funciones estrictamente técnicas,
para cuyo ejercicio sólo deben guiarse por su
conocimientos científicos, siendo inconcebible que al
respecto algún superior les dé órdenes, y
los afectados a la enseñanza superior o universitaria, aunque
únicamente en lo relacionado con su actividad
académica.
Control jerárquico y control de
tutela
Siguiendo a Linares, cabe destacar que nuestra doctrina
es unánime en señalar que la superioridad del
Poder
Ejecutivo sobre los entes descentralizados institucionales,
es de menor intensidad que la que ejerce sobre los órganos
simplemente desconcentrados.
Es una forma atenuada de jerarquía que implica
una superioridad reducida y se la denomina como tutela (Linares,
Juan F., "La tutela sobre los entes descentralizados", La
Ley, 1983
– B, 982).
Utilizando la expresión tutela como especie de
"control" y no como su equivalente, identificaremos las
diferentes modalidades de aquél, a saber:
a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro
órgano delegado de su dependencia, y que no implica
subordinación jerárquica (tutela);
b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro
órgano de su dependencia que implica subordinación
jerárquica parcial;
c) control externo que ejercen organismos permanentes
dotados de función controladora de auditoría o legalidad o
gestión, como principal actividad
(tribunales de cuentas,
sindicaturas burocráticas, etc.).
A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que la
descentralización administrativa
institucional supone una regla básica consistente en que
el ente administrativo creado no puede tener un grado de libertad
jurídica que implique subordinación plena al Poder
Ejecutivo, ni libertad plena frente al Estado,
equivalente a la de una sociedad
privada. Hay un término medio de libertad con varias
gradaciones que dependen de la prudencia legislativa.
La primera parte de la regla es obvia , mientras que la
segunda se basa en que un ente de exclusiva propiedad del
Estado jamás puede ser libre totalmente del derecho
público y de la vigilancia del Estado.
Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad
jerárquica plena sobre los órganos desconcentrados,
quedando la relación entre los dos grados como de
"superioridad plena – subordinación plena". Y que
ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados
quedando la relación entre esos dos grados como
"superioridad relativa – subordinación
relativa".
Por lo demás, la ley general vigente sobre
ciertas especies de empresas
estatales pueden establecer expresamente el alcance preciso de la
tutela en ciertas materias.
A veces una ley especial añade ciertas
facultades, como ocurre con la actividad del Ejecutivo para
resolver conflictos de carácter pecuniario entre dos entes
descentralizados (art. 1, ley 19.983).
Extensión del poder de
tutela.
El poder de tutela comprende ciertas atribuciones de
control directo, entre otras la orientación
político – arquitectónica de acción,
la vigilancia, inspección, intervención,
revisión en recursos
interpuestos por los administrados sea en materia de legalidad y
oportunidad o sólo de legalidad.
Hay una serie de atribuciones integrantes del poder de
tutela que no requieren expresa mención en la ley
orgánica o estatuto del ente, porque se fundan
directamente en el art. 86, incs. 1º y 10 de la Constitución Nacional a favor del Poder
Ejecutivo: nombramiento y remoción de las autoridades
supremas del ente, aprobar el plan de
acción (política
arquitectónica) y presupuesto del
ente, aprobar sus balances y carta
orgánica del personal,
vigilancia y derecho a pedir informes,
inspección, intervención, veto, revisión de
actos en recursos administrativos que interpongan los
particulares.
Es necesario en cambio una
norma legal o estatutaria clara para que el Ejecutivo carezca de
alguna de esas atribuciones en su plexo de poderes de
tutela.
La vigilancia y control de la política del ente y
su competencia para aprobar o no el plan de acción y
presupuesto por parte del Ejecutivo, a través del
ministro, están por lo general previstos en las leyes de Ministerios.
Sin ley o norma estatutaria clara, la tutela no incluye
la revocación de oficio, de actos y contratos,
imposición de una mediación del Procurador del
Tesoro o del Poder Ejecutivo en conflictos por reclamaciones
pecuniarias, derecho de avocación, órdenes e
instrucciones, necesidad de autorizaciones, aprobaciones (salvo
la del plan de acción y presupuesto), visto bueno del
Ejecutivo o ministros para ciertos actos. La avocación es
atribución implícita del superior jerárquico
sólo en la
Administración burocrática, pero no en la
organización descentralizada.
Ello así, no se consideran integrantes de los
poderes de tutela estos medios de
control, propios de la organización meramente
desconcentrada. Cuando existen instituidos por ley tales
instrumentos, la libertad del ente es mínima. Se tratan de
medios anómalos de control, pero no ya del de
tutela.
Por último, cabe concluir que la facultad de
tutela tiene una extensión menor que la del control
jerárquico, pese a incluir en la misma actos tales como la
designación de autoridades supremas del ente y la
revocación de esos nombramientos.
Luis Eduardo Fraga
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