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Arbitraje y función jurisdiccional




Enviado por FELICITA DIAZ VARGAS



Partes: 1, 2

  1. Antecedentes históricos y legislativos
    del arbitraje
  2. Concepto
  3. Naturaleza jurídica del
    arbitraje
  4. La
    autonomía del derecho de arbitraje
  5. Clasificación de
    arbitraje
  6. Jurisdicción
  7. Ventajas y objetivos del
    arbitraje
  8. Características
  9. Efectos
  10. Arbitraje como medio alternativo de
    resolución de conflictos
  11. Bibliografía

Antecedentes
históricos y legislativos del arbitraje

Existen varias formas de explicar como el
arbitraje nació o se creo, es por esto que a
continuación mencionamos algunas:

Durante el reinado del Emperador Kang Shi, uno de los
más grandes Emperadores Manchu, hubo grandes quejas sobre
la corrupción y tiranía de las cortes. El Emperador
recibió una petición, la consideró por un
tiempo y promulgó el siguiente decreto:

"El Emperador, considerando la inmensa población
del Imperio, la gran división de la propiedad territorial
y el notorio carácter litigioso del pueblo Chino, es de la
opinión de que las demandas tenderían a
incrementarse a un nivel tremendo si las personas no tuvieran
temor a los tribunales y si se sintieran seguros de que
allí siempre encontrarían una justicia expedita y
perfecta."

"Como el hombre siempre está dispuesto a
engañarse a sí mismo en lo atinente a sus propios
intereses, las disputas serían entonces interminables y la
mitad del Imperio no sería suficiente para resolver las
disputas de la otra mitad. Yo deseo, por lo tanto, que todos
aquellos que recurran a las cortes sean tratados sin ninguna
compasión y en forma tal que les haga sentirse asqueados
de la ley y temblorosos de comparecer ante un
magistrado"

"De esta manera el mal será cortado desde la
raíz: los buenos ciudadanos que puedan tener dificultades
entre ellos las resolverán como hermanos
refiriéndolas al arbitraje de algún hombre mayor o
al mayor de la comuna. Para aquellos que son
problemáticos, obstinados y enfadadizos, déjenlos
que se arruinen en las cortes; esa es la justicia que les
corresponde."

BULLARD,[1] comenta que el
arbitraje no fue invención de los abogados, y menos de los
procesalistas, sino de los mercaderes. Si dos comerciantes
tenían una disputa acudían al gremio, a la
Cámara de Comercio, y le pedían que resolviera su
conflicto. La Cámara designaba a otros comerciantes (no
abogados) para que, en aplicación de los usos y costumbres
comerciales, resolviera el caso. En nada se parecía a un
proceso civil. Era informal, flexible, pragmático y libre
de ataduras doctrinarias y modelos conceptuales,
orientándose a un tratamiento justo y equitativo a las
partes.

Si uno de los comerciantes se negaba a
cumplir el laudo, no se recurría a un proceso legal. La
sanción era privada y efectiva; el ostracismo. Nadie del
gremio comerciaba con el incumplidor. Los abogados, con nuestros
complicados lenguajes, latinazgos no teníamos "vela en el
entierro". No había anulación ni ejecución
de laudo, lo que hoy las leyes de arbitraje asumen, muchas veces
de manara errada, como consustanciales al arbitraje. Por que
donde el arbitraje ha sido "abonado" con flexibilidad,
pragmatismo y simplicidad por leyes adecuadas, está
floreciendo; Vgr.: Hoy en día en el Perú, es
difícil imaginar conflictos de contratos comerciales
importantes que sean ventilados en el Poder Judicial,
virtualmente todo va al arbitraje.

Pero en fin, sabemos que el
arbitraje[2]fue un medio de resolución de
conflictos anterior a la organización de los estados tal y
como los conocemos ahora, es decir no constituyó como hoy,
un medio alternativo; antes de él y de algunas formas de
resolución de conflictos autocompositivas, estaban las
formas de autodefensa, predominaban la ley del más fuerte
o la conocida ley del Talión.

Podemos encontrar formas precursoras del arbitraje en
épocas tan remotas como en Esparta o en las leyes
atenienses de Salomón, además de formas
mitológicas de éste como la cita referente al
juicio de Paris en torno, a la belleza de Venus, Juno y Minerva
(ver introducción).

No obstante, VIDAL
RAMÍREZ[3]escribe: Así, pues, se da
noticia del arbitraje desde la época que los romanistas
denominan clásica, que va desde la fundación de
Roma hasta los inicios del imperio es aquí donde aparece
la figura de los ARBITER que asumían la IURISDICTIO
(facultad de impartir justicia) por la investidura que
recibían de las partes en conflicto, para que lo
resolvieran.

Sin embargo, para algunos autores, desde cierto punto de
vista., el arbitraje ha existido siempre.[4] Los
hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado
a terceros para dirimirlos de manera
imparcial.[5]

Castillo Freyre opina que históricamente, el
arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse
que es la primera forma de administrar
justicia.[6]

Hay quienes dicen que surgió entre los
comerciantes en la antigüedad, quienes lo utilizaron como
una forma rápida y segura de resolver sus conflictos, y
fue llevado por ellos a Roma.

En Roma, como lo que hoy es un juez, el juez romano no
tenía otras funciones que las de un árbitro
cualquiera. Pero en la época clásica se encuentra
junto al juicio oficial o iudicium privatum, un arbitraje libre
de toda relación con el Estado, al que las partes se
someten mediante un compromiso.

Luego de la caída del Imperio Romano, el
arbitraje como medio de resolución de conflictos
perdió importancia, más aún desde que las
sociedades se organizaron y dieron origen, a partir del siglo
XVI, a los estados modernos, ya que se depositó la
facultad de administrar justicia exclusivamente en un
órgano jurisdiccional; no obstante no perdió
vigencia, ya que se introdujo en la esfera privada y
permaneció en ella.

Fue entonces que el arbitraje mutó hasta llega a
ser una institución post-moderna (si por moderno
entendernos el Derecho liberal clásico). Es post-moderna
porque se presenta como una reacción contra ese monopolio
de la función jurisdiccional del Estado que constituye una
característica de la ideología jurídica
moderna o liberal.

El arbitraje internacional sentó sus bases a
partir de la Convención de La Haya de 1899 complementada
en 1907, así también en la década de 1950,
Inglaterra y Estados Unidos establecen (los importantes leyes en
materia arbitral, el Arbitration Act (1950) y el Uniform
Arbitrarion Act (1955), respectiva mente.

El 10 de junio de 1958 es aprobada la Convención
sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras, comúnmente llamada Convención de Nueva
York, herramienta fundamental en nuestros días para la
ejecución de los laudos arbitrales en la esfera
internacional.

En 1966 se creó la Comisión de la Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –
CNUDM[7]quien aprueba[8]la Ley
modelo sobre arbitraje comercial internacional, que ha servido de
base para la legislación sobre arbitraje de nuestro
país y de muchos países en el mundo.

En la legislación peruana, es el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1851, el que introduce expresamente el
arbitraje[9]y hace la distinción entre
Jueces árbitros o de jure (artículos del 57 a 80) y
árbitros arbitradores o amigables componedores
(artículos 1552 a 1567).

Luego, el Código de Procedimientos Civiles de
1911, dedicó un título especial al arbitraje, que
se extendía desde el artículo 548 al 582,
denominándolo juicio arbitral, el cual se originaba con
una cláusula compromisoria y se concretaba en un
compromiso arbitral. La exposición de motivos del
artículo 551, de este código, declaraba que el
arbitraje iuris era la regla general y el arbitraje originario,
el de árbitros arbitradores era la
excepción.

La Constitución Política de 1979, vigente
desde el 28 de julio de 1980, reconoció, en el inciso 1
del artículo 233, al arbitraje como una
jurisdicción excepcional, independiente de la ordinaria y
la militar.

Posteriormente, el actual Código Civil, vigente
desde el 14 noviembre de 1984, mantuvo el juicio arbitral
regulado por el Código de Procedimientos Civiles, pero lo
modificó en los aspectos atenientes a la cláusula
compromisoria y al compromiso arbitral, que consideró como
contratos nominados y dándoles la concepción de
fuentes de las obligaciones (artículos 1906 a
1922).[10]

El proyecto del Código Procesal Civil, cuya
vigencia se difirió primero hasta el 1 de enero de 1993 y
luego hasta el 28 de julio de ese mismo año,
eliminó la cláusula compromisoria y modificó
el nombre de compromiso arbitral por convenio
arbitral.

Es en este contexto, que se promulga, el 9 de diciembre
de 1992, el Decreto Ley 25935[11]bajo el nombre de
Ley General de Arbitraje, la misma que deroga las disposiciones
tanto del Código Civil como del proyecto del Código
Procesal Civil no vigente en aquel entonces.

La Constitución Política que nos rige,
reconoció, al igual que la de 1979, al arbitraje como
jurisdicción excepcional; este reconocimiento se encuentra
en el inciso 1 del artículo 139.

Actualmente el arbitraje está legislado por la
Ley 26572, inspirada en la ya mencionada Ley modelo elaborada por
la CENUDMI, que rige desde el 6 de enero de
1996[12]con el nombre de Ley General de Arbitraje
(en adelante LGA), por lo que se constituye en el único
instrumento normativo del arbitraje, pues con tal finalidad
introdujo modificaciones en el Código Civil y
también en el Código Procesal Civil en
relación con la ejecución de los laudos dictados en
procesos arbitrales tramitados en el país y en el
extranjero. Salvo en sus disposiciones imperativas, su rol es
supletorio respecto de la voluntad de las partes.

Es importante agregar que el Perú ratificó
la Convención de Nueva York mediante Resolución
Legislativa N' 24810 el 4 de marzo de 1988, así
también el 7 de noviembre de 1988, a. través de
Resolución Legislativa N` 24924 la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,
más conocida como la Convención de
Panamá.

Concepto

El arbitraje como modo de arreglar un litigio o
conflicto de intereses y entendido como acción y efecto de
arbitrar, deriva del latín arbitrare, juzgar como
árbitro, que, a su vez, deriva de arbiter, el que asume el
papel de juez entre las partes.

Arbitraje significa, entonces, el ejercicio de la
facultad que ha recibido el árbitro para resolver un
conflicto de intereses, esto es, para la composición de
una litis.

De la noción expuesta resulta que el arbitraje
tiene como supuesto un conflicto intersubjetivo de intereses que
resulta de una pretensión a la que se le opone un rechazo.
Así planteado el conflicto se hace necesario solucionarlo
y para esta solución el Estado otorga directamente la
tutela jurisdiccional o la delega, a fin de que las mismas partes
del conflicto nominen al árbitro o árbitros a los
que confieren la facultad de dirimir la controversia. De este
modo, el arbitraje se constituye en un medio de solución
de conflictos alternativo al Poder Judicial y con
características muy propias y diferenciales de otros
medios de solución.

MATHEUS LOPEZ,[13] explica que la
actuación del ordenamiento jurídico cuando existe
la patología jurídica (el autor presenta, la
necesidad del arbitraje como respuesta a una patología
jurídica, que conlleva a la necesidad del estudio del
arbitraje y del derecho de arbitraje mismo), en los casos en que
se plantean controversias civiles disponibles, no solo es posible
a través de la vertiente de la función
jurisdiccional que desarrolla los órganos investidos de la
potestad jurisdiccional, denominados por la Ley Orgánica
del Poder Judicial, Juzgados y salas, mediante unas normas de
procedimiento que con carácter de irrenunciables se
regulan en el Código Procesal Civil, sino que
también es posible que la actividad heterocompositiva
vertical de llevar a cabo la resolución jurídica de
las controversias civiles disponibles pueda ser realizada a
través de sujetos llamados árbitros que, sin
hallarse investidos por el estado de la potestad jurisdiccional
constitucional en los términos del artículo 1 de la
LOPJ, dispongan la resolución de aquella en unas ocasiones
con arreglo a derecho y en otras sobre la base de la
equidad.

Para MONTERO AROCA y otros autores,[14]
el arbitraje es una institución heterocompositiva, en
virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial,
nombrada por las partes mediando convenio, resuelve en base a una
potestad específica el conflicto intersubjetivo de
intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible
de libre disposición por las personas afectadas por la
discrepancia.

En conclusión: El arbitraje es un medio
alternativo de resolución de conflictos con equivalencia
jurisdiccional, que permite a las partes interesadas que deseen
someterse voluntariamente a la tutela de un tercero de su
confianza llamado árbitro, obtener los mismos objetivos
que con la jurisdicción civil, es decir, la
solución definitiva al conflicto surgido entre empresas o
particulares, con todos los efectos de la cosa
juzgada.[15]

Naturaleza
jurídica del arbitraje

Debemos primero observar que el determinar la naturaleza
jurídica de una institución importa la
búsqueda de aquella categoría jurídica
general en la cual encuadrar la especie que se está
estudiando, y este esfuerzo responde, no a un puro deseo de
juzgar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una
obvia finalidad práctica: determinar ante el silencio de
la ley, qué normas son aplicables
supletoriamente.

Sobre la base de lo ya expuesto, podemos observar las
siguientes teorías:

A. Teoría
jurisdiccionalista
[16]Quienes defienden esta
teoría señalan que el arbitraje tiene naturaleza
jurisdiccional ya que es el propio Estado quien delega su
jurisdicción (poder-deber de decidir controversias
declarando el derecho en un caso concreto) a particulares
(árbitros).

Uno de los fundamentos para el sustento de esta
teoría, es el reconocimiento que hace la
Constitución Política del Perú de 1993 del
arbitraje como jurisdicción excepcional, este
reconocimiento se encuentra en el inciso 1 del artículo
139: "(…) No existe ni puede establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral (…)".

B. Teoría
contractualista
[17]Entiende que el arbitraje
no es más que la manifestación de dos convenios o
contratos: por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual
las partes se comprometen a recurrir a un tercero o
árbitro en caso de suscitarse algún conflicto, y en
ese caso la resolución de este deviene obligatoria para
las partes al haber sido aceptada previamente por ellas (contrato
de compromiso). Y por otro lado, está la obligación
que adquiere el tercero de resolver el conflicto con arreglo a
derecho o en equidad (contrato de
mandato).[18]

C. Teoría intermedia o
ecléctica
[19]Propugna que el arbitraje
constituye una jurisdicción convencional. El convenio
arbitral es un contrato pero el procedimiento arbitral
está sometido a una ley nacional que otorga al laudo
ejecutoriedad (efectos cuasi jurisdiccionales).

Es así que en el arbitraje existen elementos de
la primera y segunda teoría expuestas anteriormente, por
lo que se conjugan en él (arbitraje) caracteres propios de
los derechos privado y público.

El fundamento del arbitraje por ejemplo, es netamente
contractual y por tanto exclusivo de la voluntad de las partes
(derecho privado), sin embargo el efecto del convenio y el
carácter de cosa juzgada del laudo vienen dados por ley
(derecho público).

Debemos indicar que si bien estamos de acuerdo en que el
fundamento del arbitraje es neta mente contractual y que los
efectos tanto del convenio como del laudo vienen dados por ley,
estamos convencidos, por las razones expuestas en los respectivos
ítems, que el arbitraje no es sólo un contrato ni
una jurisdicción excepcional al poder judicial, ni mucho
menos es contrato y jurisdicción a la vez; es mas bien,
algo mas complejo aún.

Quienes amparan esta teoría, indican
también que el derecho otorga la misma tutela
jurídica al laudo que a las sentencias judiciales. No
obstante se debe tener en cuenta que en el arbitraje se tutela la
voluntad de las partes que quieren someterse a decisión de
árbitros contenida en el laudo; en cambio, al tutelar una
sentencia se respalda la juris – dictio estatal pronunciada
a pedido de una sola
parte.[20]

D. Teoría
negocial-procesal
[21]Para quienes propugnan
esta teoría, el arbitraje es una institución de
derecho público procesal. Sostienen que el problema de su
naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de
eficacia práctico jurídico del laudo. Es
decir, debe tomarse en cuenta que entre e11audo y la sentencia
judicial, no existen importantes diferencias de fondo, la
eficacia es la misma; categoría de cosa
juzgada.

Hasta hace algunos años, esta teoría
contaba con el argumento que el arbitraje estaba recogido en el
Código de Procedimientos Civiles de 1911 y por lo tanto
incluido en la esfera del derecho procesal; pero como ya hemos
señalado, actualmente el arbitraje está regulado en
una ley especial.

Por ello creemos que la teoría Procesalista ha
perdido fuerza en nuestros días, debido al acertado
avance, en el Perú y en muchos otros países del
mundo, de la legislación que sobre la materia
existe.

Encasillar al arbitraje dentro de la esfera procesal, no
es correcto, ya que el arbitraje es más que un
procedimiento alternativo que pueden seguir los particulares al
igual que, como ya dijimos, es más que un simple
contrato.[22]

E. Teoría Autónoma.- Quienes
adoptan esta teoría entienden que el arbitraje es una
institución Jurídica (o por lo menos una
categoría compleja) con contenido, misión y
organización exclusivos y peculiares.
Es una rara
avis del mundo jurídico
.

Es así que al arbitraje no se le debe confundir
con otras instituciones jurídicas o mecanismos
alternativos de resolución de conflictos ni mucho menos
concebir como un simple convenio o únicamente un
procedimiento.

El procedimiento es un instrumento para el desarrollo
del arbitraje y el convenio es génesis y base del
mismo.

El arbitraje responde a la necesidad de crear un
mecanismo, alternativo y equivalente a la Jurisdicción
de los tribunales estatales
(no una jurisdicción
paralela a la estatal), de resolución de conflictos
ínter subjetivos y así solucionar los mismos con
mayor prontitud y especialidad; todo dentro del ámbito
privado y de acuerdo a ciertos parámetros impuestos por
ley.

El fundamento del arbitraje, tal como lo señala
el profesor colombiano Monroy Cabra,[23] puede ser
resumido en la siguiente premisa: Si una persona, por actos
de propia voluntad, puede renunciar un derecho suyo
o
transigir las disputas que sobre él tenga con un
tercero, parece principio natural permitirle que entregue la
suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le
inspire confianza.
Es decir se encuentra en la
autonomía privada que
es aceptada en cuanto no
contraríe el orden público
o el
interés social.

Para terminar este tema indicamos finalmente, no sin
dejar constancia que la definición del arbitraje referido
a la naturaleza del mismo esta muy lejos del consenso, que nos
adscribimos u. esta teoría por las razones expuestas en
este ítem y los cuestionamientos realizados a las
teorías anteriores.

MONTERO AROCA, expone que la naturaleza
jurídica del arbitraje es un tema controvertido en la
doctrina, defendiéndose indistintamente tesis
jurisdiccionalistas, tesis contractualistas y tesis mixtas. En
este sentido, el arbitraje es una institución que debe
caer dentro de la órbita del derecho Jurisdiccional, pero
no es Jurisdicción o Poder Judicial.

En efecto, como fórmula
heterocompositiva apropiada para resolver conflictos
intersubjetivos de intereses jurídicos, participa de buena
parte de los caracteres de la institución que conforma la
otra posibilidad, es decir, de la Jurisdicción. No es
desacertado, en este sentido, mantener una postura
jurisdiccionalista. Pero sí lo es, hablar de derecho de
acceso (acción) al órgano arbitral, así como
de proceso arbitral, porque ni el órgano tiene por
qué preexistir, ni tiene por qué poseer el
instrumento necesario para que los árbitros ejerzan su
función (proceso), preconstituido legalmente.

La
autonomía del derecho de arbitraje

El carácter autónomo del Derecho de
Arbitraje deriva del planteamiento garantista que es posible
atribuir al proceso arbitral mediante el procedimiento que
adopte, pues solo en la medida en que aquel ofrece un sistema de
garantías es posible la resolución autónoma
de la controversia disponible sometida a su conocimiento, la cual
en el caso del arbitraje no depende de la instrumentalidad
típica de un procedimiento. Lo que justifica aún
más que en el arbitraje se pueda anteponer la vertiente
garantista y procesal sobre la puramente adjetiva y formal que
pueda implicar la conceptuación del termino "procedimiento
arbitral" como mero instrumento atemporal de resolución de
controversias disponibles.

Desde este planteamiento el arbitraje es posible
conceptuarlo procesalmente y, por lo tanto autónomamente,
al margen de su operatividad
procedimental.[24]

Clasificación de
arbitraje

La clasificación del arbitraje es variada, pero a
continuación haremos una categorización de lo que
mayormente se conoce.

A) Según el origen:

Voluntario o convencional.- las partes se
someten libremente al pacto arbitral para solucionar una
controversia presente o futura mediante el procedimiento arbitral
elegido por ellos.

Obligatorio o forzoso.- es impulsado por
imperio de la Ley.

B) Según el régimen al que se somete, o
la calidad de los árbitros:

Esta distinción se basa en que en el primer
supuesto, la decisión arbitral debe apoyarse en normas
legales aplicables al caso. En tanto en el segundo, el
árbitro resuelve según su leal saber y entender y
no necesita motivar su decisión. Si el árbitro
aplica la legislación vigente para resolver la
cuestión, estamos ante el arbitraje de derecho. Por
contra, si el árbitro ha de utilizar su leal saber y
entender a la hora de dictar su decisión, el arbitraje es
de equidad. Por otro lado, debemos entender que la
distinción observada, dado el desarrollo procesal de la
ley de arbitraje, no sólo carece de justificación,
sino que además es contraria al orden lógico de
preferencia que supone la opción por el arbitraje. En
efecto, si se hubiera querido hacer primar algún tipo de
arbitraje, este sería el arbitraje conforme a derecho,
pues de no de otra forma puede concebirse la institución.
Y así, atendiendo a la naturaleza del instituto el
arbitraje de equidad no debería ser el subsidiario, pues,
la gran ventaja del "derecho" sobre la "equidad" radica en la
posibilidad de conocer dentro de determinados límites las
cuestiones que previsiblemente se someten al arbitraje,
circunstancia esta de "previsibilidad" que se esfuma en el
arbitraje de equidad. En este sentido, el margen de riesgo en el
arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce anticipadamente
al menos el texto de las normas entre las cuales el
árbitro podrá escoger para efectos de su
decisión, los precedentes jurisprudenciales, y la doctrina
correspondiente. Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los
dos tipos de arbitraje vistos, tanto el de derecho como el de
equidad o de conciencia, optando a su vez -a nuestro parecer
incorrectamente- por la subsidiariedad del arbitraje de
conciencia. Así, nos indica en su artículo tercero
que "El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de
derecho cuando lo árbitros resuelven con arreglo al
derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a
sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes
hayan pactado expresamente que el arbitraje será de
derecho, el arbitraje se entenderá de
conciencia…".

En resumen: El arbitraje de derecho.- tiene por
objeto encomendar la resolución de un conflicto a uno o
más árbitros, quienes fallan con arreglo a las
leyes y con sujeción a las reglas establecidas, y De
equidad o amigable componedor.- en el arbitraje de equidad los
árbitros deberán decidir la contienda según
su leal saber y entender o conforme a la verdad sabida y buena
fe, sin sujeción a formas legales establecidas.

C) Según el procedimiento
arbitral:

El arbitraje bien puede nacer para solucionar una
controversia concreta o puede tener un carácter
institucionalizado. En el primer caso, las partes organizan el
arbitraje a la medida de sus necesidades y se cuidan de todos los
detalles para la eficacia del laudo.

En el segundo, la organización del arbitraje se
encomienda a instituciones especializadas y permanentes que no
deciden la controversia por si mismas, sino que se ocupan de todo
lo necesario para la puesta en marcha de un arbitraje cuando
surge la necesidad. La opción por esta formula se
efectúa en el convenio arbitral mediante remisión
al reglamento arbitral de la institución. Con igual
parecer, nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos
de arbitraje ante señalados, al prescribir su
artículo sexto que "La organización y desarrollo
del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institución
Arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como
Persona Jurídica. En tal caso, la institución
arbitral estará facultada para nombrar a los
árbitros, así como para establecer el procedimiento
y las demás reglas a las que se someterá el
arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral".

Arbitraje ritual y no ritual[25]Se suele
hablar también de arbitraje ritual (formal) y no ritual
(informal), en tanto el primero se sujeta a las prescripciones de
la ley, mientras que el segundo se lleva a cabo sin ajustarse a
esta última, pudiendo observarse que en realidad esta no
es una clasificación del arbitraje, y que su existencia no
viene dada de modo alguno en nuestro ordenamiento, como en otros
tradicionalmente si sucede[26]En ese sentido, en
nuestra Ley General de Arbitraje no existe norma alguna que
prevea esta distinción, razón por la cual no cabe
hablar de aquella en nuestro ordenamiento.

En síntesis: Adhoc.- se
efectúa y desarrolla caso por caso con reglas de
procedimiento acordadas por las partes, las cuales organizan
directamente el arbitraje, determinan el lugar y la sede del
mismo, nombran libremente a los árbitros y controlan su
tramitación sin recurrir a ninguna institución, e
Institucional.- permite que los árbitros puedan ser
nombrados de una lista que presenta el organismo de arbitraje.
Los servicios administrativos son proporcionados por la
institución con cargo a un pago. El desarrollo del
arbitraje se plasma mediante un reglamento sin injerencia del
Centro de Arbitraje.

D) Según las partes que intervienen en el
arbitraje:

Público.- se resuelven controversias o
conflictos entre dos o más Estados.

Privado.- en el arbitraje privado se dirimen
controversias entre personas o entes de derecho
privado.

Jurisdicción

Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad
de autorización previa, las controversias derivadas de los
contratos que celebren el Estado Peruano y las personas
jurídicas de derecho público con nacionales o
extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se
refieran a sus bienes, así como aquellas controversias
derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas
de derecho público, entre sí.

Para los efectos de este artículo, el Estado
comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales
y sus respectivas dependencias.

Las empresas estatales de derecho privado o de
economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito
de previa autorización que las controversias derivadas de
los contratos que celebren con nacionales o extranjeros
domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a
arbitraje nacional.

Ventajas y
objetivos del arbitraje

La ventaja más destacada del arbitraje es la
celeridad procesal, que se traduce en un significativo ahorro de
tiempo y dinero para las partes intervinientes. No obstante, este
medio heterocompositivo cuenta con otras ventajas que le permiten
convertirse en un instrumento eficaz de solución de
diferencias entre empresas o particulares. Entre las ventajas
más importantes destacan:

Al considerarse este método como un medio privado
de solución de discrepancias, es que permite a las partes
su decidida intervención dentro del proceso en disputa,
especialmente en lo que corresponde a la composición del
Tribunal Arbitral, así como al procedimiento a seguirse,
de acuerdo a los reglamentos del Centro.

El arbitraje garantiza la confidencialidad de los
asuntos tratados dentro del proceso, tanto por personal del
Centro, como del árbitro que interviene en la
solución del conflicto.

La Simplicidad en el proceso arbitral este principio
arbitral es posible debido a la dedicación exclusiva del
árbitro en el asunto encomendado, así como a las
normas que regulan el proceso contenidas en el Reglamento del
Centro, que garantizan a las partes el respeto de sus derechos
dentro del debido proceso, escapando de formalismos procesales
contenidos en la normatividad que rige al proceso
común.

Mediante el arbitraje, las partes intervinientes
manifiestan voluntariamente su aceptación al proceso
arbitral para la solución de sus diferencias en forma
definitiva. La Ley General de Arbitraje, confiere al laudo
arbitral la calidad de sentencia judicial firme, es decir, cosa
juzgada.

Es decir, el arbitraje, como sistema de solución
de conflictos, nos ofrece ventajas genéricas tanto para la
solución de diferendos nacionales como internacionales:
privacidad, inmediación, celeridad y economía. Y,
aunque algunas de estas ventajas puedan ser discutidas, lo
importante es que bien regulado y administrado, el arbitraje
otorga una alternativa a la vía judicial que los
justiciables pueden encontrar más expedita. De otro lado,
al enfocar el tema desde el punto de vista de la
administración de justicia, la principal ventaja del
arbitraje radica en ofrecer una alternativa -y no un simple
complemento- frente a la jurisdicción estática, la
cual sirve además para descongestionar la carga de tareas
que pesa sobre los tribunales de justicia.

Se observa así que las ventajas más
significativas de la institución arbitral pueden
sintetizarse en: el antiformalismo y rapidez en la
adopción de decisiones, la confidencialidad, la
especialización de los árbitros, y la razonabilidad
e incluso gratuidad de los costos. En ese sentido, la
extraordinaria fortuna del arbitraje en países europeos y
los EEUU, surge como consecuencia de varias y complejas
motivaciones, que se pueden encontrar en el aburrimiento frente
al sistema judicial, su estructura y sus ritos, así como
la constatación de la creciente e imparable demanda de
justicia estatal y de la carga de trabajo de sus órganos,
y junto a ella, no sin contradicción, de la ineficiencia
casi invencible de este aparato. Mas pese a todo lo
señalado, la alternativa arbitral será tanto
más creíble cuanto mejor calibrada, mejor regulada
y sobretodo mejor respetadas se encuentren las garantías
jurisdiccionales en su interior.

Objetivos, del arbitraje son: aminorar la carga procesal
de los tribunales, así como también reducir el
costo y la demora en resolución de los conflictos;
aumentar la participación de la comunidad en los procesos
de arbitrajes; facilitar el acceso de la justicia; proporcionar a
la sociedad una forma más efectiva de resolución de
disputas.

Características

Las características del arbitraje son: la
existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses y el
ejercicio de una función jurisdiccional delegada a los
árbitros por la ley que faculta a las partes para
investirlos de la suficiente autoridad, por vía del
convenio arbitral para resolverlo.[27]

La existencia del conflicto intersubjetivo de intereses
es, pues, imprescindible para que opere el arbitraje, debiendo
las pretensiones que lo generan derivar de derechos oponibles con
facultades de libre disposición.

Ahora bien, la facultad de los árbitros para
resolver el conflicto de intereses deriva de la voluntad de las
partes del conflicto, que son las que deciden resolverlo mediante
arbitraje. Es una facultad delegada por cuanto el convenio
arbitral mismo es una delegación del Derecho Objetivo a
las partes para que, en ejercicio de la autonomía de su
voluntad, autorregulen sus propios intereses y busquen la
fórmula adecuada a la solución de su
conflicto.

Pero el arbitraje puede derivar también de un
mandato legal, en cuyo caso se trata de una delegación por
el propio Estado que dispone que sean árbitros los que
resuelvan la controversia, la que queda sustraída del
conocimiento del Poder Judicial para ser solucionada por la
jurisdicción arbitral. Tal es el caso del arbitraje
dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

El ejercicio de la facultad conferida a los
árbitros, que configura la función arbitral,
concluye con la expedición del laudo que, cuando queda
firme, deviene en cosa juzgada y adquiere la misma autoridad que
una sentencia ejecutoriada expedida por el Poder
Judicial.

Efectos

El efecto más importante del
arbitraje y a la vez la finalidad que con él se busca, es
la solución de una controversia dentro de un marco
convencional y eminentemente privado, su correcto desarrollo
proporciona a los sujetos una decisión que previamente se
han obligado a aceptar. No obstante la complejidad de la
institución aconseja diferenciar los efectos que producen
algunos de los elementos que la forman: 1) Como contrato que se
encuentra sujeto al régimen general de los contratos,
desplegado sus efectos obligatorios conforme a la ley pertinente;
2) Obliga a los sujetos partes a cumplir con sus
disposiciones.

Arbitraje como
medio alternativo de resolución de
conflictos

Los seres humanos tenemos diversas maneras de resolver
nuestros conflictos; los factores que influyen o determinan la
elección de una de estas maneras son igualmente diversos,
dependiendo de la sociedad en la que nos encontremos y el
contexto en el que surjan y se desarrollen.

No obstante, sea cual sea la forma de solución
que escojamos, ésta calzará en uno de los tres
grupos universalmente conocidos, a saber:

1. Autotutela o de Autodefensa,

2. Autocomposición y

3. Heterocomposicion.

En las soluciones que se ubican en el primer grupo, los
sujetos resuelven sus diferencias a partir del uso de la fuerza,
el poder o la violencia.[28]

Las soluciones autocompositivas de los conflictos
intersubjetivos, son aquellas en las que las partes, por propia
voluntad, resuelven el problema que las aqueja, sin la
intervención de un tercero. Debemos hacer referencia
aquí, que esta no intervención de un tercero no se
refiere a la no presencia del mismo, sino a que únicamente
la voluntad de las partes es la generadora de la solución,
independientemente que un tercero (mediador o conciliador)
intervenga en el proceso de concepción de la
solución final; es decir, que si un tercero interviene en
el proceso de búsqueda de la solución, éste
no tiene la potestad de resolver la controversia.

En la heterocomposicion, un tercero, ajeno al conflicto
de intereses, define la solución de éste.
Nótese que no es un tercero cualquiera sino un tercero con
poder de decisión.[29]

Existen quienes incluyen a la omisión (evitar el
conflicto) y a la discusión informal dentro de las formas
de solución de conflictos; nosotros nos limitaremos, en el
presente trabajo, a las formas antes mencionadas.

Una vez definidas estas tres formas universales de
solución de conflictos, pasemos a precisar el medio
alternativo de resolución de conflicto que nos ocupa el
arbitraje.

Desde que la jurisdicción arbitral tuvo
reconocimiento constitucional y en la medida en que el Poder
Judicial fue dejando sin respuesta a los requerimientos de una
adecuada solución de controversias, la alternativa del
proceso arbitral fue tomando auge y en la actualidad es ya un
sistema al que recurren las personas naturales y
jurídicas, incluido el Estado, en busca de una pronta
solución a sus conflictos de intereses. En la actualidad,
pues, es sumamente usual la incorporación de convenios
arbitrales a los contratos y también los pactos para
sustraer los conflictos de la jurisdicción ordinaria y
someterlos el arbitraje.

Los convenios y pactos arbitrales tienen la virtualidad
no sólo de someter la controversia a la
jurisdicción arbitral sino también de que las
partes en conflicto puedan escoger a las personas a las que
invisten de la facultad de resolver arbitralmente la
controversia. Las mismas partes pueden establecer las normas que
regularán el proceso o delegar en los árbitros la
atribución de establecerlas. Por lo general, se pacta
también que el laudo que dicten los árbitros sea
inapelable y que solucione en definitiva la controversia,
obligándose las partes a acatarlo.

La esencia del proceso arbitral viene a ser, pues, la
voluntad de las partes, ya que ellas deciden la materia que debe
ser arbitrada y designan a los árbitros. Por eso, la Ley
General de Arbitraje es sumamente respetuosa de la voluntad de
las partes volcada al convenio arbitral y ha restringido, en
grado extremo, la intervención de la jurisdicción
ordinaria.

La Ley General de Arbitraje concede, sin embargo, un
recurso para la anulación del laudo, que no requiere estar
convenido por las partes, por cuanto, fundado en consideraciones
de orden público, está expedito siempre que pueda
ajustarse a las causales que taxativamente la propia Ley precisa.
Su finalidad es la revisión del laudo en su validez, pero
en su aspecto puramente formal y no en del fondo de la
controversia, pues la Ley se lo prohíbe a los magistrados
de la jurisdicción ordinaria, bajo
responsabilidad.

La seguridad jurídica en una expresión de
modernidad tiene también sustento en el proceso arbitral y
en el consecuente respeto y acatamiento a los laudos. Y, por eso,
el proceso arbitral es una alternativa moderna para la
solución de conflictos que coadyuva a la seguridad
jurídica.

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  • Partes: 1, 2

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