La Contratación Administrativa en Costa Rica

Introducción

Costa Rica utiliza el mismo texto constitucional desde
hace más de 60 años, eso sin considerar que nuestra
Carta Magna actual, que data de 1949, es en esencia la misma de
1871.

Evidentemente en aquellos años, el tema de la
contratación administrativa era desconocido, de ahí
que no existiera normativa especial que lo tratara, salvo, claro
está, la forma incipiente en que lo abordaba la Ley
General de la Administración Pública, que
precisamente por ser general no resolvía los problemas que
generaba la dicotomía de los derechos Público y
Privado que se presentaban cuando el Estado contrataba bienes y
servicios.

No es sino hasta 1995, con la promulgación de la
Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, que se norma
de manera específica esta materia que ha sido
imprescindible en la mejora de los procesos de adquisición
de las instituciones públicas y en la consecuente
protección del interés público que llevan
implícitos esos procesos, pues si bien esta ley ha sido
sujeta a diversas modificaciones, entre las que podemos citar el
reajuste de precios en los contratos de obra, regulaciones en los
casos de apelación o readjudicación, la forma de
notificación usando medios electrónicos, la
adquisición de mejoras tecnológicas como ofertas
alternativas y otras, no deja de constituirse en uno de los
instrumentos jurídicos más importantes de que
dispone la Administración Pública para participar
en condiciones favorables en el engranaje comercial de los bienes
y servicios.

Vale decir, que muchas de esas modificaciones se
hicieron a través de la jurisprudencia. Véase por
ejemplo, el célebre voto 998-98 de la Sala Constitucional,
el cual otorga rango constitucional a todos los principios que
informan el proceso de licitación.

Este trabajo ha sido elaborado por mi persona en calidad
de estudiante para el curso de Contratación Privada I del
nivel de Bachillerato en Derecho de la Universidad Latina de
Costa Rica y está basado, como es lógico, en la Ley
de Contratación Administrativa y su Reglamento, así
como en experiencias laborales en la materia y una breve
investigación jurisprudencial. Está dirigido,
igualmente, a estudiantes universitarios de la carrera de Derecho
que desconozcan o sepan poco de la legislación
costarricense en materia de contratación administrativa,
esto por cuanto lo que se intenta es transmitir los conceptos
más básicos y las tendencias jurisprudenciales
recientes en esta área del derecho. De ahí que
quien ya tenga experiencia en la labor de este estudio
encontrará que se constituye en una guía
básica para conocer la esencia de la normativa vigente y
no una investigación tendiente a descubrir nuevas
tesis.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
EN COSTA RICA

El Régimen
de Contratación Administrativa

El Régimen de Contratación Administrativa
es el conjunto de normas y procedimientos que regulan la forma en
que la Administración Pública interactúa en
el mercado en calidad de cliente para adquirir los bienes y
servicios necesarios para dar cumplimiento y satisfacción
a los intereses públicos.

Por ser un régimen especial, el orden
jerárquico de las normas que lo rigen difiere del
establecido en el artículo 6 de la LGAP. Así,
podemos ilustrarlo de la siguiente manera:

El Régimen de Contratación Administrativa
nace con la promulgación de la Ley 7494, Ley de
Contratación Administrativa, que ha sido sujeta a dos
grandes modificaciones por reforma legal, la Ley 7612 y la Ley
8511, de 1996 y 2006 respectivamente, respondiendo la primera a
los habituales errores, vacíos, inconsistencias de las
leyes nuevas y la segunda que nace como resultado de los
escándalos de corrupción en materia de
contratación administrativa, estableciendo controles
aún más estrictos en los procesos de
adquisición en que se utilizan fondos
públicos.

Estructura y
contenido de la Ley de Contratación
Administrativa

CAPITULO I: Cobertura y principios
generales.

Este primer capítulo, formado por 9
artículos, inicia definiendo los procesos regulados
mediante esta ley y que son la actividad de contratación
desplegada por los poderes de la República, el Tribunal
Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la
República, la Defensoría de los Habitantes, sector
descentralizado[1]entes públicos no
estatales y empresas públicas[2]

Al mismo tiempo, determina cuáles actos no son
regulados por el régimen de contratación
administrativa, entre los que destacan: la actividad
ordinaria[3]de la Administración
Pública, actividad contractual entre sujetos de derecho
público y compras por caja chica, así como las
compras que por su escasa cuantía no requieran la rigidez
de los procedimientos ordinarios. Estos últimos, las
compras de escasa cuantía son los llamados procedimientos
de excepción cuyo principal requerimiento es la
invitación a un mínimo de tres proveedores y el
factor determinante será el precio, sin perjuicio de otros
determinados en la invitación.

Igualmente, se excluyen otros supuestos previa
autorización de la Contraloría General de la
República, entre los que es importante mencionar: compra
de bienes o servicios de gran complejidad o
especialización y prórrogas de contrataciones
tecnológicas.

Otro de los aspectos que trata este primer
capítulo, compuesto por dos secciones, es el del
régimen jurídico aplicable, cual es las normas y
procedimientos del ordenamiento jurídico –
administrativo, indicando por ejemplo, que se aplica el
régimen de nulidades de la LGAP y que las
fiscalización de los procedimientos estará a cargo
de la Contraloría General de la República,
jerarquía impropia que ocupa por imperativo constitucional
y de su propia ley orgánica.

La segunda sección de este capítulo nos
ofrece el elenco de principios que rigen la contratación
administrativa: eficacia y eficiencia, igualdad y libre
competencia y el de publicidad, a los cuales se les dará
un tratamiento especial más adelante en este trabajo, por
lo que acá solamente serán mencionados.

CAPÍTULO II: Requisitos previos de los
procedimientos de contratación.

Son tres los requisitos previos enumerados por este
capítulo en su primera sección: inicio del
procedimiento, disponibilidad presupuestaria y previsión
de verificación.

El procedimiento inicia con la decisión
administrativa de promover el concurso emitida por el titular
subordinado[4]o el jerarca competente. Tal
decisión incluye la justificación del
procedimiento, la cual debe contener como
mínimo:

• Una explicación amplia, razonada, verificable
  y efectiva de la necesidad.

• Indicar el fin público que se pretende
  satisfacer.

• Indicar en qué será utilizada la
  compra.

• Tiempo probable de consumo.

La disponibilidad presupuestaria es la garantía
de que se cuenta con los recursos para enfrentar la
adquisición. De ahí la importancia de la
formulación presupuestaria anual y de los planes
operativos de igual periodicidad. Una compra que no cuente con
esta garantía, si bien puede iniciarse previa
autorización de la CGR, será excepcional, es decir,
para casos de calificada necesidad. La regla es que todo
procedimiento cuente con los recursos económicos
suficientes para enfrentar la erogación que representa, y
aún y cuando se cuente con la aprobación del
presupuesto, cada caso debe ser autorizado mediante una reserva
económica, cuya documentación igualmente
formará parte del expediente.

Ahora, no solo el dinero es necesario para iniciar una
compra. Otro aspecto imprescindible es el recurso humano y la
infraestructura administrativa. De ahí que la
administración deba dar fe de que dispone o, en su
defecto, dispondrá oportunamente de tales recursos con el
fin de atender el fiel cumplimiento del objeto de la
contratación. A esto se le llama: previsión de
verificación y es emitida por el administrador del
contrato quien generalmente es el mismo titular subordinado o
jerarca que emite la decisión administrativa de iniciar el
procedimiento.

CAPÍTULO III: Derechos y obligaciones de la
Administración.

Constituido por dos secciones, la primera de las cuales
trata los derechos y la segunda, las obligaciones.

Son derechos de la administración en los procesos
de contratación administrativa: sumisión a la
normativa administrativa, derecho a la rescisión y
resolución unilateral, derecho a la modificación
unilateral, la nueva contratación, la fiscalización
y el derecho a la ejecución de
garantías.

El artículo 10 trata el primero de los derechos
denominado Sumisión a la normativa
administrativa. Refiere que quien presente ofertas en los
procesos de contratación administrativa de las
instituciones indicadas en el artículo 1 deberá
someterse al régimen jurídico costarricense,
especialmente a la Ley de Contratación Administrativa y su
Reglamento, la normativa de la institución contratante y
el pliego cartelario respectivo, además de cualquier otra
regulación administrativa pertinente, respondiendo
así al Principio de Legalidad al que están
sometidas las actuaciones de la Administración
Pública y a otros de los principios que se tratarán
más adelante cuales son el de Transparencia de los
Procedimientos y el de Seguridad
Jurídica.

Así, la prerrogativa que encierra este derecho es
también garantía para el oferente pues de forma
precisa, cierta, concreta y lo más importante, a
priori, conoce los procedimientos aplicables y la
obligación de ambas partes de someterse a
ellos.

El segundo de los derechos, llamado Derecho de
rescisión y resolución unilateral, merece
especial atención por ser una prerrogativa cuestionada con
frecuencia. Indica el texto normativo que son causas de
rescisión o resolución contractual:

• Incumplimiento.

• Fuerza mayor o caso fortuito.

• Conveniencia por interés
  público.

Así lo indica expresamente el párrafo
primero del artículo 11 de la LCA.

El incumplimiento en la prestación pactada y que
puede originar la resolución contractual por parte de la
Administración debe ser un incumplimiento grave.
Así lo ha dicho la Sala Primera en reiteradas
ocasiones.

"(…) no es cualquier incumplimiento el que
autoriza la resolución de un contrato, ya que ésta
solo puede tener lugar en presencia de un incumplimiento
grave (…). No es procedente la resolución,
aunque fuere demostrado el incumplimiento, si éste no
reviste tal importancia que amerite realmente la sanción
más grave que existe en el ordenamiento civil frente a una
relación contractual nacida válida y eficaz, cual
es su aniquilamiento definitivo con efectos retroactivos y sus
lógicas consecuencias resolutorias y de
resarcimiento."[5]

En el caso de incumplimiento por razones no imputables
al adjudicatario la administración deberá liquidar
la parte ejecutada, es decir, pagar lo que se haya realizado o
entregado, y resarcir los daños y perjuicios que con la
rescisión o resolución le haya causado al
contratista.

Cuando se trate de rescisión por caso fortuito o
fuerza mayor, la administración solo deberá
liquidar lo que se haya ejecutado y los gastos en que haya
incurrido el adjudicatario en previsión de la
ejecución del contrato.

Tales gastos y los daños y perjuicios y por
supuesto, la liquidación de lo ejecutado puede la
administración reconocerlos en sede
administrativa.

Cuando se habla de conveniencia por interés
público, se trata de que en atención a este
principio, la Administración tiene la potestad de
rescindir o resolver el contrato para proteger los bienes y
fondos públicos.

Toda resolución contractual unilateral por parte
de la Administración, deberá ser aprobada por la
CGR.

El Derecho de Modificación Unilateral,
se recoge en el artículo 12 y trata acerca de la potestad
que tiene la Administración de aumentar o disminuir hasta
en un 50% el objeto de la contratación, no de forma
antojadiza sino cuando responda a una necesidad por
circunstancias imprevisibles al momento de inicio del
procedimiento. Debe ante todo responder a la satisfacción
del interés público y nunca podrá exceder el
límite previsto en el artículo 27, referente a los
tipos de contratación, es decir, si se inició como
una licitación abreviada, la modificación no puede
exceder ese límite pues de lo contrario, se
trataría de otro procedimiento y por tanto con otras
regulaciones.

Este artículo habla también de las
llamadas mejoras, es decir, actualizaciones en el objeto
de contratación que favorezcan a la Administración
y a los fines públicos que ésta persigue. Las
mejoras deben cumplir con ciertos requisitos:

• El objeto debe conservar la misma naturaleza. Por
  ejemplo, si se está adquiriendo una cocina de gas, la
  mejora no se trate de una cocina eléctrica o
  solar.

• Mejora del objeto por cambio tecnológico.
  Nótese que se trata de mejoras tecnológicas no
  de otra naturaleza.

• El precio no debe aumentar. Es decir, debe ser una
  mejora tecnológica que no implique un gasto mayor para
  la Administración.

• Que se conserven las otras condiciones del pliego
  cartelario que ocasionaron que el oferente obtuviera la
  adjudicación.

La modificación unilateral como lo indica su
nombre es una potestad unilateral de la Administración, lo
que quiere decir que no requiere de la aprobación o
autorización del contratista.

Este derecho opera en virtud del Principio de
Mutabilidad del Contrato con el objeto de que se cumpla con
el fin público asignado que debe proteger y
realizar.

El Derecho a Nueva Contratación, nos
dice que en caso de requerir bienes o servicios de la misma
naturaleza que los adjudicados en otro contrato en
ejecución, se pueden obtener del mismo contratista, previo
cumplimiento de los requisitos que se enumeran a
continuación:

• Acuerdo con el contratista.

• Nuevo contrato con mismas bases que el
  anterior.

• Nuevo contrato no mayor al 50% que el
  anterior.

• Que no hayan transcurrido más de seis meses
  desde la recepción provisional del objeto del primer
  contrato.

Este derecho responde a una especie de economía
en los procedimientos que requieren adiciones. No procede para el
caso de las prórrogas.

El Derecho a fiscalizar significa que la
Administración podrá intervenir en la
ejecución de los contratos de manera que garantice el
cumplimiento exacto de las obligaciones, para lo cual, el
contratista deberá brindar las facilidades necesarias. El
hecho de que la Administración no ejerza sus potestades
fiscalizadoras no significa que el contratista podrá
eximirse de sus obligaciones a las cuales estará sujeto en
todo momento independientemente de la participación de la
Administración. Este derecho nace del Principio de
Control de los Procedimientos en virtud del cual la
Administración debe ejercer controles no solo
jurídicos, sino también financieros, contables,
económicos y de resultados en aras de la
verificación de la correcta utilización de los
fondos públicos.

El Derecho a ejecutar garantías
contenido en el artículo 14 LCA, se refiere a que ante el
incumplimiento por parte del contratista u oferente, la
Administración puede hacer efectivas las garantías
pertinentes: la de participación o la de cumplimiento
descritas en los artículos 33 y 34 ibídem. Para la
ejecución de las garantías se requiere la
fundamentación adecuada y la audiencia del interesado con
el fin de escuchar sus razones, esto como parte del debido
proceso.

Quiere decir este derecho además, que las
garantías mencionadas pueden ser ejecutadas no solo cuando
ya se haya hecho la adjudicación, sino también en
etapas previas a ella como lo es la presentación de las
ofertas. Así por ejemplo, si un oferente retira su
propuesta sin que medie justa causa y el pliego cartelario
exigía el otorgamiento de garantía de
participación, la Administración estará
facultada para retener el monto de la misma.

Además de los derechos descritos, la
Administración debe cumplir, como sujeto contractual que
es, con ciertas obligaciones las cuales describe la
sección segunda de este tercer capítulo.

La Obligación de cumplimiento, reconoce
que la Administración debe cumplir con lo pactado. En
aquella dicotomía de que se hablaba al inicio de este
trabajo, en la que se entrecruzan la naturaleza pública y
privada de la Administración en sus procesos de
adquisición de bienes y servicios de los sujetos del
derecho privado, se reconoce el principio de que los contratos
son ley entre las partes. De ahí que la
Administración no escape a ese precepto y deba cumplir con
los compromisos adquiridos en su relación contractual, y
más aún, tiene la obligación colateral de
colaborar para que el contratista ejecute lo pactado.

No obstante, por tratarse de una manifestación de
la función administrativa, los contratos administrativos
tienen algunas particularidades que al menos merecen
mención: es una potestad pública de
selección por medio de concurso, el contratista es
considerado un colaborador de la gestión pública
razón por la cual el interés público
está por encima del particular, la Administración
goza de prerrogativas especiales de las que no disponen
normalmente las partes de un contrato entre particulares, entre
ellas, la modificación unilateral, la resolución y
la rescisión, etc.

La Obligación de tramitación
habla de un plazo de treinta días hábiles para
resolver las gestiones del contratista, transcurrido el cual y
sin que haya respuesta de la Administración operará
el silencio positivo. Tal consecuencia se une a la eventual
responsabilidad del funcionario omiso.

CAPÍTULO IV: Derechos y obligaciones del
contratista.

Como toda relación contractual, ambos sujetos
gozan de derechos y tienen obligaciones. Ya explicamos en el
capítulo anterior las que competen a la
Administración. Ahora se tratará, más
someramente, las del contratista.

Son derechos de los contratistas:

• Ejecutar lo pactado a menos que se presente alguno
  de los supuestos del artículo 11 cuales son:
  incumplimiento, fuerza mayor, caso fortuito y conveniencia
  por interés público. Esta es una
  condición ambivalente pues constituye no solo un
  derecho sino también una obligación. (Art. 17
  LCA).

• Que se mantenga el equilibrio económico del
  contrato, esto es, que se revisen y se reajusten los precios
  (aumentar o disminuir) cuando varíen los costos
  directos o indirectos relacionados con la obra, servicio o
  suministro. Esto es particular para las obras de
  construcción; sin embargo, en las otras contrataciones
  también se pueden revisar los precios para lo cual se
  indicará el mecanismo aplicable en el cartel de
  licitación. Este derecho nace del Principio de
  Intangibilidad Patrimonial, que opera tanto para
  conveniencia de la misma Administración como del
  contratista. (Art. 18 LCA).

• Que se le reconozcan intereses por atraso de la
  Administración en el pago de sus obligaciones desde
  que debió efectuarse el pago hasta que se
  emitió el documento de pago. Antes de la
  modificación impuesta por la Ley 7612 de 1996, la
  Administración solo pagaba intereses si la mora
  excedía los 90 días naturales. (Art. 19
  LCA).

Son obligaciones de los contratistas:

• Cumplir con lo pactado. (Art. 20 LCA).

• Verificar los procedimientos de contratación
  administrativa y ejecución contractual. No
  podrá alegar que desconoce el ordenamiento
  jurídico que rige la materia ni las consecuencias de
  la conducta administrativa. (Art. 21 LCA).

CAPÍTULO V: Prohibiciones.

Interesa conocer quién puede y quién no
puede participar en los procesos de contratación
administrativa y para ello, este capítulo nos ofrece una
lista taxativa.

Las prohibiciones de este capítulo se refieren a
los procedimientos de contratación pero también a
la fase de ejecución del contrato.

La prohibición no solo puede ser actual sino
también sobreviniente.

Si la prohibición alcanza a un funcionario
público, éste deberá abstenerse de
intervenir de cualquier forma en el procedimiento. De no atender
esta prohibición cometerá falta grave.

La participación podrá ser directa o
indirecta para que sea sujeto de prohibición.

Es directa cuando por la naturaleza de sus funciones o
la investidura que ostenta pueda decidir, opinar, asesorar o
participar en el proceso de selección y
adjudicación de las ofertas o incluso en la etapa de
fiscalización.

Es indirecta si por interpósita persona ya sea
física o jurídica se busca eludir los alcances de
la prohibición.

El contenido de este numeral responde a las
disposiciones de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública del año 2004 y su pretensión es
precisamente implementar los controles internos que prevengan los
actos de corrupción en el manejo de los fondos
públicos.

Tienen prohibido para participar como oferentes de forma
directa o indirecta:

• El Presidente y los Vicepresidentes de la
  República, Ministros, Viceministros, diputados,
  magistrados de la CSJ y del TSE, contralor, subcontralor,
  procuradores general y adjunto, defensor y defensor adjunto,
  tesorero y subtesorero nacionales, proveedor y subproveedor
  nacionales.

• Miembros de junta directiva, presidentes ejecutivos,
  gerentes y subgerentes con la propia entidad para la que
  trabajan. Lo que quiere decir que sí lo pueden hacer
  como personas físicas o jurídicas con
  instituciones diferentes para las que laboran. Incluye
  regidores propietarios y alcaldes municipales.

• Trabajadores de proveeduría y
  asesorías legales respecto de la institución
  para la que laboran. Opera el mismo principio que el anterior
  caso.

• Cualquier funcionario público que tenga poder
  de decisión o influencia en cualquier etapa del
  procedimiento respectivo. Ejemplo: El Jefe del Servicio de
  Rayos X aunque no tiene la prohibición de los tres
  incisos anteriores, sí la posee por éste si
  pretende participar como oferente por sí o por
  interpósita persona en un contrato de compra de un
  mamógrafo para el servicio de Rayos X que
  dirige.

• Asesores de funcionarios afectados por la
  prohibición, respecto de la institución para la
  cual prestan sus servicios. Por asesores debemos entender que
  son los profesionales (abogados, notarios, contadores,
  economistas, etc) que ayudan interna o externamente, con
  remuneración o sin ella a un funcionario
  público afectado por la prohibición.

• Personas jurídicas donde participe alguno de
  los funcionarios cubiertos por la
  prohibición.

• Cónyuge o compañero (a) por
  unión de hecho o parientes hasta tercer grado de
  afinidad de los funcionarios cubiertos por la
  prohibición.

• Personas jurídicas en las que los anteriores
  figuren como titulares de más del 25% del capital
  social o ejerzan puestos directivos.

Las incompatibilidades descritas en los dos puntos
anteriores pueden levantarse cuando se demuestre que la actividad
de los sujetos es anterior al ejercicio del cargo del funcionario
afectado por la prohibición.

• Asesores de cualquier etapa del
  procedimiento

Cuando se habla de injerencia o poder de decisión
se debe entender que ostenta esas condiciones quien por la
naturaleza de su puesto, el rango que ocupa o la jerarquía
de su perfil pueda influir en la toma de decisiones de cualquier
manera. De ahí que un funcionario ajeno a los
trámites de los procesos de contratación
administrativa de la unidad para la que labora no está
inhibido de participar en el mismo en calidad de oferente. Es
decir, por ser funcionario público y solo por el hecho de
serlo no pierde la capacidad de contratar con la
Administración Pública.

Las consultas ante las dudas que surjan sobre estas
prohibiciones deben ser tramitadas ante la CGR por el
interesado.

El mismo artículo 22 bis indica que hay
excepciones a esas prohibiciones:

• Cuando quien sea sujeto de prohibición sea el
  único proveedor a nivel nacional.

• Cuando la contratación en la que participa el
  sujeto, sea la actividad ordinaria del ente.

• Cuando el sujeto afectado por la prohibición
  tiene un manifiesto interés en colaborar con la
  Administración.

A excepción de estos tres casos, la
Administración debe verificar que el oferente no
esté cubierto por el régimen de prohibiciones
descrito anteriormente.

Es importante destacar que la violación al
régimen de prohibiciones no solo es causal de sanciones
administrativas para el funcionario infractor, sino que conlleva
la nulidad del acto de adjudicación.

CAPÍTULO VI: Procedimientos de
contratación.

La ley puede fijar el tipo de procedimiento acorde al
tipo de contrato, sin embargo, si no lo hace operan las pautas
previstas en el artículo 27 de la LCA. Los montos
ahí dispuestos varían conforme a las necesidades y
asignaciones presupuestarias autorizadas para cada
administración por la CGR. El ajuste de las sumas es anual
y varía según el Índice de Precios al
Consumidor. De ahí que no sea útil entrar en
los detalles de los montos de cada procedimiento.

Valga decir únicamente que los montos destinados
según el tipo de procedimientos no es el mismo para cada
unidad, sino que varía en virtud de cada presupuesto
autorizado.

Para la fecha de elaboración del presente
trabajo, por ejemplo, los montos son los siguientes:

Compra directa: hasta 52 millones de colones.

Licitación abreviada: de 52 millones hasta 323
millones de colones.

Licitación pública: más de 323
millones de colones.

En atención al fin público, la
Administración puede emplear procedimientos más
calificados y rigurosos y por la misma razón, puede
declarar desierto un procedimiento de contratación en
tanto deje constancia de ello.

Por ejemplo: Una unidad administrativa saca a concurso
un cartel para la adquisición de un equipo médico
utilizado únicamente en la especialidad de
urología. Cuando ya se ha hecho todo el procedimiento y se
va a dictar el acto de adjudicación, el único
especialista en urología de la unidad se traslada
permanentemente a otra. Debido a que es necesario proteger,
salvaguardar los fondos públicos y no desperdiciarlos en
un bien que no será utilizado, la conducta más
adecuada de la Administración será declarar
desierto ese concurso, aún y cuando una o varias ofertas
reúnan todos los requisitos del cartel y superen las
diversas etapas del procedimiento.

Igualmente, con el fin de asegurar la consecución
del fin público, la Administración tiene la
potestad de modificar el procedimiento de contratación.
Así, si declara infructuosa[6]una
licitación pública, se saca a concurso el mismo
objeto pero mediante una licitación abreviada. Si se
declara infructuosa esa licitación abreviada, lo que
procederá es someter el proceso a una contratación
directa. Para esas modificaciones se deberá contar con la
autorización de la CGR.

La importancia de la estimación contractual
radica en que con ella se determinan por ejemplo: el tipo de
procedimiento de contratación (escasa cuantía,
licitación pública o abreviada), los montos de las
garantías (porque son porcentuales) y la reserva
presupuestaria que garantizará contar con el dinero al
momento de la adjudicación.

El artículo 32 de la LCA contiene tres conceptos
que vale mencionar:

• Validez del contrato: el contrato administrativo
  será válido si es sustancialmente conforme al
  ordenamiento administrativo, es decir, si contempla todos los
  elementos esenciales del contrato administrativo.

• Perfeccionamiento del contrato: la relación
  contractual entre la Administración y el contratista
  se perfeccionará cuando quede en firme el acto de
  adjudicación y la constitución de la
  garantía de cumplimiento, si ésta última
  es exigida. Cuando el otorgamiento de garantía de
  cumplimiento esté contemplada en el pliego cartelario
  y el contratista no cumpla con ella o no se presente a la
  formalización, el contrato podrá ser
  readjudicado al considerar que la adjudicación fue
  insubsistente[7]

• Formalización del contrato: bastará la
  formalización en simple documento, no siendo necesaria
  la inscripción de los contratos que por ley no tengan
  ese requisito para su formalización.

La garantía de participación que
conmina económicamente al oferente a mantener su oferta
por el plazo indicado, constituye un monto cuya definición
es facultativa de la Administración pero nunca será
inferior al 1% ni superior al 5% del monto de la propuesta. El
monto dependerá de la complejidad del contrato.

Sin embargo, la Administración puede no
incorporar este requerimiento en el cartel, caso en el cual si un
oferente retira la propuesta evidentemente no podrá ser
sancionado con la retención parcial o total de la
garantía de participación pues ésta nunca
fue otorgada, sino que procederán las sanciones dispuestas
en los artículos 99 y 100 del mismo cuerpo normativo, a
saber, el apercibimiento o la inhabilitación hasta por 10
años para participar en procedimientos de
contratación administrativa.

La garantía de cumplimiento, que
respalda la correcta ejecución del contrato, es
también facultativa de la Administración en los
procedimientos de escasa cuantía, pero no puede ser menor
al 5% ni mayor al 10% del monto de la contratación en las
licitaciones públicas o abreviadas. Es uno de los
mecanismos jurídico – económicos con que la
Administración se asegura el resarcimiento por el
daño o perjuicio eventualmente ocasionado por el
adjudicatario. No significa ello que ante el daño se deba
retener todo el monto de la garantía, sino que de ella se
ejecutará únicamente el monto necesario para
resarcir. Y, caso de que el daño supere el monto de la
garantía, la ejecución de ésta no exime al
contratista de indemnizar por los daños y perjuicios que
no sean cubiertos con ella.

Caso en que la Administración sea omisa en la
indicación del monto de esta garantía, se
entenderá que es del 5%. Por otro lado, en contratos de
cuantía inestimable[8]la
Administración puede solicitar un monto fijo y no
porcentual.

En atención al principio de certeza
jurídica, el reclamo indemnizatorio por el
incumplimiento de las obligaciones del contratista tiene un plazo
de prescripción de 5 años. Tal plazo es de 10
años para los casos de obras públicas cuyo reclamo
nazca por vicios ocultos.

Los derechos y obligaciones de un contrato formalizado
con la Administración no pueden cederse por la simple
voluntad del contratista. Para hacerlo, éste deberá
solicitar autorización expresa de la Administración
previa justificación ampliamente razonada. Sin embargo, si
tal cesión es superior al 50% del objeto contractual
entonces la autorización deberá ser dada por la
CGR.

La sección segunda de este sexto capítulo
dedica cuatro artículos para tratar el tema de la
Licitación Pública. No obstante,
aquí conviene hacer un paréntesis para tratar con
detalle el tema de la Licitación.

La Licitación

La licitación se puede definir como un conjunto
de principios, un procedimiento administrativo o una formalidad
de los contratos.

Veamos el artículo 182 de nuestra
Constitución Política:

"Los contratos para la ejecución de obras
públicas que celebren los Poderes del Estado, las
Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras
que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o
arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se
harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en
cuanto al monto respectivo".

De este numeral se han desprendido una serie de
principios que ordenan el procedimiento licitatorio, de
ahí que la primera definición sea tal: la
licitación es un conjunto de principios que debe observar
el Estado para realizar la actividad contractual.

Tales principios han merecido tratamientos especiales
por parte de nuestra Sala Constitucional.

"Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de
la Constitución Política establece este principio
-el de la licitación-, entonces se encuentran inmersos en
el concepto todos los principios propios de la
Contratación Administrativa
(idem)."[9]

Reiterando este criterio, encontramos este
otro pronunciamiento:

«(…)toda contratación
administrativa, se hará por el procedimiento de
licitación», implica que tienen rango constitucional
todos los principios del derecho público que informan la
contratación administrativa, en la medida en que resulten
razonables y proporcionados a los fines que se persiguen. Los
tres principios esenciales que reconoce la doctrina del Derecho
Público, son la libre concurrencia, la igualdad de
oportunidades y la publicidad"[10]

Cabe aquí hacer una breve explicación de
los principios que informan el procedimiento de
licitación, con la necesaria mención de que el
detalle de los mismos se extrajo del Voto 998-98 de la Sala
Constitucional.

• Principio de libre concurrencia:

Permite una mayor posibilidad de oposición y
competencia entre los proponentes o participantes de un concurso.
De él se desprende que la Administración no
podrá incluir ninguna regulación que impida la
libre competencia, pues al contar con más ofertas
tendrá una mayor gama de opciones para seleccionar la que
mejores condiciones le ofrezca.

• Principio de igualdad:

Como se observa en el artículo 5 LCA, es un
complemento del principio de libre competencia. Tiene la triple
finalidad de ser, por un lado, garantía para los
administrados de que sus intereses serán protegidos al no
permitir tratos privilegiados; garantía para los
contratistas pues no se pueden imponer condiciones restrictivas
de acceso al concurso y; garantía para la
Administración pues dispondrá de ofertas en iguales
condiciones lo que acrecentará la posibilidad de
selección de la mejor oferta.

• Principio de publicidad:

Es presupuesto y garantía de los otros
principios. Debe entenderse así, la invitación a
los concursos será abierta y amplia, el cartel será
altamente divulgado y el acceso al expediente no tendrá
ningún tipo de restricción, pues al tratarse de
información pública, cualquier limitación de
acceso a ella constituiría una lesión al derecho de
información tutelado constitucionalmente.

• Principio de legalidad o transparencia de los
  procedimientos:

Es garantía tanto para la Administración
como para el contratista; para este último en particular
pues dado que la Administración solo puede hacer lo que le
está expresamente permitido, las reglas estarán
predefinidas por norma expresa.

• Principio de seguridad jurídica:

Se deriva del principio anterior. Es garantía
para el contratista pues una vez iniciado el procedimientos sus
elementos sustanciales no podrán ser variados.

• Principio de formalismo de los procedimientos
  licitatorios:

Las formalidades se constituyen en controles internos,
de autofiscalización y externos de la
licitación.

• Principio del equilibrio de los
  intereses:

Debe existir equivalencia entre los derechos y
obligaciones del contratista y los de la
Administración.

• Principio de buena fe:

Es un principio moral básico de las relaciones
entre los contratistas y la Administración. Las
actuaciones de ambas partes deben estar sujetas a normas
éticas claras y precisas donde el fin primordial sea la
satisfacción del interés público. Como
sucede en otras ramas del Derecho, la buena fe se presume, la
mala fe debe ser demostrada.

• Principio de mutabilidad del contrato:

Es el uso de los poderes y prerrogativas de la
Administración para modificar el contrato en aras de
alcanzar el fin público.

• Principio de intangibilidad patrimonial:

La Administración está obligada a mantener
el equilibrio financiero del contrato ya sea indemnizando al
contratante o aplicando el principio de mutabilidad del contrato
para lo cual está facultada a aumentar o disminuir los
costos del contrato atendiendo a la realidad y actualidad del
mercado.

• Principio de control de los
  procedimientos:

Tolas las actividades de la contratación
administrativa deben ser controladas y fiscalizadas. Para ello se
deben aplicar estrictos controles jurídicos, financieros,
contables, económicos y de resultados.

• Principio de eficiencia y eficacia:

El fin máximo de la Administración en
todos sus procedimientos de contratación ha de ser siempre
la satisfacción de los intereses públicos, de
ahí que cualquier disposición de esta materia deba
ser interpretada para la consecución de ese
fin.

De este principio se desprende que los defectos
subsanables de una oferta no serán causal de
exclusión, pero en caso de duda, siempre se
favorecerá la conservación de la oferta o el acto
de adjudicación.

Todos los procedimientos de contratación deben
desarrollarse a partir del principio de eficiencia y
eficacia.

Decíamos al inicio de este apartado que la
licitación también se define como un procedimiento
administrativo. Esto es que la licitación constituye un
conjunto de actos tipificados por medio de los cuales se
selecciona al contratista más idóneo según
las condiciones y requisitos del cartel.

Se define además la licitación como una
formalidad previa de los contratos que busca que haya mayores
probabilidades de selección del oferente
idóneo.

Una definición muy completa y práctica es
la que nos ofrece Héctor Noillet;

"Así mismo, la licitación ha sido
considerada como "un procedimiento legal técnico de
invitación a los interesados, para que, conforme a las
bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condiciones,
formulen propuestas de entre las cuales, se elige y acepta la
más ventajosa mediante la adjudicación, que
perfecciona el contrato. En otros términos, es un
procedimiento de selección del contratista de la
Administración Pública que, sobre la base de una
previa justificación de idoneidad moral, técnica y
financiera, tiende a establecer qué persona es la que
ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta"
[11]

Nuestra Sala Constitucional nos ofrece igualmente una
definición que no está de más
aportar.

"(…) por licitación debe entenderse
"el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los
que debe sujetarse el Estado, en el sentido más amplio
para poder realizar su actividad de contratación por
cuanto en ella se dan cumplimiento los principios
constitucionales que informan la contratación
administrativa […]".[12]