El principio de legalidad

El Estado
Liberal

El Estado liberal es el que surge como resultado de la
Revolución Liberal en sustitución de la
Monarquía absoluta propia del Antiguo Régimen. Es
el sistema político propio del comienzo de la Edad
Contemporánea, en la nueva formación
económico social que puede denominarse Nuevo
Régimen o Régimen Liberal. Su duración en el
tiempo puede entenderse como continua hasta la
actualidad.

El Estado liberal se define como un Estado de Derecho,
en que se ofrece al individuo la seguridad jurídica de no
estar sometido a la arbitrariedad del poder. Instituciones como
la tortura judicial desaparecen. Otras nacen, como la
policía, pues lo que continúa existiendo es la
represión de las conductas que se definen como
antisociales, incluyendo la represión política de
individuos y grupos no integrados en el sistema político o
social. Según Foucault, el nacimiento o triunfo simultaneo
de instituciones como la cárcel, la escuela y el ejercito
nacionales indica claramente que el deseo de libertad es el de
hacer que cada uno acabe encontrando su sitio según sus
meritos y capacidades, sitio del que no podrá quejarse ni
los demás deberán sentirse culpables por ello, ya
que habrá demostrado gracias a la igualdad de
oportunidades que es el que merece.

Es importante resaltar que en el campo del Derecho se
establecen: el principio de legalidad y el principio de igualdad
ante la ley. El primero hace referencia a que toda
obligación ciudadana estará sujeta a que
esté dispuesta en una ley, y la igualdad ante la ley
quiere decir que con fundamento a la abolición de los
estamentos todos los ciudadanos serán tratados iguales
ante la ley.

El Principio de Legalidad Penal nace con el Estado de
Derecho como consecuencia de un largo y sangriento proceso
histórico, que represento el paso del Estado Absolutista
al Estado Liberal gracias a la influencia del pensamiento
político y filosófico del iluminismo y de la
ilustración del siglo XVIII.

Empezara a plasmarse en textos legales de esta parte del
continente con las Petitions of Rights de los Estados Americanos
de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776), y en el
viejo mundo en la Josephina austriaca de 1787 (Código
Penal austriaco de José II) y en la Universal
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de Agosto de 1789, que en su artículo 8
establecía que "nadie podrá ser castigado sino en
virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al
delito y legalmente aplicada". Parafraseando a George Jellinek,
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Constituyente francesa de 1789 significa "el presente
más precioso hecho por Francia a la humanidad" y que dos
siglos después aun representa una barrera cultural a favor
de la dignidad y la libertad humanas.

El Estado liberal nacido a la luz de la
Revolución Francesa de 1789, representó en lo
ideológico, jurídico y político la
oposición al "ANCIEN REGIME", al Estado absoluto. El
modelo liberal ha reconocido la libertad y la igualdad como
garantías jurídicas, con lo cual no es posible la
existencia de la esclavitud y los ciudadanos en general no se
encuentran excluidos del Estado. El Estado protege al individuo,
a la familia y a la propiedad con lo cual el funcionamiento del
contrato social queda afirmado. El Estado liberal responde a la
preocupación de defender a la sociedad del Estado, lo que
pretende conseguir mediante la técnica formal de la
división de poderes y el principio de legalidad. El Estado
garantiza el sometimiento al Derecho con lo cual parte de las
garantías jurídicas penales quedan establecidas en
virtud que el ciudadano ha de saber de lo que se le va a juzgar,
cuál es el mal cometido y en qué medida ese mal
dará la medida de la pena.

No debe olvidarse que el modelo liberal
cumple funciones de garante de la conservación del modelo
económico y excluye toda actividad contraria a sus
intereses. En palabras de JUAN BUSTOS: "cualquier otra
función que vaya más allá de la
conservación del pacto social en sentido estricto no le
compete al Estado y por tanto resulta indiferente que se consiga
o no para juzgar la bondad del Estado. Lo que interesa es impedir
la intervención abusiva en la libertad, (1)…".El
Estado Social reconoce la libertad del hombre en sus derechos
económicos y sociales con lo cual corrige la
insensibilidad del Estado liberal.

1)BUSTOS RAMIREZ, JUAN; Manual de
Derecho Penal, Parte General; 3ª edición; Editorial
Ariel Derecho; Barcelona 1989.

Bajo este modelo se garantiza la vigencia
de aspectos sociales, de vivienda, salud, educación,
trabajo, jubilación, etc. y se plantea el bienestar
común con lo cual el contenido y función del Estado
será de asistencia, de socorro público. La
acción del Estado está orientada a la mejora de las
condiciones en las cuales vive el pueblo: salud, higiene,
vivienda, seguridad social, leyes salariales. El Estado es el
arbitro en los conflictos entre el capital y el trabajo. Atiende
el desempleo, seguros médicos, vejez, etc. Por eso su
presencia en lo económico es importante. Las funciones de
protección tienden a colocar al Estado en relaciones
más íntimas con el pueblo y, por tanto acaban con
la vieja tradición del Estado neutral. El Estado social no
es neutral y su compromiso ideológico y material se
vincula a no hacer más profundas e insalvables las
diferencias entre el fuerte y el débil; su elección
es y será la protección del más débil
a fin de equilibrar la balanza de las disfunciones sociales.En
resumen, la Constitución de 1993 asume una posición
sintética con lo cual, por un lado, se somete al
señorío del Derecho y de otro lado se constituye en
promotor del desarrollo de las condiciones mínimas de
bienestar de los ciudadanos. Abandonará su posición
neutral en pos de establecer efectivas relaciones sociales entre
el Estado y la sociedad, y dejará de lado cualquier
abstracción. De esta manera, nuestros constituyentes
receptan la máxima propia del Derecho Penal Liberal del
"nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali", la cual
adquiere la categoría de una garantía
política superior, limitadora y rectora de la
legislación penal, en cuanto a su creación,
interpretación y aplicación.

El Contrato
Social

El contrato social, es un libro escrito
por Jean-Jacques Rousseau y publicado en 1762. Es una
obra sobre filosofía política y trata
principalmente sobre
la libertad e igualdad de los hombres bajo un
Estado instituido por medio de un contrato
social.

Se dice que este libro fue uno de los muchos incitadores
de la Revolución francesa por sus ideas
políticas. Bajo la teoría del contrato social se
fundamenta buena parte de la filosofía liberal, en
especial el liberalismo clásico por su
visión filosófica del individuo como fundamental,
que luego decide vivir en sociedad por lo que necesita
del Estado de Derecho que asegure las libertades para
poder convivir. Así también se dice que en este
libro se exponen lo que en el futuro serían los principios
de la filosofía política socialista, en parte
por el concepto de la voluntad general.

"La idea del contrato social es evidente y consecuente
con sus antecedentes. Sin el apoyo normativo del Derecho natural,
el hombre no tiene otro apoyo que él mismo. Y cuando se
reúne con otros hombres formando un grupo, una sociedad o
un Estado, todos quedan, al mismo tiempo, obligados entre
sí, pues la soberanía y la libertad de unos quedan
limitadas por la soberanía y la libertad de otros. Es
decir, deben reunirse pacíficamente y acordar los
límites de su libertad, los límites hasta los que
están dispuestos a renunciar a su soberanía. Estos
límites deben ser trazados con precisión y ser
estrictamente controlados, pues con el transcurso del tiempo se
tiene que decidir sobre los límites de la libertad
individual y puede darse un poder ilegítimo, autoritario.
Estos límites los traza el derecho y se reflejan en las
leyes que, según el esquema ideal, se han dado todos y
que, consecuentemente, todo el que las aplica queda estrictamente
vinculado a ellas. Sólo esta vinculación garantiza
que la convivencia humana no conduzca a infracciones
jurídicas, pues hasta los límites de la libertad,
trazados idealmente, y sólo hasta ellos, ha renunciado
todo el mundo a su libertad en interés de la sociedad
civil, que es su propio interés" (2).

Otra referencia de relevancia se encuentra
en la división de poderes planteada por MONTESQUIEU, quien
impresionado por el ejemplo inglés, sostuvo la necesidad
de mantener separados los poderes en legislativo, ejecutivo y
jurídico en su más importante obra "El
espíritu de las leyes". El esquema de MONTESQUIEU y la
estructura política que él acepta, determina la
vinculación entre sociedad, leyes y forma de gobierno, con
lo cual queda definido el dominio de la ley.El principio de
legalidad –no es expresión de la asunción de la
conciencia jurídica del pueblo– sino signo de la realidad
histórica y la confrontación entre el Poder
absoluto que comprende la necesidad de evitar que los jueces
creen las leyes, y el control sobre jueces que se lograría
mediante normas escritas, e impidiendo cualquier forma de
interpretación que no provengan de la letra de ley, esto
es, las normas penales sólo puede interpretarse
literalmente.El control o la pretensión de controlar el
poder de los jueces y la aplicación de la forma escrita de
las normas, pasó –paradójicamente– a limitar el
poder del Estado que sólo podía intervenir al
ciudadano en cuanto las normas escritas existieran previamente
bajo las formas impuestas. En palabras de ROXIN, no estaba en
primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la
arbitrariedad del Estado, sino que se quería darles a los
gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer
su voluntad del modo más amplio posible frente a los
jueces; y para ello eran necesarias regulaciones en forma de
leyes exactas (3).El Estado conforme a la
concepción liberal no puede exceder de lo que previamente
está dado en la ley escrita, así se determina el
principio de irretroactividad de la ley penal y de la pena. La
ley, se convierte en un instrumento de control a los jueces en la
medida que se encuentran vinculados a ella, por tanto, no se
acepta la analogía; el legislador para vincular al
ciudadano a la ley previamente debe dictarla, con lo cual se
establece un límite al poder del Estado.Las tesis del
Derecho natural quedan abandonadas lo mismo que su fuente, esto
es, la costumbre. Los jueces no pueden crear Derecho pues
afectarían el carácter previo de la norma y se
arrogarían facultades legislativas que sólo le
corresponde al Poder Legislativo creando un clima de inseguridad
jurídica. El liberalismo, afianzado en la voluntad general
y la racionalidad no admiten ni actualizan procesos de
inseguridad jurídica.

(2) HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos del
Derecho Penal; Traducción de FRANCISCO MUÑOZ CONDE
y LUIS ARROYO ZAPATERO; Editorial Bosch; Barcelona
1984.

(3)ROXIN, CLAUS; Derecho Penal P. G, Tomo1 . La
Estructura de la Teoría del Delito; Editorial Civitas;
Madrid 1997, origen alemán.

Anselm von Feuerbach
y Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege

ANSELM von FEUERBACH (Hainichen, Jena, 14
de noviembre de 1775 - Fráncfort del
Meno; 29 de mayo de 1833) fue un jurista y
filósofo de

Estudió Derecho y Filosofía en la
Universidad de Jena, de la cual, en esta última disciplina
del saber obtuvo el grado de Doctor.

Fue el redactor del Código Penal de Baviera
en 1813, que sirvió de modelo para otros
Códigos penales tanto europeos como latinoamericanos y
en 1817 fue nombrado presidente de la Corte de
Apelaciones de Anspach.

Fue el autor de la obra Kaspar Hauser. Un
delito contra el alma del hombre.

En el campo del derecho penal, Feuerbach fue el
creador de la famosa máxima que consagra el Principio de
Legalidad en lo Penal:"nullum crimen, nulla pœna sine
lege praevia", ("No hay delito ni pena sin ley previa").
Además, inspirado en las ideas de Hegel, es uno de
los máximos representantes de la teoría relativa de
la pena o teoría de la prevención general negativa,
es decir que ésta debe tener una función más
preventiva de delitos que correccional, ejerciendo una
coacción tanto física como psicológica sobre
el delincuente y en un grado más elevado, la sociedad en
general.

De acuerdo con el citado jurista, las instituciones
jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo
para ello la coerción física. Esta coerción
física tiene por fin limitar y si es posible terminar con
las lesiones al orden jurídico de dos formas: con
anterioridad, cuando impide una lesión aún no
consumada, lo que tanto puede tener lugar coerciendo con el fin
de dar una garantía en favor del amenazado como,
también, doblegando en forma inmediata la fuerza
física del injuriante dirigida a la lesión
jurídica. Con posterioridad a la injuria, obligando al
injuriante a la reparación o a la
reposición.

Si la física no es suficiente, entonces surge la
psicológica, haciendo así jugar a la
prevención general que es siempre anterior al
delito.

La pena tiene como fin la intimidación de todos,
como posibles protagonistas de futuras lesiones jurídicas,
que se ven inspirados en sus impulsos sensuales. La
prevención general, por medio de la intimidación
tiene, además, como objetivo, la aplicación
efectiva de la sanción legal, ya que de lo contrario, la
conminación no tendría sentido. Amenazar con algo
que luego no se cumple es obvio que carece de lógica y va
en contra de la idea inicial de amenaza.

El jurista alemán al desarrollar su teoría
de la coacción psicológica enunció en
latín el principio de legalidad que hoy conocemos.
FEUERBACH, conocido sobre todo por su teoría de la
prevención general negativa o intimidatoria,
consideró que toda aplicación de una pena supone
una ley previa anterior (nulla poena sine lege); la
aplicación de una pena supone la realización de la
infracción prevista en la figura legal (nulla poena sine
crimene) y la infracción viene determinada por la pena
legal (nullum crimen sine poena legali). Estos principios se
corresponden con la filosofía de la ilustración
(4).

FEUERBACH, en sus comienzos "el más
genuino filósofo de la Ilustración, el más
genuino jurista del derecho natural", conduce sin embargo el
derecho penal alemán a una estricta legalidad, al dominio
de la lex scripta. Es un autor de la Ilustración, y por lo
tanto para él la pena no debe agotarse en la
retribución; debe perseguir fines positivos. Estos fines,
sin embargo, serán tomados de la función de la ley
penal, de la conminación penal rigurosamente fijada.
(4)CEREZO MIR, JOSE; Curso de Derecho Penal Español,
Tomo I, 6ª Edición; Editorial Tecnos; Madrid 1996, p.
162.Por un lado, la ley y su rígido texto determinan
el alcance de la esfera, libre frente al Estado, del particular;
por otro, también la eficacia del derecho penal se deriva
de esta clara rigidez de la conminación legal: su cometido
reside exclusivamente en la prevención general por amenaza
del mal penal. Si esta "coacción psicológica", si
esta previsión de un determinado mal penal resulta
ineficaz, la pena deberá ser ejecutada, pero
exclusivamente para cumplir la ley; no para educar al
delincuente, ya que la formación moral no es de la
competencia del Estado liberal. De ahí se derivan dos
consecuencias para la configuración del derecho penal: por
un lado, el principio de la determinación legal de la
pena, de la clara sistemática y del tipo
inequívocamente formulado; por otro, la invariabilidad,
dureza de la conminación y adecuación de la amenaza
penal a la mayor tendencia criminal. Mientras que la
creación de FEUERBACH, el Código Penal
bávaro de 1813, se malogró, por la imposibilidad
práctica de realizar una ley adecuada a un fin penal, el
faro nulla poena sine lege del derecho penal liberal del Estado
de derecho, tras un transitorio eclipse, irradia hoy de nuevo con
claridad (5).

(5)MAURACH, REINHART; Tratado de
Derecho Penal, Tomo I; Editorial Ariel; Barcelona 1962, p.
70.

Principio de
Legalidad

La formulación de FEUERBACH ha sido admitida en
las normas nacionales con mayor amplitud. El principio de
legalidad posee carácter constitucional "Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley" (Articulo
2°, inciso 24, apartado d) ). El Código Penal en el
artículo II del Título Preliminar contiene el
principio de legalidad en los siguientes términos: "Nadie
será sancionado por acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido
a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en
ella". La Constitución ha considerado la
prohibición de la analogía. "Artículo
139º.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: … 9.- El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos".Los principios generales del Código Penal que
informan todo el ordenamiento jurídico nacional han
previsto a su vez de manera expresa la prohibición de la
analogía, artículo III y la legalidad de la
ejecución penal, artículo VI.En consecuencia, la
legalidad penal en el ordenamiento jurídico queda
determinada por los siguientes principios:

a) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia.
Destaca aspectos esenciales como ley escrita y ley estricta. Esto
es, rige el principio de certeza y se afirma la legalidad
criminal. La regla es de rechazo a la retroactividad de la ley
penal. Sin embargo, por excepción se permite la
retroactividad penal benigna, tal como lo indica la norma
constitucional: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo",
articulo 103°.

b) Nulla poena sine lege. De base constitucional que
refuerza el carácter garantista del principio de legalidad
(artículo 2º, inciso 24º, apartado d) parte
final; en el mismo sentido el artículo II del
Título Preliminar del Código Penal). Así, no
pueden imponerse más penas que las establecidas por el
legislador previamente, tampoco se pueden sustituir penas y menos
crearlas o inventarlas. El principio de legalidad penal queda
así establecido.

c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena
sine iudicio. Nadie puede ser castigado sino en virtud de un
juicio formal ante sus jueces naturales y que se respeten las
garantías establecidas en la ley. Este principio recuerda
que el origen político de la Administración de
Justicia emana del Pueblo (Art. 138º de la
Constitución) y refleja a su vez la necesidad de precisar
que la administración de justicia se vincula a ley y se
proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la
Constitución declara como principios y derechos de la
función jurisdiccional: "La observancia del debido proceso
y tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación", artículo 139º inciso
3.

d) No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma
prevista por la ley. El principio de legalidad de la
ejecución penal se encuentra previsto en el
artículo 2º del Código de Ejecución
Penal (D. Leg. Nº 654 publicado el 02-08-91) y esa misma
norma declara la judicialidad de la condena: "El interno ingresa
al Establecimiento Penitenciario sólo por mandato
judicial, en la forma prevista por la ley. Es ubicado en el
Establecimiento que determina la Administración
Penitenciaria".

Contenido Formal y
Material del Principio de Legalidad

Nuestro ordenamiento jurídico penal reconoce el
principio de legalidad, así queda establecido que
ningún hecho puede considerarse delito si una ley
previamente no lo ha declarado antes de su perpetración y
tampoco puede imponerse una pena o medida de seguridad si no se
encuentra descrita con anterioridad.Esta regla determina que en
materia penal rige el principio de reserva de ley. Esta reserva
de ley significa que la materia penal debe ser regulada en virtud
de disposiciones emanadas de aquel poder estatal que,
según las leyes fundamentales, tiene la facultad de
legislar. Es decir normas establecidas por el Poder legislativo
(6). En nuestro ordenamiento penal esta regla se ha
respetado aunque con matizaciones de orden normativo. Mediante
Ley Nº 25280 se delegó facultades legislativas a
favor del Poder Ejecutivo –situación contemplada en el
artículo 188º de la Constitución– quien, el 3
de abril de 1991 promulgó mediante Decreto Legislativo
Nº 635 el Código Penal, con cargo de dar cuenta al
Congreso de la República.En el devenir el legislador
–como se verá más adelante– no siempre
respetó el principio de legalidad en sus aspectos
esenciales como la precisión y claridad de la normas y se
dejó de lado el artículo X del Título
Preliminar del Código Penal que prescribe: "Las normas
generales de este Código son aplicables a los hechos
punibles previstos en leyes especiales".

Paradigma de esta realidad penal es la denominada Ley
Nº 26641 de 26-06-96 sobre la Contumacia. En primer lugar,
la sanción del delito de Contumacia no se encuentra
claramente determinada, esto es, se menciona el supuesto de hecho
y la consecuencia jurídica se deriva del delito o delitos
objeto del proceso. Por ejemplo si se abre juicio penal por
delito de homicidio (artículo 106º del CP) y se
declara contumaz al procesado, a éste se le
aplicará el doble de la pena principal, esto es, una pena
no menor de 6 ni mayor de 20 años por homicidio si se le
encuentra culpable y otra pena similar por delito de contumacia.
Las consecuencias de esta ley –como lo señala CASTILLO
ALVA– tienen diversos planos: "si el imputado es procesado por
tráfico ilícito de drogas (artículos 296-B,
296-C, 297 incisos 1 y 2) o por violación sexual de
menores (artículo 173-A) y es declarado contumaz
será sancionado con una doble cadena perpetua: tanto por
el delito inicial como por el delito de contumacia.
Sarcásticamente tenemos que el delincuente deberá
poseer dos vidas, una para cumplir la primera cadena perpetua ya
sea por T.I.D. o violación sexual, y otra para purgar la
contumacia". Lo más grave sucede en los casos en la cual
el contumaz es declarado inocente y pese a ser inocente
será condenado por delito de contumacia (7)
.

(6)RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO; Derecho
Penal; Editorial Civitas; Madrid 1978, p. 50.(7)CASTILLO ALVA,
JOSE LUIS; El Delito de Contumacia: Una Ley Inconstitucional;
Tomo 256; Trujillo Setiembre, 1997 1997

Principio de
Taxatividad

La norma acuñada por el legislador en el sentido
que "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" indica a su
vez que el principio de legalidad sólo se puede realizar y
fundamentar mediante determinación legal de los hechos
punibles y de las penas previas y por escrito, pues cumple una
función de garantía. La determinación legal
pasa por la exigencia de claridad y taxatividad. El legislador
para que cumpla con el mandato de seguridad jurídica debe
describir la ley sin ambigüedades, con lenguaje accesible a
cualquier ciudadano, esto es, con lenguaje común y
términos claros, evitando tecnicismos innecesarios o
abusando de elementos valorativos o conceptos vagos o
indeterminados que nos pueden llevar a interpretaciones distintas
a las que el legislador previó. Los mensajes prescriptivos
y prohibitivos deben tener la virtud de ser fácilmente
comprendidos.

Lo que se quiere es que las limitaciones de
comportamientos que caracterizan la norma penal y los
ámbitos jurídicos que se describen no impidan
advertir al ciudadano cuáles son sus zonas de libertad,
que no quede duda alguna dónde comienza el Derecho penal
(8).

En este sentido, se previene contra cualquier
posibilidad de deslealtad de la ley penal, que por
consideraciones del lenguaje se altere el significado manifiesto
de las proposiciones jurídico-penales y lo que debe ser
una lex certa se convierta en una lex incerta.

La ley penal debe ser clara y precisa en
las posibilidades que nos ofrece el lenguaje. A través de
ella se debe percibir e inferir, sin dificultad, cuál es
el ámbito de libertad ciudadana que es limitado a favor de
la convivencia. Pero, además, la certeza legal acerca de
lo delictivo, posibilita impedir toda arbitrariedad o abuso de
parte del Estado o de sus órganos de Control Penal.
Resulta así que para que se cumplan los fines de
garantía del Derecho penal, la técnica legislativa
ocupa un lugar preponderante y ella debe caracterizarse por
lograr en cada caso una mayor concreción del contenido del
injusto. (8)CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS; Derecho Penal:
Conceptos y Principios Constitucionales; Editorial Tirant lo
Blanch; Valencia 1996; p. 127

Prohibición de
la Analogía

El sentido aquí utilizado del término
prohibición de analogía debe entenderse sólo
como prohibición de crear derecho perjudicial al reo por
el Juez. Si el Juez crea Derecho deja de ser juez para
convertirse en legislador y el ciudadano quedaría
totalmente inerme frente al Poder Judicial. La regla indica que
el Juez no puede crear delitos. Las razones jurídicas que
asisten este entendimiento se fundan en el mantenimiento material
del principio de legalidad. La fuente del Derecho penal es la ley
la cual se caracteriza por ser expresión general, esto es,
que rige para todos. La analogía supone la
aplicación de una norma jurídica semejante a un
caso concreto: Con lo cual se vuelve al repudiado arbitrio
judicial propio de épocas superadas –y, no admitida por
el Estado de Derecho– en que lo que primaba no era la ley sino
la costumbre; todos sabemos que la costumbre no es fuente del
Derecho penal. Lo más grave radica en la
vulneración del principio de ley estricta (nullum crime
sine lege stricta), lo cual conlleva a la vulneración de
la fundamentación democrática representativa del
principio de legalidad, que en nuestro ordenamiento
jurídico tiene rango constitucional. Conforme al
artículo 102º de la Constitución son
atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar
las existentes.La norma constitucional citada refleja en extenso
que el legislador dicta sus leyes por escrito de modo tal que
pueda ser comprobado por cualquier ciudadano y de esta forma
transcurren los límites de libertad civil
(9).

(9) HASSEMER, WINFRIED; Fundamentos del
Derecho Penal; Traducción de FRANCISCO MUÑOZ CONDE
y LUIS ARROYO ZAPATERO; Editorial Bosch; Barcelona 1984,op. cit.;
p. 327

El principio de reserva de la ley, que
también tiene acogida en la Constitución en el
artículo 2º, inciso 24, apartado a) quedaría
afectado por la aplicación de la analogía.La
aplicación de la analogía va mucho más
allá. En el Título Preliminar del Código
Penal, Principios Generales, tenemos en el artículo I la
siguiente norma: "Este Código tiene por objeto la
prevención de delitos o faltas como medio protector de la
persona humana y la sociedad". Se infiere, el carácter
preventivo asignado al CP, lo cual significa que en nuestro
Derecho se acepta que la ley penal reconoce la posibilidad y
capacidad para que el ciudadano se motive. Es doctrina aceptada,
que para afirmar la culpabilidad deben cumplirse ciertos
requisitos y entre ellos la comunicación entre el
individuo y los mandatos de la norma. Esta comunicación
sólo puede darse si el individuo tiene la capacidad para
sentirse motivado por la norma, conoce su contenido o se
encuentra en una situación en la que puede regirse, sin
grandes esfuerzos por ella (10). La aplicación de
la analogía supone que el ciudadano no tiene posibilidad
material alguna de conocer el mandato o la prohibición. El
comportamiento del ciudadano no es motivable, luego, no puede
adecuar su comportamiento conforme a Derecho, porque en el caso
en concreto el Derecho no existe, recién se crea por parte
del Juzgador. Es como meter la mano en una caja mágica, en
la que nadie salvo el mago, sabe muy bien lo que hay dentro.
Imputarle culpabilidad devendría en un acto arbitrario e
inconstitucional, tanto como la aplicación de la pena. La
admisión de la analogía en los términos
aquí expresados afectan la dignidad de la persona
humana.

(10)MUÑOZ CONDE,
FRANCISCO-GARCIA ARAN, MERCEDES; Derecho Penal; 2ª
Edición; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996; p.
374

Constituye un caso de aplicación de
la analogía la Jurisprudencia de 6 de abril de 1964, en la
cual se sancionó por delito de violación al acusado
mayor de edad que sin violencia hizo sufrir el acto sexual a su
hermana de 17 años.El razonamiento seguido por el fiscal
cuestionando la absolución del Tribunal Correccional
Sentenciador se basa en lo siguiente:

1. No se trata de un delito de
seducción.

2. El delito que debe invocarse es el 196
que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una mujer
(fuera del matrimonio), empleando violencia o amenaza grave.3.
Dice el fiscal: no puede exigirse que haya mediado violencia
física, para la comisión de los hechos instruidos,
sino que, probada como está la estrecha relación
familiar entre acusado y agraviada, tiene que darse por
establecido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano
mayor de la ofendida, venció su resistencia física
y moral y la sometió.

4. Absolver significa un funesto precedente para que los
delitos incestuosos queden impunes.

5. El hecho cometido no sólo es contrario a la
moral sino un acto manifiestamente punible, porque va contra las
bases sustanciales de nuestra organización,
jurídicamente organizada.

En palabras del profesor JOSE HURTADO: "Es evidente que
se castigó por la comisión de un acto inmoral que
no ha sido previsto como delito en nuestra ley penal". Más
adelante advierte: Esta prohibición (de aplicación
analógica de la ley penal) debe ser comprendida, en
armonía con el principio de legalidad, en el sentido que
el juez penal no puede, en base a un razonamiento
analógico, crear una nueva infracción; ampliar la
aplicación de una figura delictiva; y tampoco completar o
agravar una sanción.

Bibliografía

• BECCARIA, CESARE; De los Delitos y Las Penas;
  Editorial Orbis; Buenos Aires 1984.

• BUSTOS RAMIREZ, JUAN; Manual de Derecho Penal, Parte
  General; 3ª edición; Editorial Ariel Derecho;
  Barcelona 1989.

• BUSTOS RAMIREZ, JUAN; HORMAZABAL MALARE, HERNAN;
  Lecciones de Derecho Penal, Volumen I; Editorial Trotta;
  Madrid 1997

• CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS; Derecho Penal:
  Conceptos y Principios Constitucionales; Editorial Tirant lo
  Blanch; Valencia 1996

• CASTILLO ALVA, JOSE LUIS; El Delito de Contumacia:
  Una Ley Inconstitucional; en Normas Legales:
  Legislación, Jurisprudencia y Doctrina, Tomo 256;
  Trujillo Setiembre, 1997

• CEREZO MIR, JOSE; Curso de Derecho Penal
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Autor:

Hector Luis Santivañez
Cotera

Abogado por la Universidad de Lima,
siguiendo estudios de Maestría en Derecho Penal, en la
Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico
Villareal.